EXCELENTÍSSIMA JUÍZA DE DIREITO DA XXX VARA CRIMINAL DE XXXX – COMARCA DA
CAPITAL DO ESTADO DO XXXXXX.
Nº. XXXXXX.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos autos de ação penal tombada
sob o número em epígrafe declinado, vem muito respeitosamente à augusta presença de
Vossa Excelência, por meio de seu advogado devidamente constituído, apresentar
MEMORIAIS, com fulcro no art. 403, § 3º do Código de Processo, consoante razões de fato e
direito adiante descritas.
I. DO BREVE RELATÓRIO.
O acusado foi denunciado nas iras do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, visto ter sido preso em
estado flagrancial no dia 19 de agosto de 2014, na Rua XXX, no bairro XXX, XXX/MG, por,
supostamente, portar 22 (vinte e duas) buchas da substância entorpecente vulgarmente
conhecida como “maconha” para o fim de comercialização.
O Ministério Público, às fls. XXX, requereu a condenação nos termos idênticos aos da
denúncia.
No entanto, nobre magistrada, não devem prosperar as alegações engranzadas pelo
Parquet, pois divorciadas das provas constantes no caderno processual e, assim, a
absolvição do acusado é medida que se impõe.
A materialidade do crime em comento não está devidamente delineada, pois o laudo de
exame das substâncias apreendidas se trata de fotocópia não autenticada, que não se
presta, logo, a atestar idoneamente a ilicitude dos materiais apreendidos, a autoria, por sua
vez, resta duvidosa, de sorte a que a condenação aloca-se como medida temerária.
As provas dos autos não são suficientemente robustas para assegurar a este juízo a dose de
certeza necessária para se impor a inópia condenatória ao processado, visto que
contraditórias e frágeis. Veja-se:
I. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
a. DA MATERIALIDADE.
A materialidade do delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 se comprova por meio do
competente laudo definitivo de constatação de substância apreendida, de modo a que o
perito oficial, nos termos do regramento da legislação adjetiva, deve indicar a ilicitude do
material apreendido, nos termos das Portarias Regulamentares.
Não se olvidando a aplicabilidade do Diploma Processual Penal aos casos regidos por
Legislações Especiais Penais, se objeta que disciplina a legislação, acerca dos documentos
essenciais ao processo, que:
Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos
ou particulares.
Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo
valor do original.
Destarte, a fotografia pode ser utilizada como documento apto a gerar efeitos no processo
criminal e se dará a ela o mesmo valor que o original, desde que esteja devidamente
autenticada.
A observância estrita dos termos entabulados no dispositivo acima delineado se verifica na
jurisprudência nacional, que firma a impossibilidade de se atestar a existência do crime por
meio de documento despido de suas formalidades legais essenciais, sobretudo quando não
se tem o laudo de exame original. Veja-se:
ECA - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA - MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA -
LAUDOS DEFINITIVOS - IMPRESCINDIBILIDADE - FOTOCÓPIAS NÃO-AUTENTICADAS -
INVALIDADE - ABSOLVIÇÃO - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. Nas infrações de
tráfico de entorpecentes é indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico
definitivo, a fim de se comprovar a materialidade do ato infracional. O laudo de constatação
preliminar é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e para a
oferta da inicial, nos termos do art. 50 da Lei nº 11.343/06, sem suprir a ausência do laudo
definitivo. O art. 232 do CPP, confere à fotocópia do documento o mesmo valor do
original, desde que devidamente autenticada, de modo que a juntada aos autos do
laudo toxicológico em cópia, sem autenticação ou sem a juntada, ainda que posterior,
do original, não se presta a comprovar, de forma inequívoca, a materialidade da
infração, do que decorre a imperiosa necessidade de que o representado seja
absolvido. O delito previsto no art. 35, da nova lei, pressupõe, para o seu reconhecimento,
a demonstração do dolo de se associar de forma estável. É necessário que se identifique, na
'societas criminis', o caráter permanente, que não se confunde com a mera co-autoria.
Portanto, não havendo prova de permanência na associação dos agentes, a absolvição em
relação ao delito de associação para o tráfico é medida que se impõe. Conforme
estabelecem a Lei nº 10.826/2003 e a Lei nº 11.922/09, os possuidores e proprietários de
armas de fogo de uso permitido não registradas estão autorizados, até a data de 31 de
dezembro de 2009, a entregá-las à Polícia Federal, restando atípica a conduta de posse
ilegal de arma de fogo até a data prevista, por força da 'abolitio criminis' temporária.
Recurso provido. Absolvição decretada. (TJ-MG 106930908656030011 MG
1.0693.09.086560-3/001 (1), Relator: HÉLCIO VALENTIM, Data de Julgamento:
25/02/2010, Data de Publicação: 30/03/2010) (grifo editado)
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA DA
MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE. O
contexto geral da prova não basta para substituir o laudo toxicológico definitivo, que é o
único meio apto a comprovar a efetiva presença da substância tóxica no material
apreendido, sem o quê não se configura o próprio tipo penal, e, consequentemente, o ato
infracional que lhe é correlato. Ausente a prova da materialidade, não há configuração do
ato infracional, impondo-se a anulação do feito, com reabertura da instrução. DE OFÍCIO,...
(TJ-RS - AC: 70048766737 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento:
26/07/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
31/07/2012) (grifo nosso)
Nesta senda, mais que evidenciado, da análise do dispositivo legal e da jurisprudência
pátria, que a materialidade do crime previsto no art. 33 da lei nº. 11.343/06 somente pode
ser aferida por intermédio do laudo definitivo de constatação de substância apreendida.
No caso em estudo, outrossim, se encontra colacionado aos autos, mais precisamente às fls.
XXX, um laudo fotocopiado sem qualquer comprovação de autenticidade, o que deixa
margem a dúvida quanto à ilicitude dos materiais apreendidos.
Assim, se tem por bem explicitada a necessidade de que se profira a sentença absolutória
em favor do réu, visto a ausência de elementos de existência do crime previsto no art. 33 da
Lei nº. 11.343/06.
b. DA AUTORIA.
A douta Presentante do Ministério Público requereu, em total descompasso aos elementos
informativos constantes aos autos, a condenação do acusado com base exclusivamente na
prova testemunhal, que aduz que o acusado foi preso em local conhecido como de intensa
traficância portando quantidade de droga, no momento exato em que se operava a tradição
de porção de droga a um transeunte de nome João dos Santos.
Alega, ainda, o Parquet que a versão apresentada pelo réu, de que é um mero usuário de
entorpecentes e que não portava qualquer quantia de drogas destinada à venda, é
fantasiosa, pois é ele um “manipulador da mentira” e não logrou a comprovar as suas
alegações. (fl. XXX/verso)
Pois bem. Não merece prosperar as injuriosas alegações do Ministério Público, de sorte que
imperiosa a absolvição do réu, consoante os argumentos abaixo delineados:
Prescreve o Código de Processo, em seu art. 156, que o ônus da prova incumbe a quem
alega, de sorte a que a obrigação de encontrar sustento ao conteúdo incriminatório é
atribuição delegada ao Ministério Público e não à defesa, seja ela técnica ou pessoal.
Então, além de se equivocar o Parquet ao realizar a inversão do ônus da prova em desfavor
do acusado, também rotula a prova testemunhal como digna de presunção absoluta de
veracidade, sendo que os militares envolvidos na operação policial que desencadeou a
prisão do acusado são totalmente suspeitos para o caso.
Em primeiro ponto, se objeta que os depoimentos dos militares, consoante jurisprudência
majoritária, não gozam de presunção juris tantum, ao passo que seus depoimentos têm o
mesmo valor que o prestado por qualquer cidadão e, neste sentido, devem ser ratificados
em juízo quando do cotejo aos demais elementos de prova constantes ao caderno
processual.
Neste diapasão, se infere que os policiais militares responsáveis pela prisão do réu, em
manifesta parcialidade e concreta suspeição, intentam a conseguir a condenação do réu a
qualquer custo, vez que já há algum tempo desejam a sua prisão não por fatos criminosos,
mas por questões pessoais, totalmente divorciadas do objetivo primário da briosa Polícia
Militar.
Assim, se observa do depoimento do policial XXXX, às fls. 0101010, que:
(...) XXXXXX (...)
Deste modo, se afiança que o policial em comento descreve com perfeição que tempos
antes da prisão do réu, o abordou e o deteve com quantidade de droga destinada à
mercancia, mas o réu foi considerado apenas portador de substância ilícita para o uso
próprio.
Ainda, se denota com clareza que descreve que o réu intentou a fugir da abordagem.
Tais fatos causaram irritação ao depoente, ao ponto de, inclusive, citar que os familiares do
réu o ofenderam na delegacia.
Neste mesmo ritmo, se obtempera que o outro condutor do flagrante, à fl. 010101, assente
nas mesmas ilações do primeiro depoente, vez que disserta que o réu é cidadão que foge de
abordagens da polícia. Veja-se:
(...) XXXXXXX (...)
Destarte, clarividente a suspeição dos policiais militares, que são desafetos declarados do
suspeito, tem contra ele hostil prevenção e desejam perversamente prejudicá-lo.
Além do mais, se observa que a testemunha de acusação, de nome XXXX, declarou, às fls.
01010101, dentre outras coisas, que:
(...) XXXXXXXXX (...)
Portanto, pairando dúvida quanto à higidez e idoneidade dos depoimentos prestados pelos
policiais que, manifestamente possuem o objetivo declarado de prejudicar o réu, deve se
considerar válida a prova testemunhal de cidadão que acompanhou integralmente o ato.
O senhor XXXXX, que asseverou que o réu não estava traficando drogas e o material
supostamente ilícito foi encontrado em localidade distante de onde estava, é pessoa
totalmente desinteressada quanto ao deslinde do feito. Foi submetido ao juramento e falou
a verdade sobre o que lhe foi perguntado.
Assim, não se pode extrair a certeza necessária para a edição do édito condenatório,
mormente por que a versão apresentada pelo réu, à fl. 010101, se encontra em total
consonância aos documentos constantes aos autos, sobretudo no que tange à tentativa de
incriminação procedida pelos milicianos. In verbis:
(...) XXXXXX (...)
A afirmativa de que o réu estava em local de intensa traficância não é por si só suficiente
para deixar indene de dúvidas a prática de venda de drogas por sua parte, vez que ali reside
e não pode ser culpado por ter logradouro em ponto de venda de drogas.
O fato, ademais, de a droga ter sido encontrada em um terreno baldio na localidade indica
que a propriedade do material ilícito pode ser atribuída a qualquer pessoa que não seja o
acusado, haja vista que, conforme sedimentado pelas próprias testemunhas, o local é
afamado como ponto de comércio de substâncias ilícitas.
Diante de tudo demonstrado, se requer, sob os auspícios do Princípio da Não Culpabilidade
e do In Dubio Pró Réo, a absolvição do acusado.
II. DA DOSIMETRIA DE PENA.
Pois bem Excelência, em que pese se tenha, com base nos argumentos acima lançados, a
clara certeza quanto à inocência do acusado, caso se entenda pela sua condenação, se
requer a Vossa detida análise das ponderações abaixo descritas quanto ao cálculo da pena a
ser ministrada.
Revela-se dos autos que o réu é primário, detentor de bons antecedentes, possui atividade
laborativa lícita e sua personalidade não é voltada para o crime, de modo a que a pena base
deve ser alinhada ao mínimo legal, consoante prescrição do art. 59 do Código Penal.
Dessarte, inexistentes atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição de pena,
deve a reprimenda ser fixada no patamar de 05 (cinco) anos.
Por fim, impende destacar que a quantidade de substância entorpecente apreendida é
deveras pequena, o acusado é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades
criminosas e muito menos integra organização criminosa.
Neste diapasão, se requer seja aplicada a benesse estipulada no art. 33, § 4º da Lei nº.
11.343/06, visto estarem preenchidos todos os requisitos erigidos, e, logo, diminuída a
pena do acusado em patamar máximo de 2/3.
Como corolário, ademais, aplicando-se a causa de diminuição acima, se requer seja
imediatamente estipulada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, conforme estatui o art. 44 do Código Penal.
Embora não demande demais digressões, vale registrar a possibilidade de se afixar a PRD
em substituição a PPL nos crimes de tráfico de drogas, desde que preenchidos os
pressupostos do art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/06 e 44 do Código Penal. In verbis:
EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. A dosimetria da pena
submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos
esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às
instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes
Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o
controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção
apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Diminuta dimensão das drogas
apreendidas em revista corporal quando do ingresso do estabelecimento prisional que não
justifica a imposição de pena privativa de liberdade, a ensejar, excepcionalmente, o
provimento do recurso, pela manifesta discrepância da pena em relação ao fato delitivo e
às condições pessoais do Recorrente, restabelecendo a decisão do Juiz da Execução que
substituíra a prisão por restritivas de direito. 3. Recurso ordinário provido para substituir a
pena privativa de liberdade. [1]
Assim sendo, se conclui que deve ao réu ser atribuída a pena mínima prevista para o tipo
penal e, ainda, realizada a conversão da PPL por PRD, nos termos da dominante
jurisprudência nacional.
III. DOS REQUERIMENTOS.
Ante a todo o exposto, se requer seja recebido e processado os presentes memoriais, para o
fim que de se alcance a justiça nos seguintes moldes:
a. Seja o réu absolvido do crime previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06;
b. Caso seja condenado o réu, o que somente se admite à título argumentativo, que lhe seja
aplicada a pena mínima e, assim, promovida a substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos, conforme estatuído nos artigos 33, § 4º da Lei nº. 11.34/06 e 44
do Código Penal.
Nestes termos pede e espera deferimento.
Vitória/ES, 10 de março de 2014.
LAURO JÚNIO DE OLIVEIRA POUBEL
OAB/ES nº. 20.410
[1] STF - RHC: 112706 DF, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 18/12/2012,
Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 DIVULG 06-03-2013 PUBLIC 07-03-2013.
