Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol.

28, 2021 | INVESTIGACIONES | e3287

El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo

integrado de compliance en las sociedades anónimas
The compliance officer within the framework of an integrated com-
pliance model in corporations
Angela Toso Milos1 https://orcid.org/0000-0001-5271-3158
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile. Profesora de Derecho Co-
1

mercial. Abogada. Doctora en Derecho, U. de Salamanca, España.

[email protected]
Resumen: Abstract:
El cumplimiento normativo se ha convertido en Regulatory compliance has become a diffi-
una tarea difícil de asumir para las sociedades cult task to assume for corporations, considering
anónimas, considerando los diversos requeri- the various requirements established in the legal
mientos establecidos en el ordenamiento jurídi- system, together with those that an organization
co, junto con aquellos que puede formular una can formulate as compliance objectives. One
organización determinada como objetivos de aspect that can contribute to facilitate this work
compliance. Un aspecto que puede contribuir a lies in understanding that regulatory compliance
facilitar esta labor radica en entender que el involves the development of management mod-
cumplimiento normativo supone la elaboración els, which have common elements, among
de modelos de gestión que tienen elementos which is to have a compliance officer. This re-
comunes, entre los cuales se encuentra el de search contrasts what has been said about the
contar con un oficial de cumplimiento. Se con- compliance officer in the instruments that in-
trasta lo señalado acerca del oficial de cumpli- clude the following compliance models: the anti-
miento en los instrumentos que recogen los money laundering and financing of terrorism
siguientes modelos de compliance: el de preven- model, based on Law 19.913 (2003); the preven-
ción del lavado de activos y del financiamiento tion of crimes model, enshrined in Law 20.393
del terrorismo, construido a partir de lo dispuesto (2009, art. 4), on criminal liability of legal per-
en la Ley N° 19.913 (2003); el de prevención de sons; and the one based on the National Eco-
delitos consagrado en la Ley N° 20.393 (2009, art. nomic Prosecutor’s Office recommendations,
4), sobre responsabilidad penal de las personas and the requirements of the Court for the Protec-
jurídicas; y aquel formulado en materia de libre tion of Free Competition. This exercise is intend-
competencia, a partir de las recomendaciones de ed as a background for the design of compre-
la Fiscalía Nacional Económica y las exigencias hensive compliance programs in corporations.
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Keywords: Conformity; Public limited com-
Este ejercicio pretende servir de antecedente pany; Corporate governance; Independence.
para el diseño de programas integrales de com-
pliance en las sociedades anónimas.
Palabras Clave: Cumplimiento normativo;
Sociedad anónima; Gobierno corporativo;
Independencia.

Fecha de recepción: 29 de noviembre de 2018 | Fecha de aceptación: 03 de marzo de 2020

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

Introducción
Los programas o modelos de cumplimiento normativo (compliance) surgieron
en Estados Unidos a mediados del siglo pasado, asociados fundamentalmente a la
prevención de conductas contrarias a la corrupción, libre competencia, así como en
el ámbito del mercado de valores con relación al uso de información privilegiada. Sin
embargo, no fue sino hasta el siglo XXI —y a partir de escándalos financieros como
Enron y World Com— que la noción de cumplimiento normativo experimentó una
rápida expansión (Nieto Martín, 2015, pp. 27-29). En Chile, los modelos de cumpli-
miento normativo nacieron vinculados, fundamentalmente, a la prevención del lava-
do de activos (particularmente, a partir de la entrada en vigor de la Ley N° 19.913,
que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en mate-
ria de lavado y blanqueo de activos, publicada en el Diario Oficial con fecha 18 de
diciembre de 2003). Posteriormente, a partir de diversos casos de connotación públi-
ca—y el consecuente aumento de las exigencias internacionales formuladas en esta
materia—, el compliance ha ido ganando terreno, adquiriendo una dimensión más
compleja, de modo que hoy las organizaciones pueden verse enfrentadas al diseño y
puesta en marcha de modelos que abarcan materias tan diversas como la prevención
del cohecho y del financiamiento del terrorismo, la protección del medioambiente, la
libre competencia y los derechos de los consumidores. Respecto de la prevención del
lavado de activos, cohecho, financiamiento del terrorismo, receptación, negociación
incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida, administración
desleal y los delitos contemplados en el Decreto N° 430 (1992, arts. 136, 139, 139 bis y
139 ter), destaca la Ley N° 20.393 (2009), sobre responsabilidad penal de las personas
jurídicas. En materia medioambiental, hay que estar a lo señalado en la Ley N° 20.417
(2010, art. 2), dicho artículo contempla la posibilidad, por parte de un infractor, de
presentar un Programa de Cumplimiento, regulado en el artículo 42 de dicha ley y en
el Decreto N° 30 (2013). Por su parte, las bases de los modelos de compliance en ma-
teria de libre competencia se encuentran en Fiscalía Nacional Económica [FNE]
(2012), así como en diversas sentencias pronunciadas por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia. Finalmente, tras la última reforma realizada a la Ley N° 19.496
(1997), por medio de la Ley N° 21.081 (2018), se concibe la adopción de modelos de
cumplimiento por parte de los proveedores como una atenuante para la aplicación
de multas, consagrada en la Ley Nº 19.496 (1997, art. 24). También considera estos
modelos como parte del acuerdo al que se puede llegar en el marco del procedi-
miento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumido-
res, contemplado en la Ley N° 19.496 (1997, art. 54 P).

En general, el cumplimiento normativo “…gana relevancia en los actuales

entornos hiperregulados, donde la enorme cantidad de leyes que se publican gene-
ran en grandes compañías y multinacionales un complejo contexto para gestionar
todos los requerimientos y obligaciones que vienen exigidas por la normativa” (Sáiz

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Peña, 2015, p. 38). Sin embargo, hoy se entiende que las materias cubiertas por el
compliance no se agotan en aquellas consagradas en la ley, de manera tal que el ries-
go de cumplimiento también es concebido como la posibilidad de que una organi-
zación padezca pérdidas financieras o reputacionales generadas a consecuencia del
incumplimiento de normas de autorregulación o códigos de conducta aplicables a su
actividad (Basel Committee on Banking Supervision, 2005, p. 7; Kurer, 2015, p. 2; y, En-
señat de Carlos, 2016, p. 24). Al respecto, se ha señalado que cuando una empresa
adopta compromisos voluntarios, aplicando las mismas medidas que despliega para
prevenir los incumplimientos legales, “…dispone de un modelo de Compliance óp-
timo y, en este modelo, la Cultura de Cumplimiento ya está asentada y no es nego-
ciable en la organización” (Navarro Villaverde, 2017, p. 289). Desde esta perspectiva,
el cumplimiento pasaría de ser un requisito preventivo derivado de una norma legal,
a convertirse en un modo de gestión basado en el respeto a las obligaciones y com-
promisos asumidos, como valor fundamental que informa la actuación de los miem-
bros de la estructura corporativa (Carrau Criado, 2016, pp. 13-14. En el mismo senti-
do: Navarro Villaverde, 2017, p. 289. Ello explica que hoy la labor de cumplimiento
sea desarrollada, muchas veces, por los denominados Chiefs Ethics and Compliance
Officers, según da cuenta Langevoort, 2017, p. 942). En armonía con ello, el complian-
ce se traduce en la elaboración de programas o modelos de organización y de ges-
tión cuyo objetivo es identificar, administrar y monitorear los riesgos normativos (en
sentido amplio) que enfrenta una empresa, a fin de evitar que ocurran irregularida-
des, y para que, si se dan, sean descubiertas, investigadas y sancionadas (Alarcón
Garrido, 2016, p. 23).

En un escenario como este, el cumplimiento normativo puede convertirse en

una tarea difícil de asumir, desde el punto de vista de los recursos que se requieren
para satisfacer cada uno de los requerimientos establecidos en el ordenamiento jurí-
dico y por la organización como objetivos de compliance. Un aspecto que puede faci-
litar esta labor radica en entender que el cumplimiento normativo se concreta a tra-
vés de la formulación de modelos que cuentan con elementos básicos comunes, que
suelen estar presentes con independencia del tipo de norma cuyo incumplimiento se
pretenda evitar o administrar. Por lo tanto, el análisis de estos elementos comunes
puede contribuir a la construcción de programas de compliance que integren ade-
cuadamente la gestión de los diversos riesgos normativos que afronta una organiza-
ción. La elaboración de modelos integrados en este ámbito no resulta solo una me-
dida ventajosa—al disminuir los costos operativos derivados del cumplimiento—,
sino también una necesidad, toda vez que los compromisos y la regulación aplicable
(en materia penal, civil, administrativa, etc.) no constituyen compartimentos estan-
cos, sino “…vasos comunicantes cuya debida comprensión exige tener una visión de
conjunto” (Tapia Hermida, 2017).

Esta tendencia se viene desarrollando desde hace ya tiempo y puede apre-

ciarse tanto en el extranjero como en nuestro país. Así, por ejemplo, en Estados Uni-

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dos, Basri (2017, p. 4), reconoce que, a través de la promulgación el año 1991 de las
United States Sentencing Guidelines for Organizations, se generó un importante incen-
tivo para elaborar programas de compliance con un enfoque más amplio o integral.
En este mismo sentido se pronuncia Krenitsky, (2017, p. 305). Luego, en España, Sáiz
Peña (2015, p. 49) reconoce que los modelos de cumplimiento pueden contemplar la
gestión de riesgos legales y reputacionales de diverso tipo. En este contexto, Lledó
Benito (2018, pp. 34-35), se inclina derechamente por la construcción de modelos
que otorguen cobertura al incumplimiento de las distintas normas aplicables a una
empresa. En Chile, un ejemplo de este enfoque integral parece haber sido asumido
por la Comisión para el Mercado Financiero, a través de la Norma de Carácter General
Nº 424 (2018), por medio de la cual se instruye, a las entidades obligadas a autorregu-
larse y que no participan del Comité de Autorregulación Financiera, a elaborar un
Código de Autorregulación que contiene normas en materia de gobierno corporati-
vo, ética empresarial, transparencia y competencia leal.

Este trabajo tiene por objeto determinar si es posible esta integración en lo

que dice relación con uno de los elementos clave de los modelos de compliance ac-
tualmente en uso, dado por la existencia del denominado oficial de cumplimiento,
encargado de prevención o controller jurídico, que es aquel sujeto que tiene la res-
ponsabilidad de desarrollar, aplicar y monitorear un programa de cumplimiento
(Alarcón Garrido, 2016, p. 23; Magro Servent, 2017, p. 262; y, Coca Vial, 2013, p. 59). Si
bien la figura del oficial de cumplimiento no está regulada de manera general en
nuestro ordenamiento jurídico, sí existen ciertas menciones concretas respecto de su
designación y funciones, contempladas en la regulación y recomendaciones asocia-
das a ciertos modelos de compliance específicos, las cuales se propone comparar, a
fin de valorar la posibilidad de construir un solo sistema que permita abordar, simul-
táneamente, incumplimientos normativos diversos.

El primer paso para formular un modelo de compliance consiste en identificar

los riesgos legales y reputacionales que debe afrontar una organización determina-
da, a partir de los cuales corresponde adoptar medidas de mitigación (Carbayo Váz-
quez, 2016; López Rodríguez, 2017, p. 240; Mariño Becerra, Chaparro Gómez y, Medi-
na Sandoval, 2014, p. 11; y, Artaza Varela, 2013, p. 557). Dichos riesgos dependen —
entre otros factores— del giro, el tamaño, la ubicación geográfica, y los productos o
servicios ofrecidos por una empresa, así como de la forma jurídica que adopta la or-
ganización que se trata, de modo que no existe un modelo de cumplimiento idéntico
a otro (Ayala de la Torre, 2016, p. 25; Coca Vial, 2013, p. 57; Compliance: guía práctica
de identificación, análisis y evaluación de riesgos, 2017, pp. 22-23; y, López Rodríguez,
2017, p. 241).

De esta manera, habrá organizaciones comprendidas simultáneamente en el

ámbito de aplicación de más de un modelo de compliance, como puede ocurrir, por
ejemplo, con aquellas sociedades que están obligadas, en razón de su giro, a imple-

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mentar un modelo de prevención del lavado de activos y contra el financiamiento

del terrorismo cumpliendo con lo dispuesto en la Ley N° 19.913 (2003, art. 3), y que
además pueden adoptar el modelo voluntario de prevención de delitos contempla-
do en la Ley Nº 20.393 (2009, art. 4). Adicionalmente, estas sociedades pueden verse
enfrentadas a la elaboración de programas de cumplimiento en materia de libre
competencia, Ello ocurrirá cuando decidan adoptar voluntariamente estos modelos,
a partir de lo dispuesto en FNE (2012), o bien, porque así lo decrete el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, como ha ocurrido, por ejemplo, en Requerimiento
de la Fiscalía Nacional Económica contra Asfaltos Chilenos S.A. y otros, 2015; Requeri-
miento de la Fiscalía Nacional Económica contra CMPC Tissue S.A. y otra, 2017; y, Reque-
rimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Fresenius y otros, 2018.

Para contar con modelos de compliance efectivos, estos deben integrarse con
fluidez en la estructura de la organización que se trata, especialmente, en lo que dice
relación con el rol y las funciones que desempeña el oficial de cumplimiento. En el
caso de las sociedades de personas, dicha estructura queda entregada en buena me-
dida a la voluntad de los socios, existiendo una mayor flexibilidad a este respecto. Lo
mismo ocurre respecto de las sociedades por acciones, en razón de lo dispuesto en el
Código de Comercio (1865, art. 424). Sin embargo, en las sociedades anónimas se
debe respetar, necesariamente, la organización corporativa formulada en la Ley N°
18.046 (1981). Si bien, según se pondrá de relieve aquí, hay algunas disposiciones en
materia de cumplimiento normativo que aplican a determinadas sociedades anóni-
mas (en función de su tamaño o giro), en general, en ellas los modelos de compliance
deben incardinarse en una estructura orgánica similar, que viene determinada por la
ley y que no es libremente disponible por los accionistas en todos sus aspectos, sea
que se trate de una sociedad anónima abierta, cerrada o especial.

En consecuencia, a través de este artículo se examina la situación de las socie-

dades anónimas (abiertas, cerradas o especiales) (ello de acuerdo con lo dispuesto en
la Ley N° 18.046, 1981, art. 1, inc. 1 y art. 2) que pretenden adoptar los programas de
compliance precedentemente señalados, todos los cuales contemplan la designación
de un oficial de cumplimiento (véase la Ley N° 20.393, 2009, art. 4, Nº 1; Ley N° 19.913,
2003, art. 3, inc. 4; Circular N° 49, 2012; Circular bancos N° 3.435, 2008, cap. 1-14; Cir-
cular conjunta N° 50 y Nº 57, 2014; Circular Nº 1.809, 2006; Superintendencia de Pen-
siones, s. f., pp. 1104-1109; y, FNE, 2012, p. 9). Se han escogido estos modelos para su
análisis, ya que han experimentado un creciente desarrollo durante los últimos años,
ello, fundamentalmente, a partir de las diversas normas dictadas con la finalidad de
ampliar el ámbito de aplicación de estos modelos, entre las que se cuentan la Ley N°
20.818 (2015), que modificó la Ley N° 19.913 (2003) y, la Ley N° 21.121 (2018) y Ley N°
21.132 (2019), que modificaron la Ley N° 20.393 (2009). Finalmente, en materia de
libre competencia, el contenido de los modelos de compliance se ha desarrollado
crecientemente a través de diversas sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, pronunciadas en casos como “Pollos”, “Asfaltos”, “Papel Tissue”, “Su-

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permercados” y “Cenabast”. Los instrumentos que los recogen se refieren a diversos

puntos relevantes de la función de compliance, los cuales se propone contrastar. Ello
en el marco de la estructura corporativa prevista por la ley para las sociedades anó-
nimas.

En particular, se pretende comparar dichos instrumentos en lo referido a (1)

las funciones del oficial de cumplimiento en el marco del gobierno corporativo de las
sociedades anónimas, así como (2) la ubicación que debiera tener el oficial de cum-
plimiento en la estructura orgánica de estas sociedades, en el contexto de la inde-
pendencia que debe revestir su labor. Estos temas son abordados a través de los dos
apartados principales en que se divide el artículo.

Este ejercicio aspira a servir como antecedente para la construcción, por parte
de las sociedades anónimas, de programas integrales de cumplimiento normativo que
les permitan desplegar, de forma más eficiente, sus esfuerzos en esta materia.

1. Funciones del oficial de cumplimiento en el contexto del gobierno

corporativo de las sociedades anónimas

El oficial de cumplimiento tiene como labor principal implementar y controlar

permanentemente la efectividad de un programa o modelo de compliance, sobre la
base de políticas y procedimientos diseñados a partir de los riesgos normativos y
reputacionales que afronta una organización.

La doctrina ha puesto de relieve que el oficial de cumplimiento debería tener

un perfil jurídico, de control y supervisión, con un componente ético, así como for-
mación y experiencia práctica en materia de compliance. Además, ha de contar con
un conocimiento acabado respecto del funcionamiento de la organización, de su
cultura corporativa y de las normas que le resultan aplicables (Puyol Montero, 2017,
p. 376; de Pablos, 2015; Boutros, Funk y O’Reilly, 2017, p. 1; Cameo Cestero, 2014; y,
Enseñat de Carlos, 2016, p. 51). Finalmente, “…ninguna persona relacionada con la
función de cumplimiento deberá haberse visto involucrada en circunstancias que
apunten a un comportamiento poco ético o de incumplimiento, dentro y fuera de la
organización” (Puyol Montero, 2015, pp. 97-98). En este mismo sentido se pronun-
cian Enseñat de Carlos (2016, p. 54); Puyol Montero (2017, pp. 382-383); y, Basri,
(2017, p. 33).

En general, se ha reconocido que la labor de cumplimiento se puede ejercer

bien como consultor externo o en régimen laboral, y de manera individual o colecti-
va. También se admite que ciertas funciones asociadas al programa sean delegadas a
una empresa externa (por ejemplo, denuncia de irregularidades y capacitación), lo
que puede resultar conveniente desde el punto de vista de la imparcialidad requeri-
da, así como desde una perspectiva económica, ya que no se debe contratar a un

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especialista por cada área de cumplimiento. Lo importante, en este caso, es que exis-
ta un supervisor del funcionamiento del modelo (Alarcón Garrido, 2016, p. 32; Magro
Servent, 2017, pp. 268-270; y, Neira Pena, 2016, p. 473).

En materia de prevención del lavado de activos y contra el financiamiento del

terrorismo, la Ley N° 19.913 señala que los sujetos obligados deben designar a “…un
funcionario responsable de relacionarse con la Unidad de Análisis Financiero” (art. 3, inc.
4). Por su parte, la Ley N° 20.393 (2009) indica que la máxima autoridad administrati-
va de la persona jurídica debe “…designar a un encargado de prevención” (art. 4, Nº
1, a). Finalmente, la Fiscalía Nacional Económica, en su Guía de Programas de Cum-
plimiento, se refiere al “…encargado de llevar a cabo y velar por la correcta imple-
mentación del Programa de Cumplimiento” (FNE, 2012, p. 9). Sin embargo, el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia ha profundizado más en la figura del oficial
de cumplimiento señalando, en el denominado “caso Asfaltos”, que el “…Oficial de
Cumplimiento deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo […] el nom-
bramiento del Oficial de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a la
compañía” (Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Asfaltos Chilenos
S.A. y otros, 2015, p. 97)1. Estos mismos requerimientos han sido establecidos también
en casos como “Papel Tissue” y “Cenabast”, véanse Requerimiento de la Fiscalía Nacio-
nal Económica contra CMPC Tissue S.A. y otra (2017, cons. ducentésimo decimono-
veno) y, Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Fresenius y otros (2018,
cons. centésimo quincuagésimo sexto).

Al revisar lo señalado en estos instrumentos llama la atención que en ellos no

se establecen mayores exigencias relativas a la cualificación profesional que ha de
poseer el oficial de cumplimiento, falencia que también se evidencia en Estados Uni-
dos, según pone de relieve Haugh (2017, p. 1245). Esta circunstancia puede com-
prometer la efectividad del modelo que se trata, de modo que, si se aspira a contar
con un programa de compliance adecuado, la organización debería designar a un
oficial de cumplimiento con formación suficiente, sin perjuicio que, llegado el caso,
pueda hacerse asesorar por expertos en cada una de las materias cubiertas por dicho
programa.

Un segundo aspecto que corresponde poner de relieve es que los instrumen-

tos analizados parecen dar a entender que la función de cumplimiento ha de ser
desempeñada por un sujeto (oficial de cumplimiento) y no por un órgano (ello, a di-
ferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, en que se consagra expresamente
esta modalidad, como es el caso de España, a través de lo dispuesto en su Código
Penal, Ley Orgánica N° 10, 1995, art. 31 bis, Nº 2, 2ª). En este sentido, cabe recordar
que la Ley N° 19.913 (2003) se refiere a un “funcionario responsable” (art. 3); la Ley N°
20.393 (2009), la Ley N° 20.393 (2009), a un “encargado de prevención” (art. 4, Nº 1, a);

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Prevención de los Ministros Sres. Saavedra y Tapia.

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

y la Fiscalía Nacional Económica (2012), a un “…encargado de llevar a cabo y velar

por la correcta implementación del Programa de Cumplimiento…” (p. 9). El Tribunal
de la Libre Competencia (Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Cen-
cosud S.A., 2019, cons. ducentésimo trigésimo noveno) agrega que debe tratarse de
alguien externo a la compañía, quien debe desempeñarse a tiempo completo en su
cargo. El hecho de que todos los modelos examinados conciban el ejercicio de la la-
bor de oficial de cumplimiento de manera individual y no colectiva parece posibilitar
la armonización del contenido de los mismos y su reconducción a un programa a
cargo de un solo oficial de cumplimiento. Sin embargo, esto no es tan sencillo, consi-
derando, por una parte, la diversidad de materias que puede conllevar el cumpli-
miento normativo en una empresa y que requieren, idealmente, de un conocimiento
especializado respecto de cada una de ellas. Por otra parte, se debe tener en cuenta
que el modelo obligatorio de prevención del lavado de activos y contra el financia-
miento del terrorismo exige expresamente que el oficial de cumplimiento sea un
empleado de la sociedad, mientras que, en aquel establecido en materia de libre
competencia, debe tratarse de una persona externa a aquella. En este sentido, una
alternativa de solución podría consistir en nombrar a un Chief Compliance Officer co-
mo responsable de coordinar a los encargados de cumplimiento de cada una de las
áreas cubiertas por el programa (internos o externos a la empresa, según correspon-
da), quien puede ostentar, al mismo tiempo, la gestión directa de alguna de ellas
(Puyol Montero, 2015, p. 100).

Otro punto importante para determinar la factibilidad de contar con un mo-

delo integrado de compliance —en lo que dice relación con el oficial de cumplimien-
to — se refiere a las funciones que este debe realizar, cuestión que será abordada a
continuación.

1.1. Las funciones del oficial de cumplimiento en los instrumentos que

recogen los elementos que componen los modelos de compliance

La Ley N° 20.393 (2009), dispone que: “El encargado de prevención, en conjunto

con la Administración de la Persona Jurídica, deberá establecer un sistema de pre-
vención de los delitos para la persona jurídica…” (art. 4, Nº 3). Luego, indica que:

El encargado de prevención, en conjunto con la Administración de la Per-

sona Jurídica, deberá establecer métodos para la aplicación efectiva del
modelo de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y
corregir sus fallas, así como actualizarlo de acuerdo al cambio de circuns-
tancias de la respectiva entidad. (Ley N° 20.393, 2009, art. 4, no. 4, a)

Como se puede apreciar, estas normas no señalan el marco de actuación especí-

fico del oficial de cumplimiento frente a aquel que corresponde a la Administración
de la Persona Jurídica.

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 A. Toso Milos

En materia de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo,

la Ley N° 19.913 (2003), establece que los sujetos obligados allí indicados deben de-
signar a un “…funcionario responsable de relacionarse con la Unidad de Análisis Finan-
ciero” (art. 3, inc. 4). Por su parte, la Circular N° 49 (2012) de la Unidad de Análisis Fi-
nanciero N° 49 dispone que dicho empleado tiene por:

…función principal la coordinación de las políticas y procedimientos de

prevención y detección de operaciones sospechosas, como asimismo,
responsabilizarse por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en
la ley 19.913 y circulares emitidas por la Unidad de Análisis Financiero. (p.
7)

Dejando nuevamente abierto el tema de la delimitación de competencias entre

el oficial de cumplimiento y la administración de la empresa en lo que dice relación
con el cumplimiento de la normativa de prevención del lavado de activos y financia-
miento del terrorismo, ya que resulta evidente que el oficial de cumplimiento no
puede ser el único responsable de esta tarea al interior de la organización.

Por otra parte, y también en el marco del modelo obligatorio de prevención del
lavado de activos y financiamiento del terrorismo, los reguladores sectoriales, respec-
to de los sujetos sometidos a su fiscalización, han contribuido a la determinación de
las funciones que debe realizar el oficial de cumplimiento. Así, por ejemplo, el Circu-
lar bancos N° 3.435 (2008, cap. 1-14) de la Recopilación Actualizada de Normas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, hoy Comisión para el Mer-
cado Financiero (en tanto sucesora legal de la Superintendencia de Bancos e Institu-
ciones Financieras, a partir de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3,
1997, art. 2; modificado a través de la Ley N° 21.130, 2019), señala que la función y
responsabilidad principal del oficial de cumplimiento consiste en:

…mantener una coordinación interna respecto de la vigilancia de las

operaciones de los clientes con la entidad y sus filiales, la observancia de
las instrucciones del manual de procedimientos, el conocimiento de los
casos sospechosos y su comunicación al Comité de Prevención del Lava-
do de Activos y Financiamiento del Terrorismo. (Circular bancos N° 3.435,
2008, cap. 1-14, II, no. 4)

El mismo instrumento, señala que:

Dependiendo de su tamaño, la institución deberá constituir un Comité de

Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Es
deseable que este Comité esté integrado por a lo menos un director (no
exigible para sucursal de entidad extranjera), el gerente general, a lo me-
nos un gerente de área, el fiscal y el Oficial de Cumplimiento.

Entre sus funciones estará la de planificar y coordinar las actividades de

cumplimiento de las políticas y procedimientos sobre las materias defini-
das por la entidad, relacionadas con aquellas de que trata este Capítulo.

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

Además, deberá tomar conocimiento de la labor desarrollada y operacio-

nes analizadas por el oficial de cumplimiento, como también, de decidir
sobre mejoras a las medidas de control que éste proponga. (Circular ban-
cos N° 3.435, 2008, cap. 1-14, II, no. 5)

Por su parte, la Circular Nº 1.809 (2006) de la Comisión para el Mercado Financie-

ro establece que el oficial de cumplimiento tiene por misión “…coordinar los esfuer-
zos de vigilancia, detección, prevención y reporte de operaciones sospechosas…” (p.
5). En el caso de los casinos de juego, la Circular conjunta Nº 50 y N° 57 (2014) de la
Unidad de Análisis Financiero y de la Superintendencia de Casinos de Juego señala
que la labor principal del oficial de cumplimiento consiste en coordinar “…las políti-
cas y procedimientos de prevención y detección de Lavado de Activos y Financia-
miento del Terrorismo al interior del casino de juegos” (p. 6), y luego reitera —del
mismo modo señalado en la Circular N° 49 (2012) de Unidad de Análisis Financiero —
que dicho funcionario debe responsabilizarse por el cumplimiento de la normativa
de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Finalmente, en materia de libre competencia, la Fiscalía Nacional Económica se-

ñala que el oficial de cumplimiento debe “…llevar a cabo y velar por la correcta im-
plementación del Programa de Cumplimiento…” (FNE, 2012, p. 9) y recibir consultas
en el contexto de los procedimientos de denuncia establecidos por la empresa.

En principio, en lo que dice relación con las funciones del oficial de cumpli-
miento, no parecen presentarse inconvenientes para diseñar un modelo de gestión
integral referido tanto al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 20.393 (2009, art.
4), del régimen obligatorio de prevención del lavado de activos y financiamiento del
terrorismo, como en el ámbito de la libre competencia. Dichas labores aparecen des-
critas en términos amplios en los instrumentos analizados y están referidas, en gene-
ral, a la participación del oficial de cumplimiento en el establecimiento y aplicación
efectiva del modelo. Ello se traduce en la coordinación de las políticas y procedimien-
tos formulados al interior de la empresa; en la observancia de las instrucciones del
manual de procedimientos; así como en la vigilancia, prevención, detección, conoci-
miento y comunicación de las irregularidades que puedan presentarse, tanto a nivel
interno de la empresa, como a las autoridades, cuando corresponda. Esto es espe-
cialmente relevante en el caso de la obligación de reportar aquellas operaciones sos-
pechosas del lavado de activos y financiamiento del terrorismo a la Unidad de Análi-
sis Financiero, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 19.913 (2003, art. 3).

Sin embargo, llama la atención que los límites entre las funciones que ha de
asumir el oficial de cumplimiento y aquellas que corresponden a la administración de
una sociedad anónima resultan especialmente difusos. Es importante delimitar los
deberes que cada uno de ellos ha de cumplir, para poder determinar el alcance de su
responsabilidad en materia de compliance y potenciar así la efectividad del modelo.

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 A. Toso Milos

1.2. Delimitación de las funciones del oficial de cumplimiento frente a las

que corresponden a la administración de una sociedad anónima

Uno de los aspectos fundamentales de los programas de compliance viene

dado por el necesario compromiso que debe existir respecto de su diseño, imple-
mentación y control por parte de la administración de una sociedad (Magro Servent,
2017, pp. 203-204; Artaza Varela, 2013, p. 560; Casanovas Yslas, 2012, p. 165; March
Ortí, 2017, p. 144; Haugh, 2017, p. 1232; y, y, Organización Internacional de Normali-
zación [ISO], 2006, Anexo A, A.6., 4). Esta idea se formula en inglés con las expresio-
nes tone at the top o excecutive sponsorship (Casanovas Yslas, 2012, p. 165; Lledó Beni-
to, 2018, pp. 45-46; y, Neiger, 2017, p. 46), y se encuentra presente en el modelo de
prevención de delitos aplicable a las personas jurídicas en nuestro país, de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley N° 20.393 (2009, art. 4), que establece que la administra-
ción de la persona jurídica está llamada a designar al encargado de prevención, así
como a proveerlo de medios y facultades suficientes para desarrollar adecuadamen-
te su labor. Además, debe participar en el establecimiento del sistema de prevención
de delitos y formular métodos para la aplicación y supervisión del modelo, en con-
junto con el oficial de cumplimiento.

Por otra parte, en materia de prevención del lavado de activos y financiamien-

to del terrorismo, se señala que el directorio de los sujetos obligados fiscalizados por
la Comisión para el Mercado, la Superintendencia de Pensiones y la Superintenden-
cia de Casinos de Juego debe aprobar y evaluar periódicamente los principales as-
pectos de las políticas diseñadas e implementadas en este ámbito (Circular Nº 1. 809,
2006, p. 6; Circular bancos N° 3.435, 2008, cap. 1-14, II, nos. 1 y 5; Circular conjunta N°
50 y N° 57, 2014, p. 6; y, Superintendencia de Pensiones, s. f., pp. 1104-1109). Respec-
to de los sujetos obligados fiscalizados por la Comisión para el Mercado Financiero y
la Superintendencia de Casinos de Juego, el compromiso del directorio debe reflejar-
se, además, en la participación de sus miembros en el denominado Comité de Pre-
vención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, el cual tiene por ob-
jeto:

…planificar y coordinar las actividades de cumplimiento de las políticas y

procedimientos sobre las materias definidas por la entidad [...] Además,
deberá tomar conocimiento de la labor desarrollada y operaciones anali-
zadas por el oficial de cumplimiento, como también, de decidir sobre me-
joras a las medidas de control que éste proponga. (Circular bancos N°
3.435, 2008, caps. 1-14, II, no. 5).

Por último, el rol de la administración de la sociedad también ha sido resalta-

do por la Fiscalía Nacional Económica, en las recomendaciones elaboradas acerca de
los modelos de compliance en materia de libre competencia. Así, ha señalado que:

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

El Programa de Cumplimiento debe contar con la participación de los al-

tos ejecutivos y Directores de la empresa, la cual no puede limitarse sólo a
la decisión de adoptar un Programa de Cumplimiento.

Es necesario que los cargos gerenciales, y el Directorio del agente eco-

nómico (en lo que les corresponda) participen activamente en la creación,
implementación y desarrollo del Programa de Cumplimento. (FNE, 2012,
p. 9)

Tratándose de un modelo autorregulatorio, la Fiscalía Nacional Económica

entrega directrices básicas acerca del rol que debiera corresponder a los administra-
dores, dejando a cada sociedad la tarea de determinar las competencias del directo-
rio y de los gerentes en cada caso, cuestión que suele resolverse en los manuales de
cumplimiento y en la descripción de cargo de los miembros de la organización.

En el ámbito del compliance, una desviación en el actuar del directorio y/o de

los gerentes respecto del interés social puede generar consecuencias en la repu-
tación de la organización y dar lugar a importantes pérdidas económicas, todo ello
en el marco de la eventual aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales a
la sociedad, así como a sus directores, gerentes y ejecutivos principales. Ello ha sido
puesto de manifiesto a partir de diversos casos en los cuales se han producido fallas
en los modelos de compliance al interior de las sociedades anónimas —o derecha-
mente— se ha constatado su inexistencia. Lo acontecido ha permitido evidenciar la
importancia que reviste el cumplimiento de los deberes de los directores y del geren-
te general de las sociedades anónimas a este respecto. Uno de los casos emblemáti-
cos es “La Polar”, que se analiza en Gaspar Candia (2012). Con relación al compliance
los deberes de los directores más relevantes son el de lealtad, el de diligencia y el de
informarse. El deber de lealtad implica que los directores han de actuar siempre ve-
lando por el interés social. En este sentido, y siguiendo a Zegers Ruíz-Tagle y Arteaga
Echeverría (2004), el interés social es:

… aquel que es común a todos los accionistas y diferente al interés parti-

cular de cada uno de ellos, y que se encuentra relacionado con el objeto y
causa de la sociedad, que es el motivo que induce a la celebración del
contrato de sociedad… (p. 245)

La vinculación de la función de compliance con el deber de lealtad de los ad-

ministradores también es puesta de relieve en Martínez-Cortés (2016, p. 111). Por su
parte, y de acuerdo con lo que señala Vásquez Palma, el deber de diligencia, consa-
grado en la Ley N° 18.046 (1981, art. 41), implica:

…la obligación de vigilancia, a partir de la supervisión y el control de la

gestión de la sociedad; de investigar, controlando la fiabilidad de la in-
formación a partir de instrumentos de control instalados; y de adoptar
decisiones con razonabilidad y oportunidad lo que implica contar con la
información necesaria para ello. (Vásquez Palma, 2012, pp. 189-190)

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Por último, según la Comisión Especial para el estudio de un Código ético de

los consejos de Administración de las Sociedades (1998, p. 66), para que los directo-
res ejerzan eficazmente su labor deben “…recabar y obtener la información y el ase-
soramiento necesarios para el cumplimiento de sus funciones de supervisión” (p. 66),
(deber de informarse, recogido en la Ley N° 18.046, 1981, art. 39).

Desde esta perspectiva, el cumplimiento normativo se vincula con la noción

de gobierno corporativo (March Ortí, 2017, p. 112), de modo que una estructura ro-
busta en este campo no hace más que fortalecer la función de compliance respecto
de las obligaciones legales y demás compromisos que la organización enfrenta, mo-
tivo por el que algunas empresas adoptan sistemas integrados en esta materia, de-
nominados de Governance, Risk Management & Compliance, respecto de estos mode-
los, véase Switzer, Scott y Meeford (2015) y Racz, Weippl y Seufert (2010).

Tal como señala Vásquez Palma (2015, p. 650), no existe un concepto unívoco
en este ámbito, de modo que este dependerá de la perspectiva que se adopte en
cada caso. Una noción alineada con el cumplimiento normativo puede encontrarse
en March Ortí (2017), quien señala que el gobierno corporativo es el “…conjunto de
prácticas y disciplinas que permiten dirigir y controlar una sociedad con el fin de
crear valor de forma sostenible (p. 122)” y en Ramírez Arbués y Díez de Revenga Ruíz
(2015), para quienes el gobierno corporativo “…es aquel que es capaz de canalizar
adecuadamente las relaciones en el campo de la dirección, organización, gestión y
control empresarial, con el fin de alcanzar los objetivos fijados por la entidad…” (p.
79).

El punto de partida para delimitar las funciones del directorio, del gerente
general y del oficial de cumplimiento en materia de cumplimiento normativo se en-
cuentra en lo dispuesto en la Ley N° 18.046 (1981, art. 40, inc. 1), el cual señala que es
dicho órgano el que está encargado de administrar y representar legalmente a la
sociedad. Esto sin perjuicio de la representación judicial que asume el gerente gene-
ral, ex art. 49, inc. 2, de la Ley N° 18.046 (1981), que podría operar en caso que la so-
ciedad enfrentara algún proceso judicial o administrativo vinculado a los modelos de
compliance. Ello en ningún caso significa que el gerente general tenga también la
facultad de administrar, ya que quien posee dicha facultad, por mandato legal e im-
perativo, es el directorio (ello de acuerdo con lo señalado en la Ley N° 18.046, 1981,
arts. 1 y 31 y del Código Civil, 2000, art. 2061). En este sentido, las funciones del ge-
rente general y del directorio no son asimilables (Jequier Lehuedé, 2016, p. 261).

Entre los deberes que tiene el directorio en cuanto órgano de administración

de la sociedad anónima, y en el contexto de la amplitud del tenor de la Ley N° 18.046
(1981, art. 40, inc. 1), se cuenta el de realizar aquellas gestiones necesarias para dar
cumplimiento a las exigencias que establecen las leyes que informan y regulan el
proceso productivo o de prestación de servicios que desarrolla la empresa (tributa-

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

rias, laborales, penales, sanitarias, de libre competencia, las que imponen deberes
para con las autoridades fiscalizadoras, etc.) (Jequier Lehuedé, 2016, p. 267). Por lo
tanto, es en el directorio en el que recae, primordialmente, la función de cumplimien-
to normativo en las sociedades anónimas.

Sin embargo, como estamos en presencia de un órgano, este requiere actuar

a través de mandatarios o apoderados para realizar determinadas funciones de ges-
tión o representación (Puga Vial, 2013, p. 445). Ello explica lo dispuesto en la Ley N°
18.046 (1981), con relación a la posibilidad que tiene el directorio de “…delegar parte
de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes, o abogados de la
sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente
determinados en otras personas” (art. 40, inc. 2). Sirviéndose de esta norma, el directo-
rio puede delegar sus funciones en materia de compliance. No obstante, tal como
indica Puelma Accorsi (2001), dicho órgano:

…conserva la dirección de la compañía, pudiendo entonces, dar las ins-

trucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sin efecto o mo-
dificar en cualesquier tiempo las delegaciones o poderes otorgados. En
efecto, no puede el directorio hacerse sustituir en la administración de la
compañía que la ley le impone en forma privativa. (p. 600)

Luego, Barros Bourie (2010), matiza esta afirmación, al señalar que:

…el directorio no tiene a su cargo la administración corriente de los asun-

tos de la compañía sino la dirección superior. El directorio debe cuidar
que la sociedad tenga una alta administración profesional y una estrate-
gia de desarrollo de sus negocios; controlar la ejecución esta última por la
administración; cuidar que la sociedad tenga sistemas contables, de in-
formación, de control y de auditoría apropiados; proveer la existencia de
un control de los estándares legales y éticos en el funcionamiento de la
compañía; y aprobar las decisiones de negocios de inversión más impor-
tantes, usualmente proposición de la administración. (p. 830)

No cabe duda que la delegación más importante que puede realizarse en este
ámbito es aquella que recae en el oficial de cumplimiento. Conforme con lo señalado
en la Ley N° 18.046 (1981, art. 40, inc. 2), es posible efectuar esta delegación en un
gerente, subgerente, ejecutivo principal, en un abogado de la sociedad, en un direc-
tor o comisión de directores e incluso en un tercero.

Respecto de las alternativas señaladas en la Ley N° 18.046 (1981, art. 40, inc. 2),
se contempla la posibilidad de delegar ciertas facultades en materia de compliance
en el gerente general de la sociedad, salvo que el (menor) tamaño de la sociedad que
se trate demande que las labores de cumplimiento sean asumidas por el gerente
general, ello no parece conveniente, en atención a que es este sujeto quien está a
cargo de supervisar la gestión cotidianamente con respecto a todas las áreas de la
compañía, incluida la de cumplimiento -como consecuencia de ello, cada uno de los

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directores tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier

tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha
de la empresa (Ley N° 18.046, 1981, art. 39, inc. 2). Por otra parte, el oficial de cum-
plimiento debiera estar en condiciones de realizar controles de compliance también
respecto de las tareas desarrolladas por el gerente general de la sociedad anónima.
Por lo tanto, si el oficial de cumplimiento coincide con la persona del gerente general
podría perjudicarse la efectividad de la función de cumplimiento en la empresa.

Otra alternativa franqueada por la Ley N° 18.046 (1981, art. 40, inc. 2), es que el
directorio delegue la labor de cumplimiento en gerentes de área o subgerentes (de
finanzas, recursos humanos, comercial, legal, marketing, etc.). Ello, en línea de princi-
pio, no parece compatible con la independencia que debería revestir la labor de
cumplimiento ya que sugiere una subordinación jerárquica directa de otros (gerente
general o gerentes de área). Desde esta perspectiva, la labor del oficial de cumpli-
miento parece encajar mejor en el concepto de ejecutivo principal. Una de las venta-
jas asociadas a dicha calificación viene referida a las facultades que se le asignan a
esta categoría de sujetos para determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar
la política estratégica de la sociedad, en este caso, en materia de compliance. De
acuerdo con lo señalado en la Ley N° 18.045 (1981), un ejecutivo principal es
“…cualquier persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos,
planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política es-
tratégica de la entidad…” (art. 68, inc. 2). Otro aspecto positivo que se deriva de la
consideración del oficial de cumplimiento como un ejecutivo principal radica en que
estos han de cumplir con diversos deberes, los cuales se identifican en buena medida
con aquellos que a asisten a los directores, en los términos señalados en la Ley N°
18.046 (1981), que indica que:

A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos prin-
cipales, les serán aplicables las disposiciones de esta ley referente a los di-
rectores en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del
cargo o función, y en especial, las contempladas en los artículos 35, 36, 37,
41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso. (art. 50)

De modo que se trata de un cargo de gran responsabilidad dentro de la so-

ciedad anónima, punto que puede contribuir al mejor desempeño de la función de
compliance por parte del oficial de cumplimiento.

También es posible que algunas de las funciones del directorio sean delega-
das a un comité de cumplimiento, del cual suele formar parte alguno(s) de los direc-
tores de la sociedad (Gutiérrez Pérez, 2015; y, Magro Servent, 2017, p. 282), un ejem-
plo de este tipo de órgano es el denominado “Comité de Prevención del Lavado de
Activos y Financiamiento del Terrorismo” (Circular bancos N° 3.435, 2008, cap. 1-14, II,
no. 5). En los casos “Papel Tissue” y “Cenabast” el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia también ordenó crear un comité de compliance. Al respecto véanse el

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra CMPC Tissue S.A. y otra (2017,
cons. ducentésimo decimonoveno). También pueden consultarse Requerimiento de la
Fiscalía Nacional Económica contra Fresenius y otros, 2018, considerandos centésimo
quincuagésimo sexto y Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra CCNI
S.A. y otras, 2019, cons. ducentésimo trigésimo sexto. Siguiendo a Puga Vial (2013), se
trataría de un tipo de comité ejecutivo, que constituyen cuerpos colegiados repre-
sentativos del órgano de administración social, “…siempre y cuando tengan sus fa-
cultades acotadas y que sean más restringidas que las del directorio” (p. 448).

En este contexto, es fundamental señalar expresamente cuáles son las atribu-

ciones y cómo se tomarán las decisiones al interior de este órgano al momento de su
constitución, especialmente con relación a las discrepancias que puedan surgir entre
el oficial de cumplimiento y los demás miembros, procurando cautelar la indepen-
dencia del primero, en la mayor medida posible. Es importante que las facultades del
Comité de Cumplimiento estén claras, teniendo en cuenta que no siempre serán las
mismas para todas las sociedades anónimas, ya que ello depende de su tamaño, del
rubro en el que se desempeñen y, en ocasiones, también de lo instruido por las auto-
ridades a este respecto, en cada caso. Así, por ejemplo, el Requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica contra CCNI S.A. y otras (2019, cons. ducentésimo trigésimo sex-
to), se señala que el Comité de Cumplimiento deberá nombrar al oficial de cumpli-
miento, el cual ha de reportar sus acciones directamente al directorio de la sociedad.
Por otra parte, en el Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Cencosud
S.A. y otras (2019, cons. ducentésimo trigésimo noveno), se indica que el Comité de
Cumplimiento está a cargo de proponer al directorio el nombramiento y remoción
del oficial de cumplimiento, así como velar por el cumplimiento de sus deberes. La
designación y remoción del oficial de cumplimiento se relaciona con su independen-
cia, tema que será abordado con mayor detalle en el siguiente apartado de este tra-
bajo. En cuanto a la forma de adoptar las decisiones en el seno de este tipo de comi-
tés se puede establecer un régimen similar al del directorio (Ley N° 18.046, 1981, art.
47). Una alternativa para reforzar la posición del oficial de cumplimiento, podría ser
señalar que este será quien presida el Comité, de modo que él, o quien haga sus ve-
ces, será quien dirima los empates que puedan producirse al momento de intentar
alcanzar un acuerdo, salvo que este verse acerca de su propuesta de remoción, caso
en el cual debiera abstenerse de participar en dicha decisión.

En este contexto, se debiera entender que este cuerpo colegiado es un dele-

gado del directorio que tiene por finalidad apoyar la labor que realiza el oficial de
cumplimiento, en términos que dicha “…delegación nunca puede ser en perjuicio de
las facultades del directorio, esto es, el directorio no queda por ella privado de algu-
nas atribuciones y, desde luego, de ninguna sus obligaciones” (Puga Vial, 2013, p.
448) -en este sentido, llama la atención lo señalado en Requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica contra CCNI S.A. y otras (2019, cons. ducentésimo trigésimo sex-
to), que entrega al Comité de Cumplimiento la labor de nombrar al oficial de cum-

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plimiento, aunque ello se realiza con la finalidad de robustecer su independencia. Por

otra parte, se establece que el oficial de cumplimiento ha de reportar sus acciones
directamente al directorio de la sociedad-. En consecuencia, para poder cumplir con
sus deberes, es fundamental que el directorio sea informado periódicamente de las
actividades y decisiones tomadas por el comité.

Por último, no es poco común que en las sociedades anónimas el directorio

delegue algunas funciones propias del compliance en abogados de la sociedad y,
para objetos específicamente determinados, en terceras personas (v.gr. una sociedad
encargada de recibir las denuncias o comunicaciones de irregularidades atentatorias
al modelo).

De acuerdo con lo señalado en Puga Vial (2013, p. 445), la expresión “aboga-

do” utilizada por el legislador comprende tanto a uno de carácter interno, esto es a
quien han sido contratado para trabajar en el área legal de una compañía, como a
aquel externo a la misma. Desde el punto de vista de la independencia e imparciali-
dad de la que debe estar revestida la labor de cumplimiento, no parece conveniente
que un abogado interno pueda desempeñar labores de cumplimiento al interior de
la empresa. Entre otras razones, porque el oficial de cumplimiento debe supervisar
todas las áreas de la empresa, incluido el departamento legal. Por otra parte, la posi-
bilidad de que un abogado externo a la sociedad pueda ser designado como oficial
de cumplimiento, o bien, desarrollar determinadas labores relacionadas con el com-
pliance, como se verá, va a depender de lo que establezca la normativa aplicable al
modelo específico que se trata. Al respecto véase el apartado 2.2. de este trabajo.

En general, se entiende que el oficial de cumplimiento está a cargo del desa-

rrollo, aplicación y control permanente del programa de cumplimiento, en tanto de-
legado del órgano de administración de la sociedad (Magro Servent, 2017, p. 262;
Coca Vial, 2013, p. 59; y, Carrau Criado, 2016, pp. 30-31). Según se ha dicho, dicha
delegación no implica que el directorio, ni sus miembros, se liberen de responsabili-
dad en el marco del gobierno corporativo de la sociedad anónima, de modo que sus
funciones no deberían entenderse trasladadas completamente a dicho oficial de
cumplimiento, al gerente general ni a un órgano que pueda crearse para apoyar,
coordinar o supervisar la labor de cumplimiento.

Así, según señala Puelma Accorsi (2001):

Se pueden establecer gerencias, subgerencias, departamentos, divisio-

nes, sucursales o representaciones, pero dicha posible organización ad-
ministrativa de la sociedad no importa liberación de la responsabilidad
del directorio como encargado por la ley de la administración de la socie-
dad. (p. 596)

Luego, los directores siguen conservando su responsabilidad en virtud de lo

dispuesto en la Ley N° 18.046 (1981, art. 41 y 133).

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

En este sentido, suele distinguirse entre la función operativa y de control

permanente del modelo, de aquella consistente en la adopción de políticas, medidas
y procedimientos en materia de compliance y su supervisión periódica. La primera
suele estar a cargo del oficial de cumplimiento; y la segunda, del directorio de la so-
ciedad (Magro Servent, 2017, p. 262; Coca Vial, 2013, p. 59; y, Carrau Criado, 2016, pp.
30-31). Ello bajo el entendido de que hay tareas que el directorio está facultado para
delegar, y otras que necesariamente debe llevar a cabo, entre las que se cuentan la
dirección, observación y seguimiento de la marcha de la compañía (Barros Bourie,
2010, p. 830). En razón de las implicancias que puede tener para el éxito del modelo
de cumplimiento el alcance de las delegaciones realizadas por el directorio —y a fin
de evitar confusiones a este respecto, podría ser útil contar con disposiciones que
establezcan limitaciones expresas a las mismas, como ocurre, por ejemplo, en la Ley
de Sociedades de Capital española, que señala expresamente que hay facultades del
consejo de administración que no son delegables. Es el caso de la supervisión del
“…efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación
de los órganos delegados y de los directivos que hubiere designado” (Real Decreto Legis-
lativo N° 1, 2010, art. 249 bis, a) y, en las sociedades cotizadas de la “La determinación
de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los
sistemas internos de información y control” (Real Decreto Legislativo N° 1, 2010, art.
529 ter, 1, b). Ello en cumplimiento, además, de lo que indica la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (2016, pp. 51-62).

A partir de lo precedentemente señalado, dentro de las funciones del oficial

de cumplimiento debieran incluirse: el conocimiento y divulgación de las regulacio-
nes relevantes para la empresa; la elaboración y difusión de normas y procedimien-
tos internos en materia de compliance; la capacitación y asesoría sobre los riesgos de
incumplimiento en el ejercicio de la actividad de la empresa; la evaluación continua
de los riesgos y la determinación de medidas correctivas; el control permanente del
cumplimiento de la normativa aplicable a la sociedad; la gestión y la denuncia de
infracciones; la mantención de relaciones con organismos supervisores; la revisión e
informe periódico respecto de la aplicación del modelo, entre otras tareas de ejecu-
ción y control del mismo que puedan establecerse en cada caso (Cameo Cestero,
2014; Enseñat de Carlos, 2016, p. 134; Basri, 2017, p. 33; Carrau Criado, 2016, p. 51; y
Ayala de la Torre, 2017, p. 26).

Por su parte, el gerente general de la sociedad debiera contribuir a formular y

comunicar la política de cumplimiento al interior de la organización; velar por que se
cumpla dicha política y reportar al directorio acerca de la gestión de los riesgos de
cumplimiento normativo, como parte de aquellos que afronta la empresa. Además,
ha de procurar que la función de cumplimiento sea efectiva, como base de las políti-
cas establecidas a este respecto (Basel Committee on Banking Supervision, 2005, pp. 9-
10).

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Finalmente, el directorio es responsable de supervisar la gestión de los riesgos

de cumplimiento, cuestión que debiera reflejarse en la aprobación, por parte de este
órgano, de las políticas elaboradas en la materia, lo que incluye el establecimiento
permanente y efectivo de una función de compliance, junto con la asignación de re-
cursos e independencia suficientes para el adecuado desempeño de su tarea. Tam-
bién debería evaluar periódicamente la gestión de los riesgos de cumplimiento por
parte de la organización y perseguir la mejora permanente del modelo, para lo cual
ha de encargar las evaluaciones de riesgo, auditorías y certificaciones que resulten
necesarias, que permitan recomendar acciones correctivas (Basel Committee on Ban-
king Supervision, 2005, p. 9; Bruñen Barberá, 2017, pp. 192-193; Gómez Tomillo, 2016,
p. 212; Enseñat de Carlos, 2016, p. 37; y, Basri, 2017, pp. 32-33).

2. La independencia de la labor del oficial de cumplimiento y su ubi-

cación en la estructura orgánica de la sociedad anónima

La independencia del oficial de cumplimiento determina en gran medida la

efectividad de un modelo de compliance. En consecuencia, al diseñar e implementar
un programa de este tipo se ha de procurar que el oficial de cumplimiento no pueda
verse influenciado, guiado o controlado por otros, siendo capaz de extender el al-
cance de las medidas de prevención a todos los niveles y departamentos de la em-
presa, para lo cual habrá de contar con recursos suficientes que le permitan desarro-
llar adecuadamente su labor (Alarcón Garrido, 2016, pp. 86-87; Enseñat de Carlos,
2016, p. 46; Puyol Montero, 2015, p. 111; Escayola i Maranges, 2018, p. 158; Zugaldía
Espinar, 2017, p. 31; y, Piña Rochefort, 2012, p. 57). La independencia del oficial de
cumplimiento se reconoce también en las normas ISO (2014, 4.4.); ISO (2016, 5.3.2); y,
en International Organization of Securities Commissions. Technical Committee (2006,
p. 12).

En estos términos, la independencia determina, además, la satisfacción de

otras características relevantes que la labor de cumplimiento debe revestir, como son
la libertad, la imparcialidad y la autonomía. La primera de ellas trae como consecuen-
cia que el oficial de cumplimiento ha de estar en condiciones de iniciar una investi-
gación sin que sea necesaria una denuncia previa. Por otra parte, la imparcialidad
implica que el oficial de cumplimiento actúe de forma ecuánime, sin verse afectado
por la simpatía o antipatía que le pueda generar alguna persona o grupo. Finalmen-
te, un oficial de cumplimiento será autónomo cuando su retribución esté desligada
de los resultados del negocio. (Alarcón Garrido, 2016, pp. 33-34 y 86-87; Enseñat de
Carlos, 2016, p. 46; Magro Servent, 2017, p. 175; Puyol Montero, 2016, p. 111; Ayala de
la Torre, 2017, p. 22; y, Compliance: guía práctica de identificación, análisis y evalua-
ción de riesgos, 2018, p. 57). Finalmente, y según ponen de relieve Magro Servent,
(2017, p. 204); Martínez-Carande (2014) y, Camacho Vizcaíno y Uría Prado (2015), el
oficial de cumplimiento tiene un deber de confidencialidad respecto de todos los

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

hechos o noticias que conozca por razón de su actuación profesional, debiendo tras-
ladar dicho deber al personal a su cargo y a sus colaboradores. En definitiva, la inde-
pendencia propicia la objetividad en la labor de cumplimiento, al tiempo que permi-
te evitar eventuales conflictos de interés que puedan comprometer la efectividad del
modelo (Basri, 2017, p. 161).

La independencia del oficial de cumplimiento debe apreciarse desde una

perspectiva jerárquica, económica y funcional. En consecuencia, al momento de su
designación ha de analizarse, en primer lugar, la posición que este ocupa en la es-
tructura de la organización y, por tanto, también en la línea de dependencia jerárqui-
ca. En este sentido, se ha señalado que la dependencia del oficial de cumplimiento
está sujeta a la persona que fija sus objetivos, su remuneración y evalúa su desempe-
ño. Por último, debiera examinarse también la modalidad de designación del oficial
de cumplimiento, la duración del cargo, así como las causales previstas para su re-
moción (Ramos Barseló, 2017, p. 155; y, Escayola i Maranges, 2018, pp. 158-159). En
este sentido, Aguilera Gordillo, sostiene que dicha designación no debiera ser direc-
ta, ni únicamente sobre la base de un elenco de competencias preestablecidas como
deseables para el oficial de cumplimiento, sino que ha de combinarse esta última
modalidad con la designación por sorteo, ya que, en opinión del autor citado, así se
garantizaría la “… neutralidad del sujeto designado, pues […] se impide que única-
mente tengan posibilidad de ser seleccionados aquellos que encabezan las preferen-
cias de los administradores o miembros de la alta dirección” (Aguilera Gordillo, 2018,
pp. 218-219).

En segundo término, el oficial de cumplimiento debiera contar con recursos

humanos, físicos y financieros suficientes para desarrollar su labor. De hecho, este
factor permite revelar, en gran medida, la importancia que la organización atribuye al
cumplimiento normativo (ISO, 2016, Anexo A, A.7; y, Ayala de la Torre, 2017, p. 22).
De modo que:

…frente a una investigación formal es anticipable que se exija no solo la

existencia real del presupuesto y de los medios materiales (asignados a la
función de cumplimiento), sino también la ejecución presupuestaria que
permita demostrar la operación real del modelo. (Piña Rochefort, 2012, p.
57)

En tercer lugar, y desde una perspectiva funcional, se ha señalado que el ofi-

cial de cumplimiento, en la medida de lo posible, no debe estar involucrado en las
actividades de la organización que están expuestas a los riesgos que se pretenden
evitar. Esto se puede lograr más fácilmente cuando la organización ha designado a
una persona que desempeña esta función a tiempo completo. Por otra parte, el ofi-
cial de cumplimiento debería mantener un vínculo directo con el directorio, sin tener
que recurrir previamente a la gerencia general de la sociedad, ni menos a un gerente
de área o división, ya que se corre el riesgo de que el mensaje emitido por el oficial

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 A. Toso Milos

de cumplimiento no sea recibido clara y oportunamente por el directorio. La relación

entre el oficial de cumplimiento y el directorio se puede sostener con dicho órgano
plenamente constituido o con un comité delegado a estos efectos, aunque se debe
garantizar que la información ventilada en esta última instancia llegue a ser conocida
oportunamente por el directorio de la sociedad (ISO, 2016, Anexo A, A.6.2., A.6.3. y
A.7).

2.1. La independencia de la función de cumplimiento en los instrumentos

que recogen los elementos que componen los modelos de compliance

Los instrumentos analizados en este trabajo tratan escasamente el tema de las

características que debe revestir la labor del oficial de cumplimiento. Generalmente,
estos hacen una breve referencia a la independencia que el oficial de cumplimiento
ha de ostentar en la organización, y no siempre abordan de forma adecuada este
atributo, tanto desde un punto de vista conceptual como práctico.

Así, la Ley N° 20.393 (2009) establece que:

La máxima autoridad administrativa de la persona jurídica, sea ésta su di-

rectorio, un socio administrador, un gerente, un ejecutivo principal, un
administrador, un liquidador, sus representantes, sus dueños o socios, se-
gún corresponda a la forma de administración de la respectiva entidad
[…] deberá designar un encargado de prevención…. (art. 4, no. 1, a)

Luego señala que:

el encargado de prevención deberá contar con autonomía respecto de la

administración de la persona jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus
accionistas o de sus controladores. no obstante, podrá ejercer labores de
contraloría o auditoría interna… (Ley N° 20.393, 2009, art. 4, no. 1, b)

La Ley N° 20.393 (2009, art. 4, no. 2, b) dispone que es necesario que la admi-
nistración de la persona jurídica provea de medios y facultades suficientes al encar-
gado de prevención para desarrollar su labor, otorgándole además un acceso directo
a aquella.

Lo primero que llama la atención al analizar estas normas es que el legislador

parece entender que autonomía es lo mismo que independencia, en circunstancias
que, si bien ambas nociones se vinculan estrechamente, no tienen el mismo signifi-
cado. Según se ha señalado, la primera apunta a que la actividad de compliance ha de
estar desligada de la del negocio; y la segunda, a que el oficial de cumplimiento debe
poder extender el alcance de las medidas de prevención a todos los niveles y depar-
tamentos de la empresa. Desde esta perspectiva, el legislador parece estar refirién-
dose en estas normas a la independencia más que a la autonomía. Esta homologa-
ción de los conceptos de independencia y autonomía también está presente en Es-
cayola i Maranges (2018, pp. 158-159) y en Montigny (2018, p. 82).

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

En segundo lugar, resulta evidente que la independencia, en los términos

consagrados en la Ley N° 20.393 (2009), no puede predicarse de manera absoluta
respecto de la administración de la persona jurídica, ya que la designación del oficial
de cumplimiento depende de ella, y es dicho sujeto quien debe mantenerla informa-
da respecto del funcionamiento del modelo de compliance en la empresa. Esta fun-
ción se reconoce en la Ley N° 20.393 (2009, art. 4, no. 2, b y art. 4, no. 4, a). En este
caso, el oficial de cumplimiento debe rendir cuenta de su gestión, al menos semes-
tralmente, a los administradores de la persona jurídica. Por su parte, en Requerimien-
to de la Fiscalía Nacional Económica contra CCNI S.A. y otras (2019, cons. ducentésimo
trigésimo sexto), se señala que el oficial de cumplimiento ha de reportar sus acciones
directamente al directorio de la sociedad. Luego, en el Requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica contra de Cencosud S.A. y otras (2019, cons. ducentésimo trigési-
mo noveno), se indica que el Comité de Cumplimiento está a cargo de velar por el
cumplimiento de sus deberes. Sin embargo, ello no debería obstar a que el oficial de
cumplimiento deba reportar periódicamente sus actuaciones al directorio. Según
Puyol Montero (2016, p. 10), otra forma de propiciar la independencia del oficial de
cumplimiento consiste en designarlo por un tiempo mínimo de duración, salvo mo-
tivos excepcionales justificados. A este respecto, la Ley N° 20.393 (2009, art. 4, no. 1,
a), señala exactamente lo contrario, ya que establece que el cargo de oficial de cum-
plimiento tiene una duración máxima de tres años, plazo que podrá prorrogarse por
períodos de igual duración. Esto último parece lógico, teniendo en cuenta el rol pri-
mordial que juega la administración de una sociedad en el diseño y supervisión de
los sistemas de cumplimiento.

Ahora, ello no quiere decir que los directores sean los únicos responsables
civil o administrativamente si se produce una infracción al modelo de cumplimiento.
Según se ha señalado, en caso que el oficial de cumplimiento sea un gerente o ejecu-
tivo principal de la sociedad anónima, deberá cumplir con diversos deberes (v.gr.
diligencia, lealtad), en razón de lo dispuesto en la Ley N° 18.046 (1981, art. 50). Luego,
si el oficial de cumplimiento y/o el directorio infrigen sus deberes consagrados en la
Ley N° 18.046 (1981), su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta
la Comisión para el Mercado Financiero ocasionando daño a otro, serán solidaria-
mente responsables de los perjuicios que provoquen, salvo “…que constare su falta
de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción” (Ley N° 18.046, 1981,
art. 133, inc. 2). Así, resulta fundamental delimitar las atribuciones del oficial de cum-
plimiento frente a aquellas que ostenta el directorio y dejar constancia expresa de las
actuaciones desarrolladas por cada uno de ellos. Por su parte, el directorio debe dar
cuenta de los acuerdos alcanzados en materia de compliance en las actas de las se-
siones respectivas. De acuerdo con lo indicado en la Ley N° 18.046 (1981): “El director
que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, deberá ha-
cer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta
ordinaria de accionistas por el que presida” (art. 48). Luego, el oficial de cumplimiento,

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 A. Toso Milos

para resguardar su responsabilidad, debiera documentar todas sus actuaciones y

comunicarlas periódicamente al directorio, pudiendo ampararse también en la nor-
ma recién citada. Ello por cuanto, la Ley N° 18.046 (1981) indica que: “A los gerentes,
a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les serán aplicables
las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que sean compatibles
con las responsabilidades propias del cargo o función…” (art. 50, inc. 1)

Finalmente, la administración se encarga de fijar el presupuesto con que

cuenta el oficial de cumplimiento para desarrollar su labor, sin perjuicio de que el
legislador señala —para contribuir a su independencia funcional y económica— que
aquella debe proveerlo de medios y facultades suficientes. En este contexto, ha de
entenderse que los directores incumplen sus deberes de diligencia (Ley N° 18.046,
1981, art. 41) y de lealtad (Ley N° 18.046, 1981, art. 42, no. 7), si no garantizan la auto-
nomía presupuestaria del oficial de cumplimiento. Ello en razón de los riesgos legales
y reputacionales que entraña para la organización el verse expuesta a sanciones pe-
nales, administrativas o civiles, derivadas del establecimiento de un área de cumpli-
miento “cosmética” o que opera solo formalmente, de modo que no cuenta con re-
cursos y facultades suficientes para prevenir efectivamente las irregularidades que
puedan ocurrir al interior de la empresa.

En tercer lugar, cuesta imaginar que el oficial de cumplimiento sea capaz de

desplegar las medidas de prevención a todos los niveles de la empresa, si al mismo
tiempo puede ejercer labores de contraloría o auditoría interna en la sociedad. Quie-
nes llevan a cabo auditorías internas deben ser independientes de los responsables
de las funciones que se pretenden auditar, dentro de las cuales debiera incluirse la de
compliance. Ello considerando que, tal como apunta el Consejo de Administración
del Instituto de Auditores Internos:

…la auditoría interna es una actividad independiente y objetiva de ase-

guramiento y consulta, cuya finalidad es aumentar el valor y mejorar las
operaciones de la organización. Ayuda a que la organización cumpla con
sus objetivos mediante la aplicación de un enfoque sistemático y discipli-
nado para evaluar y mejorar la efectividad de los procesos de manejo de
riesgos, control y dirección. (citado en Borrajo Domínguez, 2002, p. 51)

De hecho, en los modelos de control interno se reconoce la existencia de las

denominadas “tres líneas de defensa”. La primera de ellas es la gerencia operativa de
la organización, que es aquella que desarrolla las tareas que implican una exposición
directa al riesgo. La segunda comprende a la función de cumplimiento, que colabora
con la gerencia operativa en la gestión de los riesgos de compliance. Finalmente, la
tercera línea de defensa está compuesta por la función de auditoría interna, cuya
finalidad, en lo que dice relación con el cumplimiento, consiste en verificar si las polí-
ticas, procedimientos y controles han sido diseñados y ejecutados adecuadamente
(Ramos Barseló, 2017, pp. 153-154; y, Aguilera Gordillo, 2018, pp. 212-213). En este

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

contexto, el hecho de que el oficial de cumplimiento realice también funciones de

contraloría o auditoría interna en la sociedad puede llegar a afectar la imparcialidad
de su labor, comprometiéndose en definitiva la efectividad del modelo en su conjun-
to.

En el marco del régimen obligatorio de prevención del lavado de activos y

financiamiento del terrorismo, la Unidad de Análisis Financiero, a través de su Circu-
lar Nº 49 (2012), señala:

El Oficial de Cumplimiento deberá ostentar un cargo de alta responsabili-

dad dentro de la empresa, tales como gerente de área o división, a objeto
de que se asegure una debida independencia en el ejercicio de su labor,
siendo obligación del Sujeto Obligado proveer a éste de los recursos hu-
manos y tecnológicos necesarios para cumplir con su misión. (p. 7)

En los mismos términos se pronuncia la Circular conjunta N° 50 y N° 57 (2014,

p. 6) de la Unidad de Análisis Financiero y de la Superintendencia de Casinos de Jue-
go.

Es positivo que la Unidad de Análisis Financiero ponga de relieve –a diferencia

de lo que ocurre en la Ley N° 20.393 (2009)– que el oficial de cumplimiento ha de
poseer un cargo gerencial en la empresa, aunque habría sido ideal explicitar que esta
posición no debe coincidir con otras gerencias de la sociedad, a fin de evitar eventua-
les conflictos de interés. Ahora bien, la Unidad de Análisis Financiero ha cursado san-
ciones a sociedades anónimas en razón de que el oficial de cumplimiento no ostenta
suficiente independencia (v.gr. está ubicado bajo una gerencia de área de la socie-
dad); porque es un sujeto externo a la sociedad (v.gr. contador de la empresa); o no
tiene el cumplimiento como función principal (v.gr. el oficial de cumplimiento es el
gerente general de la empresa). Al respecto, véanse: Pone término al procedimiento
sancionatorio y aplica sanción que indica a Falabella Retail S.A., (2011); Pone término al
procedimiento sancionatorio y aplica sanción que indica a Valenzuela Lafourcade S.A.
Corredores de Bolsa, (2012); Pone término al procedimiento sancionatorio y aplica san-
ción que indica a ACF Capital S.A., (2014); Pone término al procedimiento sancionatorio y
aplica sanción que indica a Factor One S.A., (2015); Pone término al procedimiento san-
cionatorio y aplica sanción que indica a Inmobiliaria La Foresta S.A., (2016); Pone tér-
mino al procedimiento sancionatorio y aplica sanción que indica a Ossandón Corredores
Asociados S.A. (2017).

Los reguladores sectoriales han profundizado algo más en esta materia, aun-
que no siempre de un modo óptimo. Así, por ejemplo, la Comisión para el Mercado
Financiero señala sobre el particular que el oficial de cumplimiento:

…en la medida de lo posible, deberá ser independiente de las áreas de

negocios, auditoría y riesgo de la entidad financiera.

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 A. Toso Milos

El oficial de cumplimiento deberá detentar un nivel de responsabilidad

gerencial y estar dotado de facultades y recursos suficientes para cumplir
sus funciones. (Circular N° 1.809, 2006, p. 5)

Así, la Comisión para el Mercado Financiero –a diferencia de lo que ocurre en

la Ley N° 20.393 (2009)– destaca el hecho que el oficial de cumplimiento debe ser
independiente de las restantes áreas o divisiones de la empresa, aunque se limita a
resaltar dicho atributo solo respecto de las áreas de negocios, riesgo y auditoría, se-
ñalando además que ello habrá de darse únicamente “en la medida de lo posible”.
Por su parte, en cumplimiento a lo dispuesto en Basel Commitee on Banking Super-
vision (2005, p. 12), la Comisión para el Mercado Financiero establece en este punto
que:

El Oficial de Cumplimiento deberá ser un funcionario de confianza, inde-

pendiente de las áreas tomadoras de riesgo, operativa y de auditoría in-
terna; tener un nivel gerencial […]

De acuerdo al tamaño y naturaleza de la entidad, el Oficial de Cumpli-

miento deberá contar con recursos humanos y tecnológicos adecuados.
(Circular bancos N° 3.435, 2008, cap. 1-14, II, no. 4)

Atendiendo al tipo de empresas fiscalizadas por la Comisión para el Mercado

Financiero, el regulador se permite resaltar que el oficial de cumplimiento debe ser
independiente, aunque sigue limitando dicha independencia respecto de ciertas
gerencias concretas de la organización, en circunstancias que esta debiera predicarse
idealmente respecto de todas. Por último, la Superintendencia de Pensiones (s. f.)
señala que:

El Oficial de Cumplimiento debe corresponder a un funcionario formal-

mente contratado por la AFP y contar con los recursos humanos y tecno-
lógicos adecuados para el desempeño de su función.

Entre otros aspectos, el Oficial de Cumplimiento debe informar al Directo-

rio acerca del resultado de su gestión, reporte que debe constar en actas
del directorio.

El cargo de subrogante del Oficial de Cumplimiento debe encontrarse

formalmente establecido en la Administradora, aplicándosele los mismos
requisitos y funciones que al titular. (p. 1107)

La Superintendencia de Pensiones indica que el oficial de cumplimiento ha de

ser un funcionario contratado por la empresa, sin señalar la ubicación específica que
debe ostentar dentro de la estructura de la sociedad. Sin embargo, desde el momen-
to en que las Administradoras de Fondos de Pensiones son sujetos obligados a adop-
tar el régimen de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo
en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 19.913 (2003, art. 3), se les aplica la Circular Nº
49 (2012) de Unidad de Análisis Financiero que exige que el oficial de cumplimiento

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

se halle en posesión de “…un cargo de alta responsabilidad dentro de la empresa,

tales como gerente de área o división” (p. 7).

Finalmente, respecto de los modelos de compliance en materia de libre com-

petencia, la Fiscalía Nacional Económica indica que:

…en la medida que el grado de poder de mercado lo justifique y existan

recursos suficientes para ello, el encargado de llevar a cabo y velar por la
correcta implementación del Programa de Cumplimiento debiese gozar
de plena autonomía e independencia dentro de la empresa (por ejemplo,
respondiendo directamente al Directorio y exhibiendo causales de remo-
ción definidas con precisión). (FNE, 2012, p. 9)

Si bien la Fiscalía Nacional Económica se refiere a la “autonomía e indepen-

dencia” del oficial de cumplimiento, no señala cuál es el contenido de estos concep-
tos, ni indica con detalle el lugar que dicho oficial de cumplimiento ha de ocupar en
la estructura jerárquica de la empresa, limitándose a señalar que debiera responder
directamente al directorio de la sociedad.

Los instrumentos analizados resaltan —con mayor o menor énfasis y preci-

sión— la importancia que reviste la independencia en la labor desarrollada por el
oficial de cumplimiento, de modo que, en teoría, no existen impedimentos para in-
tegrar el contenido de dichos instrumentos en este punto. Sin embargo, para deter-
minar si esta integración es posible en la práctica, cabe preguntarse cuál debería ser
el sitio que al oficial de cumplimiento le ha de corresponder en la estructura de una
sociedad anónima que aspira a contar con un modelo de compliance ajustado a lo
dispuesto en la Ley N° 20.393 (2009), al régimen obligatorio de prevención del lavado
de activos y financiamiento del terrorismo, a las recomendaciones de la Fiscalía Na-
cional Económica y a los requerimientos del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia formulados en este ámbito, cuestión que será abordada a continuación.

2.2. Algunas alternativas de ubicación del oficial de cumplimiento en el

organigrama de una sociedad anónima

Desde la perspectiva de la independencia que debiera revestir la labor del

oficial de cumplimiento, existen diversas posibilidades para integrarlo en la estructu-
ra de la empresa, las que dependen en buena medida del tipo de sociedad anónima
de que se trate (abierta, especial o cerrada), así como de los recursos con los que esta
cuenta para desarrollar la función de cumplimiento.

Sin embargo, si la independencia se comprende en los términos que parece

hacerlo el artículo 4 no.1, b) de la Ley N° 20.393 (2009) (“El encargado de prevención
deberá contar con autonomía respecto de la Administración de la Persona Jurídica,
de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores”), esta carac-
terística se torna prácticamente imposible de cumplir, toda vez que, según se ha di-

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 A. Toso Milos

cho, es la propia administración la que ha de designar al oficial de cumplimiento, fijar

su presupuesto y recibir sus informes periódicos respecto de la marcha del modelo.

En este contexto, hay quien ha señalado que la función de cumplimiento ha

de adoptar una forma colegiada, con miembros designados por los accionistas o so-
cios no administradores, en términos que dicha designación no debiera ser suscepti-
ble de una posterior anulación por parte del directorio o de los administradores de la
sociedad (Puyol Montero, 2017, p. 376). Esta alternativa, en el caso de las sociedades
anónimas —cuya estructura y funcionamiento viene disciplinada imperativamente
por la ley—, requeriría de ajustes estatutarios, y eventualmente legislativos, para
concretarse. Por otra parte, si bien esta visión contribuye a la independencia del ofi-
cial de cumplimiento frente a los administradores de la sociedad, no es menos cierto
que no la garantiza respecto de sus dueños, socios, accionistas o controladores, en
los términos establecidos en la Ley N° 20.393 (2009, art. 4, no. 1, b), revelando la im-
posibilidad de alcanzar una independencia absoluta en este ámbito. Pero lo más im-
portante es que la propia Ley N° 20.393 (2009), así como los demás instrumentos que
se han revisado, circunscribe la elección del oficial de cumplimiento y la supervisión
de sus tareas a la administración de la sociedad.

Esta circunstancia da cuenta de una realidad indesmentible y es que la fun-

ción de compliance no puede nacer ni desarrollarse desvinculada de aquella que
ejerce la administración de la sociedad. Sostener lo contrario sería no comprender el
funcionamiento de las sociedades ni el significado del cumplimiento normativo en
este contexto. La labor de compliance debe corresponder a un trabajo conjunto de
los administradores con el oficial de cumplimiento. Lo importante aquí es delimitar
las funciones que a cada uno le corresponde llevar a cabo en este ámbito, punto que
fue abordado en el apartado (1.2.) de este trabajo.

Por lo tanto, el oficial de cumplimiento debiera depender del directorio de la

sociedad, aunque dicho órgano ha de proporcionarle a aquel las mayores garantías
posibles de independencia funcional, de manera de excluir injerencias a priori (v.gr.,
una autorización) o a posteriori (v.gr., una rendición de cuentas que lleve aparejada
sanciones internas) del directorio en su labor, cuestión que es necesario explicitar al
momento de que este cuerpo colegiado delega la función de compliance en el oficial
de cumplimiento y fija sus atribuciones. Esto es relevante, ya que al ser el oficial de
cumplimiento un mandatario de la sociedad, la labor realizada por el oficial de cum-
plimiento y que le es encargada en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 18.046 (1981,
art. 40, inc. 2) consiste, en definitiva, en conservar el patrimonio de la sociedad a tra-
vés de la gestión de los riesgos legales y reputacionales que esta enfrenta. En tanto
gerente del área de cumplimiento, el oficial de cumplimiento es un factor de comer-
cio, en los términos señalados en el Código de Comercio (1865, art. 237). En conse-
cuencia, tal como señala Jequier Lehuedé, 2016, p. 301, se trata un mandatario de la
sociedad-, debe ceñirse rigurosamente a los términos de su mandato, fuera de los

Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2021, 28: e3287

El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

casos en que las leyes les autoricen para actuar de otro modo (Código Civil, 2000, art.
2131). Por lo tanto, si no se indican las atribuciones de las cuales goza el oficial de
cumplimiento, por regla general, este no debiera estar autorizado, en virtud de su
solo nombramiento, a presentar querellas o denuncias por infracciones detectadas
en el curso de sus labores, esto es, prescindiendo del otorgamiento de un poder es-
pecial del directorio para ello. Al respecto, se deberá atender a lo señalado en el Có-
digo Civil (2000), en el sentido que:

El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de

efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar
los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administra-
tivo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones po-
sesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; con-
tratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materia-
les necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u
otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder es-
pecial (art. 2132).

Ahora, si el oficial de cumplimiento se encuentra facultado por el directorio

para comunicar directamente a las autoridades aquellas irregularidades cometidas
en el seno de la sociedad, la situación podrá ser diferente. En estos supuestos, si exis-
te injerencia por parte del directorio o el gerente general en las decisiones del oficial
de cumplimiento, formulando instrucciones para que se abstenga o realice una de-
terminada presentación a las autoridades, en circunstancias que aquel está conven-
cido –en razón de sus conocimientos o experiencia– de que dichas instrucciones
pueden resultar manifiestamente perniciosas para la sociedad, podría entenderse
que el oficial de cumplimiento debe abstenerse de ejecutar su mandato, ya que el
Código Civil (2010) señala lo siguiente: “El mandatario debe abstenerse de cumplir el
mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante” (art. 2149). Con
relación a esta norma, Stitchkin Branover y Figueroa Yáñez (2013) señalan que:

El mandatario no es un simple asalariado que debe cumplir las órdenes

de su patrón sin discriminar si conviene o no a éste lo que está haciendo.
Por el contrario, el mandatario reemplaza al mandante, lo substituye y
debe velar por los intereses de éste como un buen padre de familia vela
por los suyos propios. (p. 398)

Esto se relaciona con el deber de diligencia con el que deben cumplir los di-
rectores, gerentes y ejecutivos principales, en el sentido de “…emplear en el ejercicio
de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios” (Ley Nº 18.046, 1981, art. 42).

Ciertamente, se trata de una cuestión delicada, considerando que a través de

las conductas desplegadas tanto por el oficial de cumplimiento como por los directo-

Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2021, 28: e3287

 A. Toso Milos

res y el gerente general en estos casos, eventualmente pueden incumplir las leyes
que aplican a la sociedad (como ocurrirá en el caso que una sociedad anónima no
reporte a la Unidad de Análisis Financiero una operación considerada “sospechosa”
de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, en circunstancias que dicha
sociedad está obligada a hacerlo, en virtud de lo señalado en la Ley Nº 19.913, 2003,
art. 3), al tiempo que pueden llegar a faltar a sus deberes fiduciarios y/o incurrir en las
prohibiciones señaladas en la Ley Nº 18.046 (1981, art. 42). Si con ello provocan per-
juicios a la sociedad, a sus accionistas o a terceros, deberán indemnizarlos, según
corresponda, al respecto, resulta de particular interés lo dispuesto en los siguientes
numerales del artículo 42, que señala:

Los directores no podrán:

1) […] adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés so-
cial;

2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su

propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos
principales en la gestión de la empresa;

3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y depen-

dientes, o a los inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasifi-
cadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones
falsas y ocultar información;

4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y

ocultarles informaciones esenciales; […]

7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inte-

rés social…. (Ley N° 18.046, 1981, art. 42)

Las indemnizaciones correspondientes habrán de perseguirse en virtud de lo

dispuesto en el propio artículo 42 y/o en los artículos 44 y 133 de la Ley N° 18.046
(1981), según corresponda.

Lo anterior, no obsta a la aplicación de aquellas sanciones penales o adminis-

trativas que procedan y que pueden afectar tanto a la sociedad como a los directo-
res, al gerente general y, eventualmente, al propio oficial de cumplimiento.

Una forma de propiciar la independencia funcional del oficial de cumplimien-

to puede consistir en designarlo por un tiempo mínimo de duración, estableciendo
que la iniciativa para su remoción no ha de surgir en el seno del directorio, sino en
otro órgano como el comité de cumplimiento; que se justifique suficientemente la
separación del oficial de cumplimiento de sus funciones; y, que la aprobación de di-
cha remoción se realice por un número significativo de directores (Puyol Montero,
2016, p. 101). En este sentido, resulta interesante lo indicado en el Requerimiento de la
Fiscalía Nacional Económica contra de Cencosud S.A. y otras (2019, cons. ducentésimo

Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2021, 28: e3287

El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

trigésimo noveno, letra a), en el sentido que será un Comité de Cumplimiento, inte-
grado por al menos un director independiente, el que estará a cargo de proponer al
directorio la remoción del oficial de cumplimiento. A ello se podría agregar que dicha
propuesta debe ser fundada y aprobada por los dos tercios de los miembros del di-
rectorio. Por otra parte, el oficial de cumplimiento ha de poder opinar acerca de las
consecuencias que, en materia de compliance, tienen las decisiones que se adoptan
en el seno del órgano de gestión, e informar periódicamente a sus miembros acerca
de la marcha del modelo. Desde esta perspectiva, el oficial de cumplimiento formaría
parte de la gerencia de la empresa, aunque su labor no debe confundirse con aquella
que desarrolla el gerente general de la compañía, ya que mientras este último está
encargado de implementar las estrategias generales de una sociedad, el oficial de
cumplimiento se hace cargo, específicamente, de las operaciones que implican po-
ner en marcha las iniciativas orientadas a satisfacer los objetivos de compliance (Pu-
yol Montero, 2017, p. 397; Enseñat de Carlos, 2016, p. 53; Magro Servent, 2017, p. 261;
y, Vegas Aguilar, Hernández Sánchez e Izquierdo García, 2016).

Esta postura es compatible con lo señalado en la mayoría de los instrumentos

que se han examinado, los cuales establecen que el oficial de cumplimiento debe
ocupar un cargo gerencial en la empresa. En este contexto, la independencia del ofi-
cial de cumplimiento debiera observarse con respecto a las diversas áreas (operativa,
comercial, de riesgos, etc.) de la sociedad, a fin de evitar eventuales conflictos de in-
terés que puedan suscitarse en este ámbito.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el contexto de los modelos

de compliance que ha ordenado formular a diversas empresas, menciona otras posi-
bilidades relacionadas con la ubicación que debe tener el oficial de cumplimiento en
las organizaciones, punto que podría dificultar el diseño de un modelo integral en los
términos planteados en este trabajo. Así, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia pronunciadas en los casos “Asfaltos”, “Papel Tis-
sue” y “Cenabast”, se señala que las sociedades sancionadas deben nombrar a un
oficial de cumplimiento que se ha de desempeñar a tiempo completo en su cargo, y
cuyo nombramiento ha de recaer en una persona externa a la compañía, sin perjuicio
de que debe reportar sus acciones directamente al directorio de la sociedad (Reque-
rimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Asfaltos Chilenos S.A. y otros, 2015,
pp. 97-99; Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra CMPC Tissue S.A. y
otra, 2017, cons. ducentésimo decimonoveno; y, Requerimiento de la Fiscalía Nacional
Económica contra Fresenius y otros, 2018, cons. centésimo quincuagésimo sexto).

Ahora bien, la circunstancia de que el oficial de cumplimiento sea una perso-

na externa a la organización no garantiza su independencia. De hecho, si aquel se
encuentra vinculado a la sociedad anónima por medio de un contrato de prestación
de servicios, dicha independencia puede verse afectada si es el directorio quien debe
decidir acerca de la celebración y continuidad del mismo, especialmente, en aquellos

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 A. Toso Milos

casos en que el oficial de cumplimiento presta, además, otros servicios anexos a la

sociedad (v.gr. legales, de ciberseguridad, protección de datos, etc.) que representan
un nivel significativo de sus ingresos. A este respecto, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia ha contemplado diversas alternativas para la designación y re-
moción del oficial de cumplimiento con miras a reforzar su independencia, señalan-
do en alguna ocasión que este debe ser nombrado por un Comité de Cumplimiento
(Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra CCNI S.A. y otras, 2019, cons.
ducentésimo trigésimo sexto) y en otra que ha de ser dicho órgano, integrado por al
menos un director independiente, el que proponga al directorio la designación y
remoción del oficial de cumplimiento (Requerimiento de la Fiscalía Nacional Econó-
mica contra de Cencosud S.A. y otras, 2019, cons. ducentésimo trigésimo noveno).
Estas alternativas pueden disminuir la influencia ejercida por el directorio en la labor
de compliance. Sin embargo, la independencia del oficial de cumplimiento externo
no podrá garantizarse completamente si este depende, significativamente, del finan-
ciamiento proporcionado por la sociedad anónima. En estas condiciones, podrá ser
económicamente inconveniente para él denunciar las infracciones cometidas al inte-
rior de la organización, producto de los riesgos legales y reputacionales que la socie-
dad tenga que enfrentar como consecuencia del incumplimiento de las normas que
la rigen.

También es posible reconocer una ubicación distinta del oficial de cumpli-

miento en el organigrama de la empresa, en el caso de una sociedad anónima que
decida acogerse a lo dispuesto en la Ley N° 20.393 (2009, art. 4, b), que establece que,
para aquellas personas jurídicas cuyos ingresos no excedan de las 100.000 Unidades
de Fomento al año, la función del encargado de prevención puede ser asumida por
el dueño, el socio o el accionista controlador. A través de esta norma se reconoce que
“…exigencias irrestrictas de independencia pueden redundar en costos imposibles
de absorber en determinadas organizaciones, especialmente aquellas de menor ta-
maño” (Piña Rochefort, 2012, p. 56). Sin embargo, en este contexto, se generan dudas
acerca de cómo supervisar adecuadamente la función del oficial de cumplimiento si
esta es desempeñada, por ejemplo, por un accionista que es, al mismo tiempo, direc-
tor de la sociedad, o bien, por un socio que habrá participado en la designación de la
mayoría de los miembros del directorio. Para afrontar un escenario como este, puede
ser conveniente acudir a la auditoría externa y certificación del modelo por un terce-
ro independiente, especializado en materia de compliance, en este sentido, y según
se señala en Magro Servent (2017, p. 207); Bajo Albarracín (2017, p. 70); Piña Roche-
fort (2012, p. 93); y, en Norma de Carácter General N° 302 (2011, p. 6), emitida en su
momento por la SVS, es fundamental que quien certifique el modelo no haya partici-
pado en su diseño y/o implementación. De lo contrario, podríamos estar en presen-
cia de un caso de fake compliance o “cumplimiento normativo cosmético”, ya que
faltaría lo más básico de la auditoría, que es la independencia del auditor.

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

Salvo que una sociedad anónima opte por esta última alternativa, una forma
de contar con un modelo integral referido al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley
N° 20.393 (2009), del régimen obligatorio de prevención del lavado de activos y fi-
nanciamiento del terrorismo y en materia de libre competencia, consiste en nombrar
a un responsable de coordinar a los encargados de cumplimiento de cada una de las
áreas cubiertas por el programa (v.gr. Chief Compliance Officer o similar), quien puede
ostentar, al mismo tiempo, la gestión directa de alguna de ellas (Puyol Montero,
2015, p. 100). Sin embargo, en el marco de la proliferación experimentada por la re-
gulación y demás instrumentos en materia de cumplimiento normativo, sería ideal
que esta función fuera ejercida colectivamente. Las ventajas de contar con un órgano
encargado de la labor de compliance vienen dadas por el hecho que las decisiones
que se adopten serán discutidas y consensuadas, al tratarse de un ente colegiado.
Además, permite reunir conocimientos en diversas materias (derecho penal, ética,
libre competencia, etc.), lo que probablemente conduce a mejores resultados. Pese a
las ventajas que representa la existencia de un órgano que actúe como oficial de
cumplimiento en una sociedad anónima, no parece que ello satisfaga las exigencias
que establece actualmente nuestra normativa y los demás instrumentos elaborados
en materia de compliance que se han examinado en este trabajo.

Conclusiones

1. Si bien los instrumentos objeto de este análisis consagran la figura del oficial
de cumplimiento, ninguno de ellos establece requerimientos relativos a la
cualificación profesional que este ha de poseer, pudiendo mermarse con ello
la efectividad de dichos programas. Por otra parte, el hecho de que los tres
modelos examinados conciban el ejercicio de la labor de oficial de cumpli-
miento de manera individual y no colectiva parece posibilitar la armonización
del contenido de los mismos y su reconducción a un programa a cargo de un
solo oficial de cumplimiento. Sin embargo, el modelo obligatorio de preven-
ción del lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo formula-
do a partir de la Ley N° 19.913 (2003) exige expresamente que el oficial de
cumplimiento sea un funcionario de la sociedad, mientras que aquel estable-
cido en materia de libre competencia señala que debe tratarse de una perso-
na externa a aquella. Una alternativa de solución podría consistir en nombrar
a un Chief Compliance Officer como responsable de coordinar a los encarga-
dos de cumplimiento de cada una de las áreas cubiertas por el programa (in-
ternos o externos a la empresa, según corresponda), quien puede tener a su
cargo, simultáneamente, la gestión directa de alguna de ellas.
2. En principio, no parecen presentarse inconvenientes —desde la perspectiva
de las funciones del oficial de cumplimiento — para diseñar un modelo de
gestión integral que comprenda todas las tareas recogidas en los instrumen-

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 A. Toso Milos

tos analizados. Sin embargo, llama la atención que en ellos los límites entre
las funciones que ha de asumir el oficial de cumplimiento y aquellas que co-
rresponden a la administración de una sociedad anónima resultan especial-
mente difusos. El punto de partida para delimitar las funciones del directorio,
del gerente general y del oficial de cumplimiento en materia de compliance se
encuentra en lo dispuesto en la Ley N° 18.046 (1981, art. 40, inc. 1). De acuer-
do con esta norma, debe entenderse que la función de cumplimiento norma-
tivo en las sociedades anónimas recae, primordialmente, en el directorio. Sin
embargo, y a partir de lo indicado en el inciso segundo del mismo artículo 40,
dicho órgano puede delegar sus funciones en esta materia en el oficial de
cumplimiento; en los comités de compliance; en el gerente general; y, para
objetos específicamente determinados, en terceras personas (externos). En
todo caso, estas delegaciones no implican que el directorio y sus miembros se
liberen de responsabilidad en el marco del gobierno corporativo de la socie-
dad anónima. En este punto, suele distinguirse entre la función operativa y la
de control permanente del modelo, de aquella consistente en la adopción de
políticas, medidas y procedimientos en materia de cumplimiento normativo y
su supervisión periódica. La primera suele estar a cargo del oficial de cumpli-
miento; la segunda, del directorio de la sociedad.
3. La independencia del oficial de cumplimiento contribuye en gran medida a la
efectividad de un modelo de compliance, por cuanto implica que —en el mar-
co de su diseño e implementación— se ha de procurar que aquel no pueda
verse influenciado, guiado o controlado por otros, de manera que debe ser
capaz de extender el alcance de las medidas de prevención a todos los esta-
mentos de la empresa, para lo cual habrá de contar con recursos suficientes
que le permitan desarrollar adecuadamente su función. Todos los instrumen-
tos analizados resaltan —con mayor o menor énfasis y precisión— la impor-
tancia que reviste la independencia en la labor desarrollada por el oficial de
cumplimiento, de modo que, en teoría, no existen impedimentos para inte-
grar el contenido de dichos instrumentos en este punto. Sin embargo, para
determinar si esta integración es posible en la práctica, es necesario precisar
la ubicación concreta que el oficial de cumplimiento ha de ostentar en la es-
tructura de una sociedad anónima que aspira a contar con un modelo de
compliance ajustado a lo dispuesto en la Ley N° 20.393 (2009), al régimen
obligatorio de prevención del lavado de activos y financiamiento del terro-
rismo, a las recomendaciones de la Fiscalía Nacional Económica y a los reque-
rimientos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia formulados en es-
te ámbito. En este sentido, el oficial de cumplimiento debiera depender del
directorio de la sociedad y considerarse un ejecutivo principal o gerente de la
sociedad. Luego, la independencia del oficial de cumplimiento debiera obser-
varse con respecto a las diversas áreas (operativa, comercial, de riesgos, etc.)
de la empresa, a fin de evitar eventuales conflictos de interés que puedan

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El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…

suscitarse en este ámbito. Por otra parte, debiera garantizarse, al menos, una
independencia funcional del oficial de cumplimiento frente al directorio, que
excluya injerencias a priori o a posteriori de dicho órgano en su labor, lo cual
puede lograrse delimitando adecuadamente sus funciones en tanto mandata-
rio, frente a aquellas que corresponden a la administración de la sociedad
anónima.
4. El artículo 4 b) de la Ley N° 20.393 (2009) establece que, en aquellas personas
jurídicas cuyos ingresos no excedan de las 100.000 Unidades de Fomento al
año, la función del encargado de prevención puede ser asumida por el dueño,
el socio o el accionista controlador. Salvo que una sociedad anónima opte por
esta última alternativa, según se ha señalado, una forma de contar con un
modelo integral referido al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 20.393
(2009), del régimen obligatorio de prevención del lavado de activos y finan-
ciamiento del terrorismo y de aquel que pueda formularse en materia de libre
competencia, consiste en nombrar a un responsable de coordinar a los encar-
gados de cumplimiento de cada una de las áreas cubiertas por el programa.
Sin embargo, considerando la proliferación de instrumentos en el ámbito del
cumplimiento normativo, sería ideal que esta función fuera ejercida por un
órgano colegiado. Las ventajas de contar con un ente colectivo a cargo de
desarrollar la labor de compliance vienen dadas por el hecho de que las deci-
siones que se adopten serán discutidas y consensuadas. Además, permite re-
unir conocimientos en diversas materias, lo que probablemente conduce a
mejores resultados. Pese a las ventajas que representa la existencia de un ór-
gano que ejerza como oficial de cumplimiento en una sociedad anónima, no
parece que ello pueda satisfacer las exigencias que establece actualmente
nuestra normativa y los demás instrumentos que se han examinado en este
trabajo.

Reconocimientos

En este artículo se profundiza acerca de algunos puntos abordados en la po-

nencia titulada: “Dos desafíos actuales para las sociedades en materia de cumpli-
miento normativo”, presentada por la autora en las IX Jornadas Chilenas de Derecho
Comercial, realizadas en las dependencias de la Escuela de Derecho de la Universidad
Católica del Norte, sede Coquimbo, en septiembre de 2018. Este trabajo se enmarca
en la ejecución del proyecto DI Regular N° 039.318/2018, financiado por la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso.

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Copyright del articulo: ©2021 Angela Toso

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