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台灣高等法院民事判決　九十年度上字第七三八號 　　　上　訴　人　乙○○ 　　　被　上訴人　甲○○ 右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月六日臺灣板橋地 方法院九十年度訴字第五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並確定部分外 之訴訟費用裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾貳萬零捌佰元，及自民國九十年七月六日起，至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由 上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分 別定有明文。本件上訴人起訴時係請求自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年十 月十七日起算利息，上訴後減縮自上訴狀繕本送達翌日即九十年七月六日起算利 息（見本院卷三四、三九頁），應予准許，就減縮後之聲明予以審理，合先敘明 。 二、上訴人主張：被上訴人原為上訴人開設之亞洲美容椅企業有限公司（下稱亞洲公 司）之員工，離職後自行開設華鋒有限公司（下稱華鋒公司）及關係企業嘉友企 業有限公司（下稱嘉友公司），其明知上訴人業向經濟部中央標準局（現改名為 智慧財產局）依法申請取得新型第一○七一一六號「改良的指壓床」之專利權， 專利期間自民國八十四年十一月二十一日起至九十五年十一月二十三日止，專有 排除他人未經被上訴人同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利 物品之權，竟基於意圖營利之概括犯意，未經上訴人之同意，自八十六年初某日 起連續擅自製造仿製上開專利物品之ＡＢ─六○三二型號美容躺椅，並於「全國 美容」雜誌刊登廣告販售，致侵害上訴人上開之專利權。嗣於八十六年十月間， 經上訴人發覺，而於八十七年三月間發函敬告制止，被上訴人置之不理，仍販售 至八十九年九月間止。被上訴人因違反專利法案件，業經本院判處有期徒刑五月 ，併科罰金新台幣（以下同）五萬元確定，上訴人之新型專利商品因被上訴人製 造之仿品於市場上流通，造成銷售量持續下滑，損失近五百萬元等情。爰依民法 第一百八十四條第二項前段之規定，求為命被上訴人賠償五百萬元本息之判決（ 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中一百萬元部分聲明上訴）。並上訴聲 明：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一 百萬元及自上訴狀繕本送達翌日即九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 三、被上訴人則以：被上訴人於八十年五月間自亞洲公司離職後，自行創業，設立「 北二裝潢行」，並將任職於亞洲公司時，習知之升降結構製作方法，用以製作Ａ Ｂ—九○○二型號美容躺椅，並於八十三年四月間出售十二台ＡＢ─九○○二型 號之美容椅予訴外人彰化秀傳醫院。而ＡＢ—九○○二型號美容躺椅之升降結構 經鑑定結果，與被上訴人所製造，認有仿製上訴人取得新型第一○七一一六號「 改良的指壓床」專利權之ＡＢ—六○三二型號美容躺椅之結構原理相同，實屬同 一產品，該ＡＢ—九○○二型號美容躺椅之升降結構於八十三年十一月二十四日 上訴人申請新型專利之前，被上訴人業已使用於產品上，則屬同一產品之ＡＢ─ 六○三二型號美容躺椅，既係被上訴人在原有事業內繼續利用原有之升降結構， 依專利法第一百零五條準用第五十七條第一項第二款規定，應不受上訴人新型第 一○七一一六號「改良的指壓床」專利權之效力所及，自無侵權行為可言。再被 上訴人所經營之華鋒公司及嘉友公司自八十六年起至八十九年間，係處於虧損狀 態，未因此受有利益。況依上訴人之主張，其至遲於八十六年十月間即發現專利 權遭侵害之事實，遲至八十九年十月十六日始提起本件訴訟，已罹民法第一百九 十七條第一項規定之二年時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。 四、經查，上訴人於八十三年十一月二十四日向經濟部中央標準局（嗣後改制為智慧 財產局，並隸屬於內政部）申請取得新型第一○七一一六號「改良的指壓床」之 新型專利權，專利期間自八十四年十一月二十一日起至九十五年十一月二十三日 止，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專 利物品之權，有第一○七一一六號中華民國專利證書、新型專利說明書、專利公 報附於台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九六六三號甲○○違反專利法 （下稱違反專利法案件）案卷可稽（見該卷偵查卷三─二五、四二—四五頁，影 本外放）。而被上訴人係華鋒公司、嘉友公司及北二裝潢行之負責人，其所製造 之ＡＢ─六○三二型號美容躺椅，經中國機械工程協會鑑定結果，認其各部特徵 均落於上訴人上開新型專利之範圍內，與上訴人上開新型專利物品相同，確有侵 害上訴人之上開新型專利權，有營利事業登記證及該協會八十八年四月十一日鑑 定報告附違反專利法案件可按（見臺灣板橋地方法院八十八年訴字第一二一一號 二卷五二─七六頁，影本外放）。再被上訴人於八十六年初起連續製造上開ＡＢ —六○三二型號美容躺椅，並於全國美容雜誌以「嘉友企業有限公司」、「北二 關係企業」之名義刊登廣告販售「北二行專業美容椅」，並製造迄八十八年九月 間，且販售至八十九年九月間止，被上訴人因違反專利法第一百二十五條連續擅 自製造新型專利物品罪及同法第一百二十八條之連續販賣新型專利物品罪，經本 院刑事庭判處有期徒刑五月，併科罰金五萬元確定等情，有八十八年九月份第六 十五期、八十九年五月份第六十九期全國美容雜誌、美容椅廣告目錄、八十六年 十月九日、八十八年九月七日開立之統一發票、出貨單、支出證明、收據及本院 九十年度上易字第一二二號刑事判決正本在卷可按（見本院卷一五—二一、六○ —六五、九○─九三頁），並經本院調閱被上訴人違反專利法案件全卷屬實，是 被上訴人侵害上訴人第一○七一一六號「改良的指壓床」之新型專利權之事實， 堪以認定。 五、被上訴人雖辯稱：上訴人於八十三年十一月二十四日取得第一○七一一六號新型 專利權之前，伊已於八十三年四月間出售十二台ＡＢ─九○○二型號之美容椅予 訴外人彰化秀傳醫院，而ＡＢ—九○○二型號美容躺椅之升降結構，與被上訴人 所製造之ＡＢ—六○三二型號美容躺椅之結構原理相同，實屬同一產品，依專利 法第一百零五條準用第五十七條第一項第二款規定，ＡＢ—六○三二型號美容躺 椅應不受上訴人第一○七一一六號新型專利權之效力所及，自無侵權行為可言云 云。按專利法第五十七條固規定：「發明專利權之效力不及於下列各款情事：． ．．。申請前已在國內使用或已完成必須之準備者。但在申請前六個月內，於 專利申請人處得知其製造方法，並經專利申請人聲明保留其專利權者，不在此限 。．．．．。前項第二款及第五款之使用人，限於在其原有事業內繼續利用．． ．．。」；又專利法第五十七條規定，於新型專利準用之，專利法第一百零五條 亦定有明文，惟此係指專利核准前製售之物品始可免責，故於八十四年十一月二 十一日起至九十五年十一月二十三日止，上訴人第一○七一一六號新型專利權期 間，被上訴人仍不得仿製上開專利物品，是被上訴人上開所辯，自不足採。 六、被上訴人又辯稱：依上訴人之主張，於八十六年十月前即發現專利權被侵害，竟 遲至八十九年十月十六日始提起本件訴訟，已罹民法第一百九十七條第一項規定 之二年時效云云。查：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。 民法第一百九十七條第一項定有明文。經查，上訴人於八十六年十月間發覺被上 訴人侵害伊之專利權，於八十七年三月間發函制止，並於八十七年五月七日向臺 灣板橋地方法院檢察署提出告訴等情，業據上訴人於刑事案件審理中陳稱：「． ．．我在八十六年初時發現被告（即被上訴人）有模仿我的美容椅，我託朋友跟 被告說，被告置之不理。我在八十六年十月買到一張被告生產的產品，我又透過 朋友跟被告說，被告也置之不理。我在八十七年三月二日在全國美容雜誌中看到 被告刊登廣告促銷販售美容椅，我有發律師函給被告，．．．」（見同一訴字第 一二一一號一卷一五頁），復於原審陳稱：「我在八十五年、八十六年初就發現 被告（即被上訴人）有侵害我的專利。」等語在卷（見原審卷一四頁），則上訴 人於八十六年十月間即知悉專利權被侵害之事實，然遲至八十九年十月十六日始 提起本件訴訟，故自八十九年十月十六日提起本件訴訟前二年之侵權行為部分， 即八十七年十月十五日前被上訴人侵害上訴人新型專利權之行為，固因二年時效 經過而消滅，然被上訴人製造仿品ＡＢ─六○三二號美容躺椅之期間係至八十八 年九月間止，販售期間亦至八十九年九月間止，已如前述，則被上訴人於八十七 年十月十六日後至八十九年九月止之侵權行為部分，未罹於時效，被上訴人以此 部分之侵權行為亦罹於時效抗辯，尚無足採信。 七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四 條第一項定有明文；又法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人 陳述之法律上意見之拘束。本件上訴人係主張因專利權受侵害，提起附帶民事訴 訟，請求損害賠償，核其請求權之依據為民法第一百八十四條第一項，然上訴人 之附帶民事訴訟起訴狀及上訴狀，雖均記載依同條第二項前段規定，請求損害賠 償，惟上訴人係依何法條為請求權根據，本不受上訴人所述法律意見之拘束，爰 依民法第一百八十四條第一項規定為審酌，是上訴人依侵權行為之法律關係，請 求被上訴人賠償八十七年十月十六日起至八十九年九月止因侵權行為所受之損害 ，即非無據。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益；再當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第 二百二十二條亦定有明文。是本院乃依據專利法第八十九條第一項第一款之規定 計算其損害，即依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害 時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一 專利權所得之利益，以其差額為所受損害。上訴人主張：伊取得新型專利之第一 ○七一一六號改良指壓床每年之營業額，本占伊獨資經營之欣亞美容儀器材料行 營業額之三分之一，因被上訴人生產之仿製品ＡＢ─六○三二型號美容躺椅在市 場中以低價傾銷，至伊營運大受影響，從每年出售三千台頓減為每月出售三十至 五十台。八十五年至八十七年年平均營業額約一千八百萬元，八十八年、八十九 年之年平均營業額驟降至八、九百萬元，而本件改良指壓椅每台售價約四千八百 元至五千五百元，毛利為一千二百元，扣除費用後淨利八百元。上訴人因被上訴 人之侵權行為受有八百萬元以上損失，僅請求一百萬元之損害賠償等語。被上訴 人則辯稱上訴人所主張之上開計算損害賠償之方法並無依據，且被上訴人所經營 之華鋒公司及嘉友公司自八十六年起至八十九年間，係處於虧損狀態，未因此受 有利益云云。查，上訴人經營之欣亞美容儀器材料行八十五年、八十六年、八十 七年之每年營業收入總額分別為一千六百零八萬一千七百四十一元、一千八百八 十一萬八百四十六元、一千九百四十三萬六千八百八十二元，有營利事業所得稅 結算申報書影本三紙在卷可憑（見本院卷七○—七二頁），則此三年之年平均總 營業額為一千八百一十萬九千八百二十四元【（00000000＋00000000＋00000000 　　）÷3＝00000000】， 而依上訴人所述，新型專利第一○七一一六號改良指壓床 　　每年之營業額， 約佔年營業總額之三分之一， 即六百零三萬六千六百零八元（ 　　00000000÷3＝0000000），以每台售價四千八百元至五千五百元，平均五千一百 　　五十元計， 每年約售一千一百七十二台（0000000÷5150＝1172）；而八十八年 　　、八十九年因受被上訴人侵害專利權之影響，致年營業收入總額則驟降為八百一 　　十五萬六千三百零二元、九百五十一萬八百二十八元，有營利事業所得稅結算申 　　報書影本二紙在卷可參（見本院卷七三—七四頁），此二年之年平均總營業額為 　　八百八十三萬三千五百六十五元【（0000000＋0000000）÷2＝0000000】，新型 　　專利第一○七一一六號改良指壓床每年之營業額，約佔年營業總額之三分之一， 　　即二百九十四萬四千五百二十二元（0000000÷3＝0000000）， 以每台售價平均 　　五千一百五十元計，每年約售五百七十一台（0000000÷5150＝571）；則每年減 　　少約六百零一台（0000－000＝601），每月減少五十台，以每台淨利八百元計， 　　上訴人每年損失四十八萬零八百元（800×601＝480800），則自八十七年十月十 　　六日起至八十九年九月止，一年十一月之期間，上訴人之損害共計為九十二萬零 　　八百元【480800＋（800×50×11）＝920800】， 是上訴人請求被上訴人賠償九 　　十二萬零八百元為有理由，應予准許，超過此部分之請求，即不應准許。 八、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付九十二萬零八百元 　　及自上訴狀繕本送達翌日即九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算 　　之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上 　　開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 　　由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分 　　，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 　　無理由，應駁回其上訴。 九、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　十七　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　民事第十四庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　張　劍　男 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李　行　一 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡　芳　齡 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十　二　　月　 十 九　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　錦　輝