冯克利：自然法的“文明化”

公元前四四二年，雅典悲剧作家索福克勒斯写了一部悲剧，即赫赫有名的《安提戈涅》。它主题鲜明，剧情铺展有序，被标榜为古典悲剧格局之极致。其中最为后人称道的，是安提戈涅对底比斯国王克瑞翁的一段台词：“天神制定的不成文律条永恒不变，它永远存在，不限于今日和昨日，也没有人知道它出现于何时。我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文且永恒不衰的法。不是今天，也非昨天，它们永远存在，没有人知道它们在时间上的起源！”

按底比斯的法律，犯叛国罪的人不允许下葬。安提戈涅面对克瑞翁的禁令，执意要将犯下叛国罪暴尸荒野的哥哥入土为安，她把兄妹情升到天理层面，力陈高于人定法，天神的律条压倒君命。这寥寥数语，被奉为千古绝唱。安提戈涅所说的“永恒不衰的法”，很容易让后人想到备受推崇的“自然法”，这也是它能引起强烈共鸣的一个原因。

不过，若说《安提戈涅》这种自然法联想一直激励人心，那一定是夸大了它的作用。在索福克勒斯时代，希腊并不存在成熟的自然法思想，安提戈涅的愤怒，反映着她对主管冥间之神的敬畏，这只是希腊诸神崇拜的一部分。智者学派有过一些隐喻式的自然法观念讨论，却被柏拉图斥为巧言令色的诡辩。亚里士多德的《修辞学》提到过安提戈涅，从她的言论得出了“不正义之法不是法律”，但他并没有就其中涉及的自然法话题有过任何深入的讨论。

“自然法”观念真正成为一个思想体系，始自稍后的斯多葛学派。按这个城邦没落时代崛起的学派，世界是一个由形式和质料构成的整体，它们相互依存，井然有序，在理性法则的支配下，向着一个预定的目的运动。斯多葛学派所谓的“自然”，便是指这种内在于宇宙的秩序结构。人类应当运用理性能力，去发现内在于这个结构中的法则，它是普遍有效，恒久不变的，服从它是获得正义—即最广义的“法”—的先决条件。从这里，我们可以看到斯多葛学派和柏拉图理性主义的继承关系。

不过，就像柏拉图的思想一样，这个学派的自然法学说，也仅仅是一种哲学，它喻示着理想的法律或正义的终极来源，但它进入法律实践之后会产生什么作用，仍是不明确的。在特定的历史和族群背景下，它对于社会组织方式会有什么具体的规范性影响，人们事先很难做出判断或推测。如何平等对待众生，如何限制强权，不是自然法观念本身所能解决的问题。

原因是，希腊从未出现过一个以法律为使命的法学家阶层。当时城邦社会的审判，是在民众大会中进行。会场上进行的辩论，并不依赖法律论证，而是更多地来自道德和政治的考虑。以柏拉图为代表的希腊哲学家，也不接受把法律条文作为推理的出发点。对于他们来说，只有依靠推理才有可能获得更高的哲学真理。

到了罗马时代，由于西塞罗等人对自然法观念的传播，这种情况发生了显著的变化。西塞罗的思想可概括如下：自然法是永恒不变的，无论元老院的法令还是人民的决定，都不能使自然法失效，它们都受这个唯一法的约束，不可能“罗马有一种自然法，雅典有另一种自然法；现在有一种自然法，将来有一种自然法”。这就是说，自然法的普遍适用性超越历史和经验，无论人类生活经历何种变化，或各地的生活方式有什么不同，自然法都统一地发挥着作用。

西塞罗的自然法学说备受世人推崇，但他这些说法并无多少新意，其基本思想，我们都可以从斯多葛学派找到。唯其有异于希腊人之处，是他把自然法直接与法律制度联系在一起，这意味着自然法在罗马已经不仅是一种哲学，而是进入了制度建构的层面。按西塞罗的说法：“法律是植根于自然的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到充分体现，便是法律。”这种基于自然法的法律观意味着，任何成文法的正当性，都应以符合自然法为准，即使以合规的方式通过的法律，也不能取消罗马公民基本的权利。

不过，说到自然法与罗马法的关系，西塞罗算不上最杰出的代表。大约到了图拉真（五十三至一一七）时代，罗马帝国的疆域达到极致，与历史上其他帝国不同的是，它同时获得了另一个著名的称号，变成了一个举世无双的“法律帝国”：它治理广袤疆域的重要方式，是采用了一套不断完善的法律体系；建立这个帝国的人，是一些不见于其他帝国的贤达，即以盖尤斯和乌尔比安等人为代表的专业“法学家”。

这些法学家深受自然法学说的熏染，但并无兴趣探讨自然法这个抽象概念本身。他们的成就多得自实践。对他们来说，自然法的价值，不是引导形而上学的思考，而是如何用来建立人际关系的秩序准则，为解决司法纠纷指出正确的路径。这种思维风格，已大异于自然法观念在希腊思想世界的状态。

从法律史的角度看，这种法学家看待自然法的方式，给自然法思想带来了一个显著的变化。在希腊仅仅作为一个哲学概念的自然法，已转化为一种塑造制度的实践活动。罗马法学家的用力之处，是将继受的自然法观念落实于他们每天从事的法律活动。他们在不同的法律领域讨论各种案件，针对具体案情发现适当地调整规则，同行之间相互交流法律意见，引用彼此的观点以形成司法共识，由此自然法的理念色彩渐渐淡去，融入了市民社会日益繁密的法条之中。

为了使他们的成果易于理解，这里可以举一个简单的例子。抱持自然法观念的人，很容易推论出，有人得到一件“无主物”，他便是该物的所有者。如《法学阶梯》所说，不属于任何人的东西或战利品，属于最先得到它的人。这是很容易从自然法推导出的规则。像人没有义务做不可能的事，精神错乱者做出的承诺无效，等等，这些都是其合理性一望可知的法条。但是，对“无主物”或“不可能之事”的定义，却不是自然法能回答的。不给“无主物”设定明确的界线，难免会带来太多的冲突，除非无主物是取用不尽的。

一个人定居在一块无主土地上，从罗马法的角度来看，他只是自然法意义上的占有。这样的占有，任何人对他都不承担明确的法定义务。如果发生侵犯或剥夺的行为，他需要借助于司法救济，才能使占有物变成正式的财产。有了这种财产，相应地又会产生处置的问题，这就涉及要式买卖、抵债、转让、借贷、继承等一系列法律规范。溯及源头，这些规则可能多来自习惯，经过自然法衡平下的具体司法过程，逐渐形成了法条。

这种获得财产的方式，在罗马法中称为“民法占有”（domiumcivile），它有别于罗马法管辖之外的“自然占有”（domiumnaturale），为罗马人所专享。这大概是罗马人最初不轻易将市民身份授予蛮族的原因，有点类似于“华夷之辨”或“文野之分”，不过这种区分偏重于义礼之有无，罗马人则是以市民法意义上的身份作为标准。

罗马法学家在建构实体法的过程中，也通过观察习惯性规范的持续时间、普遍性和适用的一致性，判断它们是否真正合理。基于自然法的理性原则，他们发展出了一些司法实践中必须遵守的原则，比如制定法不能溯及既往，当事人不得审理自己的案子，同一罪名不得两次定罪，等等。这类检验法律合理性的标准，对后世产生了深远的影响，直到今天依然有效。

从这里可以看到，自然法就是“符合理性的法”这一斯多葛学派的基本信念，在罗马法中获得了反复运用于实践的持久稳定的力量，由此也可以得出一点认识，用自然法观念规范社会行为时，不借助于人定法是不可能的。正义秩序的建立，需要借助于原始正义观之外的智力资源。

马克斯·韦伯在谈到罗马法时，曾用“高度分析的性质”来概括它的特征。诉讼可以分解为各种相关的基本问题，人的行为被定义为明确的不同要素，交易过程可简化为一些最基本的成分，一次交易只针对一个特定的目标，一次承诺只针对一个特定的行为。相应地，一次诉讼也只针对一个特定的案件。在这种操作下，自然法哲学层面所说的“人”，已变成了一个复杂的法律结构，“权利”也不再是一个哲学理念，而是一个法权概念。在这个思维框架中，罗马民法自然不会涉及空泛的“自然权利”，而是跟各项具体权利有关。

罗马法的成长过程，是自然法演化为社会规则的过程，也可以把它称为自然法的“文明化”过程。自然法意义上的人，只有进入受罗马市民法保护的秩序，他的“自然权利”（iusnaturale）才变成了“文明的权利”（iuscivile），即“公民权”，才能说他进入了“文明状态”。

同样的特点，也可以在英国法中看到。法律史上有一种常见的说法，英国的普通法是欧陆罗马法之外一种独特发展的产物。这样说固然不错，却不是完整的画面。英格兰在中世纪后期集权化的过程中，为了统一王国的法律，难免要去除繁杂多样的诉讼方式，使其变得更有条理。普通法的两部早期经典，《格兰维尔》，尤其是《布莱克顿》，都采用了很多罗马法的编排体例、推理方法和技术，这大概也是托克维尔抨击罗马法的复兴为君主专制助力的原因。不过与欧洲大陆不同的是，英国不但率先完成了王的集权化过程，也逐渐形成了一个高度专业化、相对自治的法律共同体。

如戴雪所说，英国的普通法与罗马法至少有一个共同特点，它更为看重的不是一般权利，而是“有效的司法救济”。这里所谓的“有效”的表现方式之一，便是职业法律人的司法专业性。其中最为人称道的案例，莫过于十七世纪英格兰大法官柯克和詹姆斯国王的对抗。

这位国王以他“同样具备人的理性，有判断是非的能力”为由，要求亲自参与司法审判。詹姆斯的这个想法，反映着欧洲绝对专制主义的兴起对英国的影响，但它并不是国王毫无根由的托辞，从福特斯丘和圣吉曼等人的普通法典籍中可以看到，法律是基于人类理性能力的主张，也是受到罗马法熏陶的普通法最基本的法理学叙事。

柯克这位以“普通法崇拜”著称的法官，肯定记得布莱克顿的古训，“国王在万人之上，但是在上帝和法律之下”。不过以此反驳国王是无效的，国王大可以说，我也会遵照法律判案。面对詹姆斯一世的要求，他先是奉承说，“上帝确实赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”，然后话锋一转：“但是陛下并不精通王国的法律。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼，并不是靠自然理性，而是靠技艺理性和法律判断力来决断的。法律是一门技艺，只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”柯克分出“技艺理性”（artificalreason）和“自然理性”（naturalreason），这种事实上会限制王权的说辞，并不是来自人类原罪的宗教信条，而是法律的专业性。柯克不会像后来的浪漫主义者那样蔑视理性，只是强调了理性也是一种需要加工的能力。依他之见，运用于司法过程的理性，并非每个人生来具有，而是漫长的研究和实践训练培养出的技艺。

从这里可以看到罗马法学家所确立的民法自治传统的余晖。从十四世纪开始，英格兰逐渐形成了一个职业法律人群体，这个群体日益成熟和壮大，到柯克时代，与议会权贵一起，使普通法在很大程度上摆脱了国王和教会势力的控制。这也是使它有异于欧洲大陆的情况，那里的专制君权强力扩张之时，法律共同体抵制王权干预的宪法功效并没有发生。

柯克更进一步说，一个人即使集合了众多人的技艺理性，仅凭他个人的头脑，仍无可能创制出英国的法律，因为它是经历了世代兴替，由伟大的博学之士一再去芜取精，才有了今天的状态。没有人靠一己之理性，能够比法律更有智慧。这意味着法律和相应的司法技艺，更不必说习惯，都是漫长社会实践的产物。与这种实践形成的判断力不同，自然法所要求的正义带有永恒不变的性质，不受时间的影响，技艺理性却是无法超越时间的，它只能以历史的方式完成。柯克这种思想，是两百年后保守主义鼻祖埃德蒙·柏克的主要思想来源之一，也可以让我们想到哈耶克的一个著名论断：理性能力同样是文明演进的产物。

柯克对詹姆斯国王自称拥有理性的排斥，透露着一种独特的正义观。确定正义在社会生活中的实际意义，需要靠技艺理性来完成；未经文明洗礼的理性，即后来被柏克讥为抛弃一切文明成果的“赤身裸体的理性”是靠不住的。詹姆斯国王插手司法的企图，也许不是出于邪恶的动机，但自然法赋予他的“理性”，会给权力任意践踏正义打开方便之门。

由此我们不难理解英国法律人的一个习惯。每遇疑难案件，他们通常会尽量避免直接援引自然法，而是把习俗、案例或先辈法学家的著述作为权威。就像罗马帝国时代的情形一样，每遇疑难案件，法学家就会引用乌尔比安或盖尤斯，因为这样更容易结束争议。英国的法律人把《布莱克顿》和《格兰维尔》奉为圭臬，美国的法官、律师眼中的可靠权威是柯克和布莱克斯通，都可作如是观。这种依赖既有知识体系的习惯，是柯克反对国王直接干预司法审判的动机之一。

相反，对于动辄诉诸自然法原则的做法，他们会视为一种“智力上的恶习”。如梅因所说：这些人“蔑视实在法，对经验不耐烦，先验地偏好推理，……使那些不善思考、不以细致的观察为据的头脑，形成一种牢固的成见，执迷于抽象原则”。这让他们失去了对例外或偶然的容纳能力，也不会诱发细致理解经验世界的愿望和耐心。

英国法律人这种重实务轻理念的传统，塑造了历经数百载完善权利保障的传统。以一纸公文宣布人民享有哪些权利，并非困难的事，难在如何使之得到落实。倘不能进入司法，这类宣言便无异于一纸空文。法治之优劣，一定是反映在对救济手段的专注上，个人权利的确立，也是以司法判决为准绳，英国人把这称为“处理基本权利的法律人方式”。道德风尚和社会环境的变化会使法律适时做出调整，同时又必须兼顾它的必要性、可持续性和统一性。这个过程，可以把它称为iusnaturale（自然法、自然权利）融入文明社会的过程。

也可以反过来说，自然法直接成为救济手段，可能意味着文明秩序的失败。梅因说，“时代越黑暗，诉诸自然法和自然状态便会越频繁”，表达的就是这个意思。统治者的昏聩骄横导致的法治不彰之地，自然法更易于引起共鸣，它以至高无上的超验正义和天赋权利，为革命者提供了摆脱既有制度羁绊、逃离历史进入永恒的强大动力。在急于建立新世界的人看来，未经理性检验的社会沉积物，如宗教信仰、习惯、民俗礼制和偏见，总是对正义理念的拖累。

可见，自然法观念存在着一个内在的悖论，它既可表现为通过理性完善法治的努力，也可能意味着文明之外的野蛮状态。乌尔比安在《法学汇纂》中的经典定义，自然法是“自然教导给所有动物的东西”，其中便暗示了未开化的野蛮状态。西塞罗在《论开题》中也说：“远古之时，人游荡于荒野，茹毛饮血，与野兽无异。他们全靠体力，不受理性的引导，既不拜神明，也无社会责任；野合是常态，所以也不识子女，更不知公平法律为何物。”这大概是有关“自然状态”的最早描述，它更接近霍布斯而不是卢梭的自然法学说。

柏克和亚当斯听到潘恩为法国人的“自然权利”疾呼时，即嗅到了这种粗野的味道，他们二人都是有深厚普通法修养的人，潘恩的人权呼吁意味着对“旧制度”（不仅是法国的，而且还有英国的）的全盘拒绝，而在他们看来，正是来自这个“旧制度”的宗教信仰和法治传统，维护着殖民地人民的自由与财产安全。潘恩以天赋人权（原始正义）向专制宣战，痛恨暴政的激情，淹没了他的历史感，这使他无暇严肃看待一个问题：文明社会或有种种弊端，但它是否真能回到“造物主造人时的状态”，对一切利益关系进行重组？

可以再回到《安提戈涅》的故事。安提戈涅的反抗，换作今天的话，可以称为“私力救济”。这种情况，时常发生在强权导致司法救济失败之时，自然法开始绕开既有的法律，直接发挥作用。此类现象若是频繁出现，或变成大规模的集体行为，古人谓之“替天行道”，现在通常称为革命。美国的《独立宣言》和法国大革命的《人权宣言》，挥舞的是同一面自然法大旗，它会带来文明与正义还是灾难，更多地取决于挥舞它的人所仰赖的社会和知识资源

安提戈涅的愤怒，很容易唤起观众朴素的正义感，自然法所预设的理性能力，已转化为单纯的义愤，让克瑞翁留下了千古骂名。但是在索福克勒斯笔下，克瑞翁并不是骄横无道的君主，反而更像是一个被安提戈涅的坚韧意志压垮的英雄，索福克勒斯的悲剧是同时献给他们两个人的。在战乱中的底比斯，克瑞翁的角色类似于罗马政制中的“独裁官”，他有权出于集体安全的考虑，为儆效尤，下令不得为叛国者殓尸。读一下剧中克瑞翁的辩词，也是同样有说服力的：“国家制定的法律必须得到遵守，没有比不服从命令更危险的事情，城邦将毁于此，家园将成废墟，军队溃不成军，胜利化为泡影。而简单地服从命令可拯救成千上万的生命。因此，我坚持法律，永不背叛。”这与现代国家在战时暂停或限制某些公民权利的行使并无二致，这涉及的不是自然法的正义问题，而是自然法和人定法的衡平问题，正如罗马法谚所说，“兵戈一起，法律就沉默了”（Interarmaenimsilentleges）。