UNIDAD 4

➡ BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Bajo el presente título, dividido en cuatro capítulos, se agrupa una serie de figuras en las
que el derecho penal protege la seguridad común o colectiva ante la amenaza de quien utiliza
medio idóneo para ponerla en peligro. La seguridad pública supone un estado de objetiva
seguridad general para las personas, puesta a resguardo de ese peligro común provocado por
ciertos hechos delictivos (denominados “delitos de peligro”) que se caracterizan por afectar a un
número indeterminado de víctimas (Buompadre).
En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que: “El bien jurídico de la seguridad
pública consiste en el complejo de las condiciones garantizadas por el orden público, que
constituyen la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de
la propiedad, como bienes de todos y cada uno, independientemente de su pertenencia a
determinados individuos” (CNCrim y Corr.; publicado en LL, 2-869).
Así las cosas, autores clásicos como Núñez y Soler coinciden en afirmar que el bien
jurídico protegido por este Título es un estado colectivo exento de situaciones físicamente
peligrosas o dañosas para los bienes o personas en general, siendo el sujeto pasivo siempre
indeterminado.
En este orden de ideas, el peligro común es lo que vincula a los tipos penales del Título
VII, entendido como aquella idea que revela que el autor del hecho no domina la magnitud del
peligro que genera, exponiendo a las personas y a los bienes, considerados en general, a
daños que escapan a su control, ya sea por el modo en que se actúa o los medios que se
emplean.
Ahora bien, cabe hacer dos precisiones:
1) En este Título se advertirá que el legislador en algunas ocasiones recurre a leyes
penales en blanco (recuérdense los problemas de constitucionalidad señalados supra).
2) En líneas generales, podría afirmarse que la mayoría de los tipos penales que hemos
analizado hasta el momento son delitos que exigen una lesión o un daño efectivo del bien
jurídico para su consumación. Por el contrario, una de las características más relevantes de los
tipos penales previstos en el Título en cuestión es la idea de peligro para los bienes jurídicos, y
ésta puede configurarse tanto como un peligro concreto o abstracto. Dicho de otro modo, las
figuras que se recogen en el Título VII son delitos de peligro abstracto y concreto. Como se
verá, el resultado lesivo está previsto en algunas figuras como agravante del tipo básico de
peligro.

➡ INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS

I. INCENDIO, EXPLOCIÓN E INUNDACIÓN
El artículo 186 del Código Penal dispone: “El que causare incendio, explosión o
inundación, será reprimido:
1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes;
2º Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por
cualquier otro medio:
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 a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados;
b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra
plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados;
c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o
depositados;
d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su
explotación y destinados al comercio;
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados,
engavillados, ensilados o enfardados;
f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados
o en movimiento;
3º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo
público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque
de artillería;
4º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para
alguna persona;
5º Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de
la muerte de alguna persona”.

a) Figura básica
La denominación del Capítulo “Incendio y otros estragos”, nos da la pauta de que entre
el estrago y el incendio existe una relación de género-especie. En otras palabras, el “incendio” no
es más que una especie perteneciente al género “estrago” o, dicho de otro modo, el incendio es
un tipo especial de estrago, al contar con la potencialidad de crear una situación de peligro
común para personas y bienes indeterminados. (Buompadre).
El tipo básico lo hallamos en el inc. 1º, cuya estructura es de peligro concreto.
En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito de titularidad indiferenciada, por lo que
puede ser cualquier persona.
La acción típica consiste en causar (crear, producir, generar, dar origen) un incendio, una
explosión o una inundación. Desde una perspectiva jurídico-penal el término incendio es el de
fuego peligroso, esto es con aptitud para provocar un peligro común para los bienes. Por tanto,
resulta necesario que cuente con poder autónomo y que sea de imposible o difícil control. No
exige la doctrina que sea un fuego grande y con llamas, podrá ser un fuego chico y sin llamas,
ya que la lenta combustión es también incendio (Soler). En síntesis, el incendio es “el inicio de la
combustión del objeto destinado a arder cuando exista peligro de propagación” (Rodríguez
Ramos). Por su parte, la explosión es la liberación instantánea e irrefrenable de gran energía,
que puede originarse en un proceso de combustión, transformación o de comprensión (Núñez).
Finalmente, la inundación es la invasión de una considerable extensión de terreno por el agua,
que puede darse en forma lenta o intempestiva (Núñez), pero cuya principal característica es
que la imposibilidad de controlar o dominar el poder del agua, de modo que derive un peligro
común para bienes.
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 A cuento de lo referido, debe quedar claro que para la configuración del tipo se requiere
que la conducta provoque efectivamente un peligro común para los bienes, esto es, una real y
concreta puesta en peligro. Justamente –como ya hemos adelantado– en los delitos de peligro
concreto no basta la concurrencia de la acción descripta en el tipo penal sino que además debe
verificarse la puesta en peligro del bien jurídico contenido en el tipo (en este caso “los bienes”)
quedando descartada toda instancia de presunción, lo que no sucede en los delitos de peligro
abstracto, los cuales presumen iuris et de iure la puesta en peligro del bien jurídico tutela con la
mera presencia de la conducta descripta en la figura.
En razón de lo expuesto, en caso de que tenga lugar la conducta típica (creación de un
incendio, explosión o inundación) pero sin la creación de un peligro común –o no se ha podido
probar que ha puesto en peligro a los bienes en el caso concreto– la conducta deviene en
atípica y quedará en el ámbito de infracciones contravencionales, no penales, salvo que los
hechos den lugar a otro delito, como puede ser el de daños.
Al ser un delito de peligro, no requiere un resultado material para su consumación. En
efecto, el delito se configura con la sola generación de peligro común para bienes
indeterminados a través de las acciones típicas, por lo que es suficiente con que se haga correr
un riesgo de daño al bien jurídico protegido, siendo indiferente que aquel se produzca.
En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual.

b) Figuras agravadas
El precepto prevé tres supuestos calificantes, a saber:
A) El inc. 3º establece que el máximo de la pena se incrementa en aquellas
constelaciones de casos en donde se provoca un incendio, explosión o inundación, y ello
deriva en un peligro para determinados lugares tanto públicos como privados receptados en la
figura. El fundamento de la agravante radica en suministrar especial protección a
determinados lugares por la importancia de los mismos. Cabe decir que no quedan atrapados
por la agravante los lugares privados de venta artículos de pirotecnia (solo queda
comprendida la fábrica de pólvora o de pirotecnia militar como organismos del Estado).
B) El inciso 4º prevé un caso de mayor penalidad en aquellos casos en donde como
consecuencia del incendio, explotación o inundación, se coloca en situación de peligro a la
vida de alguna persona. Se trata de una hipótesis de peligro concreto para un individuo
determinado, del cual resulta la probabilidad de su muerte.
Adviértase que las hipótesis receptadas en los incisos 3º y 4º constituyen – al igual que
la figura básica– estructuras de peligro concreto, por lo que son aplicables las reglas y
principios desarrollados anteriormente.
C) Por último, el inciso 5º contempla la pena más grave prescripta por el artículo
(incremento en su mínimo y en su máximo), para el supuesto en que, por los medios ya
mencionados, se ocasione efectivamente la muerte de una persona, de modo que entre el
hecho punible (incendio, explosión o inundación) y la muerte de la persona debe existir una
relación causal directa. Respecto a la calificante, conviene hacer algunas precisiones:
1) A diferencia de las calificantes analizadas anteriormente, aquí se exige la efectiva
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 lesión del bien jurídico, vale decir, la agravante opera cuando se produce un resultado material
determinado: la muerte de una persona.
2) Para que la agravante camine debe existir, necesariamente, entre la conducta del
sujeto activo (quien causa el incendio, explosión o inundación) y la muerte de la persona una
relación causal directa, esto es, no debe haber ningún tipo de injerencia extraña que rompa el
nexo causal, como puede ser la acción de la propia víctima o de un tercero. Pongamos un
ejemplo: Manuel provoca un incendio de grandes dimensiones en el que mueren tres
personas. Tales personas estaban alejadas del lugar y fueron allí para intentar apagarlo.
Tomando la teoría de la imputación objetiva, estimamos que si bien la conducta de Manuel ha
creado un riesgo jurídico penalmente relevante, más allá del riesgo permitido y por ende
desaprobado, no corresponde la aplicación de la figura agravada del art. 186 inc. 5º, ya que
las tres muertes no pueden ser atribuidas a Manuel. El segundo nivel de imputación
(imputación del resultado) queda trunco por existir asunción del riesgo o autopuesta en peligro
por parte de las tres víctimas.
3) Debe diferenciarse este supuesto del homicidio agravado recogido en el inc. 5 del art.
80 del Código Penal. La figura agravada del art. 80 en su faz subjetiva demanda una finalidad
concreta en el autor: matar a una persona y mediante ese medio con capacidad de peligro
común, es decir, el medio catastrófico (incendio, etc.) es elegido por el autor dolosamente
para matar y, justamente, ésta es la característica que lo diferencia del supuesto aquí
analizado, en el cual resulta la muerte pero en los que el dolo está dirigido a crear una
situación de peligro común (mediante incendio, explosión o inundación) para las personas y
para los bienes, y como consecuencia deriva en la muerte de una persona. La diferencia debe
hallarse, por tanto, en la órbita subjetiva.
4) Como lo ha manifestado la doctrina, la muerte configura una hipótesis de resultado
preterintencional. Ya hemos desarrollado nuestra posición crítica respecto a la
preterintencionalidad (delitos cualificados por el resultado), por lo que hacemos la
correspondiente remisión (supra arts. 81, 85, 124, 142 bis, 170). Basta con decir que
entendemos que tales circunstancias deberían desaparecer del Código Penal y, en su caso,
encontrar solución en las reglas del dolo y la culpa y los lineamientos del concurso de
infracciones.
c) Figuras especiales
El inciso 2º del art. 186 contempla una serie de hipótesis especiales y excepcionales,
bajo el entendimiento de que rompen con la lógica de las infracciones contempladas en este
sector del Código Penal, al apartarse de la idea nuclear que es el peligro común para bienes o
personas indeterminadas.
Dicho de otro modo, se trata de un delito daño efectivo, por cuanto el tipo solo se
perfecciona en la medida que se hayan sido destruidos los objetos allí enumerados, sin
necesidad de que se genere una situación de peligro general, razón por la cual ha sido
cuestionada su inclusión en el Título VII. Así las cosas, la doctrina entiende que se trata de un
delito contra la propiedad, más precisamente, de un delito de daño calificado. En cuanto al tipo
subjetivo, se trata de un delito doloso, que admite el dolo eventual.

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 ➡ ESTRAGO
El artículo 187 del ordenamiento penal estatuye: “Incurrirá, según los casos, en las
penas señaladas en el artículo precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o
varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina o cualquier otro medio
poderoso de destrucción”.
Estructura típica
El legislador no nos proporciona un concepto de estrago, por lo que el texto se limita a
recoger una relación de medios que se utilizan para la comisión del delito y los resultados que
producen. La mayoría de la doctrina es coincidente en cuanto a definir al término “estrago”
como un daño grande, de extraordinaria magnitud e importancia, de enormes proporciones, y
que produce un peligro real para un número indeterminado de personas o bienes (Núñez,
Creus, Fontán Balestra, Buompadre, Estrella/ Godoy Lemos, entre otros).
En este orden de ideas, la acción típica consiste en “causar estrago”, esto es, producir un
daño de grandes proporciones, con grave peligro para personas o bienes indeterminados, a
través de alguno de los medios enunciados. Como ya se ha señalado, “estrago” es la
denominación genérica abarcativa del incendio, la explosión, la inundación y demás hechos
previstos en este Capítulo capaces de crear un peligro general. Sin embargo, la fórmula “o
cualquier otro medio poderoso de destrucción”, nos da la pauta de que la enumeración no es
taxativa.
Aclarando alguno de los términos utilizados, decimos que “sumersión” de nave es su
hundimiento, “varamiento” es hacer encallar la nave en la costa, en las rocas o en la arena;
“derrumbe de edificio” es la caída, el desplome, la precipitación o el hundimiento total o parcial
de una obra construida o en construcción, siendo indiferente que se encuentre habitado o
deshabitado, como así también carece de relevancia que tenga destino de vivienda o no
(Creus); por último, “mina” debe interpretarse como aparato explosivo.
Cabe destacar que el concepto de estrago va necesariamente unido a dos ideas: daño y
peligro común. En este sentido, se trata de un delito de resultado material, no obstante para su
consumación se requiere la destrucción del objeto y la creación del peligro común para bienes o
personas. Si falta el daño, no hay estrago, sin peligro común, hay solo daño (Buompadre).

➡ DESTRUCCIÓN E INUTILIZACIÓN DE DEFENSA CONTRA DESASTRES

El artículo 188 del Código Penal dice: “Será reprimido con prisión de uno a seis años el
que, destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las
inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se produzcan.
La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un incendio o las obras de
defensa contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, substrajere, ocultare o
hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la
defensa referida”.

Análisis de las hipótesis delictivas

El precepto contempla dos supuestos, siendo conveniente analizarlos por separado:
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 1) El párrafo primero contiene un tipo penal de peligro concreto, cuya acción
desplegada por el agente consiste en destruir o inutilizar diques o cualquier tipo de obra
destinada a la defensa común contra inundaciones u otros desastres naturales. Resulta
importante señalar que solo quedan atrapadas por la figura la destrucción o inutilización de
obras cuya finalidad es atender a la defensa de catástrofes provenientes de la fuerza de la
naturaleza, y que sean fruto del trabajo humano. En efecto, quedan excluidas las formaciones
naturales, salvo que haya recaído sobre las mismas algún tipo de obrar humano.
Ahora bien, al tratarse de un delito de peligro concreto, para que se perfeccione no
basta con la acción típica desplegada por el sujeto activo, sino que resulta necesario que surja
un peligro efectivo y real de que se produzca un desastre como consecuencia de la destrucción o
inutilización de la obra. Así, en caso de que tal peligro no tenga lugar, la conducta del agente
deberá subsumirse en el delito de daño. En definitiva, el delito se consuma con la producción del
peligro, aun cuando el desastre no se produzca. En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito
doloso, siendo suficiente el dolo eventual.
2) A diferencia del párrafo primero en donde se castiga a quien destruye o inutiliza obras
destinadas a la defensa común de desastres que no han tenido lugar, en la hipótesis que aquí
se analiza (párrafo 2º) el agente produce un entorpecimiento o impedimento de maniobras de
defensa contra un incendio o desastre que está en pleno curso o desarrollo. Debe quedar
claro que el autor es ajeno al evento desastroso, no lo ha provocado, sino que sustrae (quita
del ámbito de disponibilidad, se apodera del objeto), oculta (esconde el objeto de terceros) o
hace inservibles (convierte en inútil el destino del objeto) determinados materiales, instrumentos
u otros medios idóneos para atender a la extinción del incendio o a la defensa común contra la
catástrofe.
Es un delito de peligro y no de resultado, por lo que queda consumado aunque se haya
logrado dominar el desastre. En cuanto al tipo subjetivo lleva razón Buompadre al señalar que “el
delito es doloso y requiere la concurrencia de un elemento subjetivo especial que integra el tipo,
es decir que el sujeto debe actuar para impedir la extinción de un incendio o las obras de
defensa contra un desastre. Sin esta finalidad específica, la conducta es atípica”.

ESTRAGO CULPOSO
El artículo 189 del Código Penal dispone: “Será reprimido con prisión de un mes a un
año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare
la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años”.

Estructura típica
Como en todo tipo culposo, es necesario que exista un desvalor de acción (la conducta
imprudente del sujeto activo que puede ser tanto activa como omisiva), entendida como
una lesión a un deber de cuidado que se configura sobre la base de la previsibilidad del resultado
típico. Ello implica que en el caso concreto el agente no actuó con la debida diligencia como un
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 hombre razonable o prudente, es decir, debe existir divergencia entre la conducta realmente
realizada por el acusado y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado
que, objetivamente, era necesario observar y que cualquier persona situada en las
circunstancias del autor podía haber observado.
Pero la mera conducta culposa del autor no resulta imputable y castigada por el Código
penal sino que se requiere, además, haber causado un resultado imputable a aquella (disvalor
de resultado). Bajo esta línea de razonamiento, puede afirmarse que el obrar culposo por parte
del agente sin la producción de un resultado concreto carece de relevancia para el Derecho
penal. Así las cosas, el tipo penal exige que el sujeto haya causado un incendio o alguno de los
estragos recogidos en el art. 187, quedando excluida la figura del 188 que no define ningún
desastre, sino conductas vinculadas a él.
Ahora bien, cabe destacar que entre la conducta imprudente del sujeto activo y el
resultado típico debe existir un nexo de causalidad. Como bien señala Muñoz Conde “El
desvalor de acción (la conducta imprudente) no es, por si, suficiente, para determinar una
sanción penal, sino que es preciso, además que se conecte con el desvalor de resultado. Por
tanto, debe mediar entre la conducta imprudente y el resultado, en primer lugar, un relación de
causalidad, es decir, una conexión causal que permita imputar ya en el plano puramente causal
ese resultado concreto que ha producido el autor de la conducta imprudente realizada”. Una vez
acreditada la relación de causa-efecto debe procederse a efectuar al proceso de depuración y
selección de los factores causales jurídicamente relevantes, dado por el filtro de la teoría de la
imputación objetiva construida por criterios estrictamente normativos. En concreto, debemos
verificar que el resultado sea imputable objetivamente a la acción del autor.
Finalmente, el segundo párrafo establece una circunstancia calificante cuando el
incendio o estrago causado por una conducta imprudente del agente, origina una situación de
efectivo peligro de muerte, o es causa de la muerte de alguna persona.

➡ DELITOS RELATIVOS A LA FABRICACIÓN Y TENENCIA DE MATERIALES

PELIGROSOS
El artículo 189 bis, inc. 1º, dispone: “El que, con el fin de contribuir a la comisión de
delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de
productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas,
materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias
nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes,
tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será
reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años.
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la
comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o
en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o
materiales mencionados en el párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la
debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o

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 industrial, será reprimida con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años”.

a) Fabricación, suministro, adquisición, sustracción o tenencia de materiales peligrosos

Tipo objetivo
El tipo penal receptado en el primer párrafo del inc. 1º se caracteriza por recoger
determinadas conductas desplegadas por el agente con una finalidad específica, vinculadas
con objetos o materiales con aptitud para producir sucesos de suma gravedad.
En efecto, como hemos explicado, se produce un adelantamiento de las barreras de
intervención del Derecho Penal, con el objeto de impedir que los riesgos –producto de manos y
cabezas humanas– se transformen o materialicen en catástrofes con resultados masivos e
incalculables (alteraciones en el proceso de fabricación de alimentos o productos, la energía
nuclear, atentados terroristas, etc.). Dicha anticipación se efectúa, como se sabe, a través de la
construcción de delitos de peligro abstracto –como el que aquí se analiza– cuya legitimidad ha
sido cuestionada por un sector de la doctrina nacional y extranjera desde la perspectiva de los
principios garantistas del Estado de Derecho (recuérdese la posición doctrinal explicada supra
apartado A, punto II in fine).
Así, los verbos rectores consisten en: Fabricar alude a la persona que elabora algo
nuevo o lo transforma, reelabora o perfecciona; Suministrar implica entregar, conferir o proveer
a un tercero materiales u objetos no autorizados por ley, por cualquier título; adquirir consiste en
obtener la propiedad o posesión de los materiales; sustraer refiere a quitar la tenencia o el
poder de hecho que otra persona tenía sobre un objeto; tener implica ejercer un poder de
hecho sobre los materiales u objetos, pudiendo disponer de los mismos.
En cuanto a los objetos del delito, vale decir, sobre los que deben recaer las conductas
descriptas anteriormente, son:
a) Bombas: “son continentes, de cualquier material, de explosivos con o sin proyectiles o
gases, que, mediante abrasamiento, percusión u otro medio, estallan con detonación”
(Núñez).
b) Materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear: “Son los que se utilizan o
permiten realizar los procesos de conversión de la materia en energía (uranio, bombas de
cobalto, etc.)” (Creus).
c) Material radiactivo: es todo aquel que contenga sustancias que emitan radiaciones,
esto es, la expulsión de partículas a gran velocidad producida por procesos nucleares.
Sustancias nucleares, son aquellas que emiten radiaciones ionizantes. Radiaciones
ionizantes, son las radiaciones capaces de producir directa o indirectamente iones a su paso a
través de la materia. Productos o Desechos radiactivos, son los materiales radiactivos que se
forman durante el proceso de producción o utilización de combustibles nucleares o cuya
radiactividad se haya originado por la explosión a las radiaciones inherentes a dicho proceso.
d) Isótopos radiactivos: son los isótopos de los elementos naturales o artificiales que
emiten radiaciones ionizantes.
e) Materias explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas: las materias explosivas son
aquellas que, sin ser bombas, poseen aptitud para detonar, como por ejemplo la dinamita;
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 inflamables, comprende aquellas sustancias que pueden generar combustión, arder en
llamas, en forma rápida y violenta; las materias asfixiantes son las que actúan letalmente
sobre sobre el aparato respiratorio de personas o animales; finalmente las tóxicas son las que
producen envenenamiento de cualquier especie en ellos (Buompadre).
f) Sustancias o materiales destinados a su preparación: abarca todos aquellos
elementos o instrumentos necesarios para la elaboración o construcción de alguno de los
materiales o aparatos mencionados en el precepto.

Tipo subjetivo
En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso. Ahora bien, se exige la
concurrencia de un elemento subjetivo adicional que integra el tipo: “el fin de contribuir a la
comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la
elaboración de productos”. Por tanto, ante la ausencia de la finalidad específica requerida por la
figura la conducta deviene en atípica, salvo que estemos ante un supuesto de simple tenencia
de materiales sin la debida autorización legal, en cuyo caso quedará atrapada por el delito
previsto en el inc. 1º párrafo tercero.
Vale destacar que la finalidad del autor debe estar dirigida a cometer delitos
indeterminados. Por el contrario, en caso de contribuir a delitos determinados la figura en
análisis quedaría desplazada por las reglas de la participación criminal, es decir, el sujeto sería
participe de este último delito, en la medida de su cooperación.

Consumación y tentativa
En lo que respecta a la consumación, recuérdese que estamos ante actos preparatorios
elevados a la categoría de delito (delito de peligro abstracto) por lo que se consuma con la sola
realización de alguna de las conductas previstas en el tipo bajo el móvil o la finalidad
mencionada. Así las cosas, no es necesario la creación de un peligro común para personas
indeterminadas (delitos de peligro concreto), sino que la puesta en peligro del bien jurídico
tutelado se presume iuris et de iure con la mera presencia de la conducta descripta en el tipo.
Resulta evidente que la tentativa no es posible.

b) Instrucciones para preparar materiales peligrosos

Tipo objetivo
El segundo párrafo del inc. 1º equipara la penalidad a quien diere instrucciones (acción
típica) para la preparación de las sustancias o materiales descriptos en el primer párrafo. Dar
instrucciones consiste en comunicar, dar a conocer, transmitir determinados conocimientos que
posee el autor. Ahora bien, no bastan las simples recomendaciones o la mera transferencia de
conocimientos sobre cuestiones baladí de las sustancias o materiales, sino que se requiere que
las instrucciones sean de tal relevancia que otorguen a quien las reciba la capacidad y destreza
suficiente para la preparación o construcción de aquellas.

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 Cabe aquí aplicar el mismo razonamiento del supuesto regulado en el párrafo anterior,
respecto a que las instrucciones deben estar dirigidas para delitos indeterminados. En efecto, si
el autor instruye a alguien sobre el modo de preparar un artefacto explosivo, por ejemplo, para
que lo utilice en un hecho determinado, es participe de este último delito, en la medida de su
cooperación, quedando desplazada la figura en análisis. Claro que pesarán las reglas de
participación criminal, debiendo tenerse en cuenta las pautas de la prohibición de regreso. Así,
por ejemplo, no será responsable el interviniente que cumpliendo su rol (lícito) instruyere a
quien debía hacerlo y éste último utilizare el conocimiento para delinquir desviando así hacia lo
ilícito el aporte que se le suministró. (Jakobs, Cancio Meliá).

Tipo subjetivo
En cuanto al elemento subjetivo del tipo la doctrina no es pacífica. Por un lado, algunos
autores entienden que el delito admite tanto la forma dolosa como la forma imprudente, ya que
el precepto dice “el que sabiendo o debiendo saber” (Núñez, Creus, entre otros). Por otro lado,
hay quienes rechazan aquel razonamiento, por lo que sostienen que se trata de una figura
exclusivamente dolosa que solo admite el dolo directo (Buompadre).
Por nuestra parte, estimamos que aquella leyenda implica un amplio espectro, ya que
agiganta la presencia del dolo y no sólo instala la figura en el dolo eventual sino que
compromete la zona “culposa” del delito, lo que –de suyo– no compartimos, bajo el
entendimiento de que se estaría permitiendo el ingreso del abuso interpretativo a favor de
escenarios culposos. Por tanto, consideramos que debe imponerse una interpretación
restrictiva, con la finalidad de evitar arribar a soluciones injustas, lo que tendría lugar si las
infinidades de constelaciones de casos en materia culposa quedaran atrapados por la norma.
Pongamos un ejemplo para dar mayor claridad al asunto: La profesora de física que con fines
pedagógicos, de forma lícita y en el contexto del dictado de clases, transmite conocimientos a
sus alumnos para la preparación de sustancias explosivas. Si entendemos que el tipo penal
comprende la forma culposa, la conducta de la profesora podría quedar encuadrara en el tipo
penal. Esta situación alejaría esa “instrucción” de la forma dolosa (por cierto la única que se
debería admitir) y nos arrastraría al inagotable mundo de los delitos culposos, lo que a todas
luces resulta inaceptable.

Consumación y tentativa
Por último, al ser un delito cuya naturaleza es de peligro abstracto, su consumación
tiene lugar con la sola realización de la conducta descripta en el tipo, esto es, cuando se imparte
la instrucción, careciendo de relevancia si efectivamente se prepara o elabora la sustancia o el
material, o si ésta es efectivamente utilizada. La mayoría de la doctrina acepta la posibilidad de
tentativa, la cual tendrá lugar en caso de que las instrucciones no sean recibidas por nadie, es
decir, la mera preparación de las instrucciones.

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 c) Simple tenencia ilegítima de materiales peligrosos
Tipo objetivo
El tercer párrafo del inc. 1º del art. 189 bis recoge como delito la tenencia de alguno de
los materiales descriptos en el primer párrafo, sin la debida autorización legal o que no pueda
ser justificada.
Así las cosas, la acción típica consiste en tener, que alude a quien tiene la posibilidad de
disponer del objeto físicamente en cualquier momento y/o lugar, sea manteniéndola
corporalmente en su poder o en un lugar cercano o próximo aunque éste sea de difícil acceso,
pero que se encuentre a disposición del agente. A su vez, la tenencia puede ser a título propio o
de un tercero (Creus, Buompadre). Sobre el concepto de tenencia volveremos con mayor
detenimiento al tratar las figuras de tenencia de arma de fuego.
En cuanto a los objetos sobre los que debe recaer la tenencia, ya han sido explicados,
por lo que hacemos la remisión correspondiente.
Ahora bien, no basta la simple tenencia para que se configure del delito, sino que el tipo
exige que aquella tenga lugar “sin la debida autorización” o que “no pueda ser justificada por
razones de su uso doméstico o industrial”. En cuanto a la primera cuestión, consiste en no
contar con la autorización de la autoridad competente en los casos en que aquella resulta
procedente. En cuanto a la segunda, debió haberse incluido, también, el uso educacional,
medicinal o con fines académicos o de investigación, entre otros rubros. Se trata de elementos
normativos que operan como causas de atipicidad, de modo que la tenencia por parte de una
persona de los materiales peligrosos descriptos con la debida autorización o justificados por
razones domésticas o industriales, excluye la tipicidad de la conducta.

Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso que no requiere ningún elemento
subjetivo específico. El error sobre la “debida autorización” excluye el dolo y la conducta
deviene en atípica (no existe la figura imprudente). Implica que el sujeto está convencido de
que cuenta con la autorización correspondiente de la autoridad competente para la tenencia de
los materiales en cuestión, desconoce que no posee autorización, ya que cree que la tiene pero
tal creencia es incorrecta.
Finalmente, estamos ante un delito de peligro abstracto, por lo que se consuma con la
realización del verbo rector, vale decir, con la simple tenencia sin la debida autorización o que
no pueda justificarse por razones domésticas o industriales. La tentativa no es admisible.

DELITOS VINCULADOS A LA TENENCIA Y PORTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO

El inc. 2º del artículo 189 bis del Digesto Penal recepta: “La simple tenencia de armas de
fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS)
meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).
Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión.
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será
reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años.
11
 Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a
OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden,
fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá
en un tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las
circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de
intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble
del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el
uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y
portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a
DIEZ (10) años.

a) Tenencia ilegítima de armas de fuego

Figura básica. Tipo objetivo

Como puede advertirse, el delito de tenencia ilegítima –o sin autorización legal– de arma
de fuego los hallamos en los dos primeros párrafos del inc. 2º del art. 189 bis. El primer de ellos
contempla la figura básica que refiere a la tenencia ilegítima de un arma de fuego de uso civil,
mientras que el segundo prevé la figura agravada en razón del objeto material del delito: aquí la
tenencia ilegítima recae sobre armas de guerra. Antes de entrar en el análisis de las distintas
figuras, debe quedar clara la idea nuclear de todo este asunto: la línea político criminal adoptada
por nuestro país es que no se puede tener un arma sin su autorización.
La figura de la tenencia de arma de fuego de uso civil antes de que la Ley 25.886 la
insertara en el Código Penal, se encontraba prevista como una contravención en el artículo 42
bis de la ley de armas y explosivos 20.429. Se trataba, pues, de una mera infracción
administrativa. Así, a partir del año 2004 forma parte del catálogo de delitos del ordenamiento
penal argentino.
El tipo objetivo se encuentra constituido por tres elementos: a) la conducta típica o verbo
rector (tener); b) el objeto material del delito (arma de fuego de uso civil y/o de guerra); y c) el
elemento normativo (sin la debida autorización legal). Veamos:
a) Por básico que parezca, envuelve serias dificultades la tarea para definir, diferenciar y
dotar de contenido normativo a la acción de tener. La agencia punitiva advierte el riesgo a la
seguridad pública en la existencia de una relación íntima, directa, inmediata e indubitable entre
un sujeto (tenedor) y un objeto (arma) que califica de generador de peligro, en tanto que
analizado éste vínculo en perspectiva de acción y función concreta, específica y lineal, un
arma de fuego (civil y/o guerra) importa una merma en el estándar de seguridad pública. Dirá
la academia, tener un arma consume seguridad, equiparando con ello, esta idea de
vinculación sujeto-objeto con las corrientes civilistas de responsabilidad objetiva (Nestler).

12
 Como ya expresamos en líneas anteriores, tenencia viene del verbo tener y alude a
quien ostenta el poder de disposición sobre ciertos objetos. En este caso, el agente debe tener
el arma de uso civil bajo su poder, sin autorización legal, pudiendo disponer de ella en
cualquier momento, ya sea corporalmente o en un lugar cercano o próximo aunque éste sea de
difícil acceso (Creus). Ahora bien, no basta con que el arma se encuentre en el domicilio familiar
con conocimiento del autor, si éste carece del poder de hecho que permita disponer de aquella
(Dalessio).
Aun siendo la tenencia a nombre propio o de un tercero, para invadir la esfera de la
seguridad pública debe ser actual o flagrante, en tanto allí es donde entra en juego la protección
del bien jurídico. Al respecto, hay acuerdo mayoritario en doctrina acerca de que la tenencia
debe ser actual (Núñez, Buompadre, entre otros), pero si la situación pretérita existe en relación
íntima y directa debe considerársela (Romero Villanueva). Por ejemplo aquel que para evitar
ser endilgado de este delito arroja el arma por lo fondos de su casa al vecino en el momento en
el que la policía ingresa en allanamiento legítimo.
Por otro lado, que resulta admisible plenamente que la tenencia sea compartida, ya sea
en forma efímera o bien con sentido de continuidad, pero es preciso aclarar que se debe tratar
de una situación real, efectiva y práctica, por la cual dos o más personas pueden acceder al
arma conjunta o indistintamente (Donna, Estrella/ Godoy Lemos).
A su vez, carece de relevancia, a los efectos de la tipificación de la tenencia prohibida, el
origen del arma, los motivos por los cuales llegó a poder del tenedor, como así tampoco las
razones de la falta de registro y/u obtención o renovación del permiso legal requerido para la
tenencia, sino que basta con que éste no haya sido tramitado nunca o en la forma debida, o
se encuentre vencido (Ossio).
Tampoco tienen importancia los fines que se proponga el autor, que pueden ser perfectamente
lícitos, como llevar el arma a limpiar o a calibrar (Buompadre, Donna, Villada, Reinaldi, Laje
Anaya)
Si se trata de un tenedor legítimo que “presta” o “alquila” el arma a otro para delinquir,
deberán aplicarse las reglas de la participación, sin perder de vista los roles asumidos y la
relación con la prohibición de regreso. En caso de que simplemente “entrega” sin más el arma
para que el otro la tenga resulta verdaderamente opinable su participación en la tenencia
ilegítima.
b) El concepto de armas constituye un elemento normativo del tipo. Nuestro Código Penal
en sus artículos 77 y 78 recepta definiciones de términos utilizados en el mismo cuerpo
normativo, entre las que no se encuentra nuestro objeto de análisis.
Como se sabe, se trata de una norma penal en blanco (reenvío relativo), lo que conlleva
que el tipo penal deba completarse con las previsiones del Decreto- Ley 395/75; 26.082/51, es
decir, que la autoridad administrativa es la que en definitiva encuadra o da el arquetipo del
objeto prohibido. Así las cosas, el decreto aludido distingue entre armas de fuego de uso civil
que son las que taxativamente enumera en el art. 5, y las armas de guerra definidas por
exclusión en el art. 4.
Respecto a la calidad del arma, no cabe duda que tiene que ser utilizable, esto es, que
13
 la misma debe gozar de algún nivel de operatividad (perfecta o imperfecta). Resultaría un
absurdo incriminar a quien tiene un arma de cualquier clase totalmente inutilizada, como un
mero elemento decorativo en una oficina, o en el hogar o en el lugar de trabajo, dentro de un
exhibidor o vitrina, o con su caño bloqueado por algún tipo de material (Balcarce). Si bien el
instrumento puede servir como medio amenazante para cometer un delito como el de robo con
arma no apta (art. 166, último párrafo del Código Penal) o también amenazas (art. 149 del
Código Penal), claro está que para la defensa de la seguridad común, interpretando esta como
bien jurídico protegido de manera autónoma, el arma debe ser peligrosa per se (Villada). En
otras palabras, el arma debe ser apta o idónea para poner en peligro la seguridad común.
En caso de ser utilizada el arma de fuego durante la comisión de un delito que exige uso
de armas, por ejemplo, el robo con arma de fuego apta para el disparo, la tenencia –y la
portación– son absorbidas por aquella figura (Villada).
c) En cuanto al elemento normativo, el tipo exige que el autor tenga el arma de fuego de
uso civil “sin la debida autorización legal”, vale decir, de manera ilegítima. A contrario sensu, si
el agente cuenta con la autorización queda excluido el tipo penal. Se cuenta con la debida
autorización cuando ha sido otorgada por la autoridad competente. Puede ocurrir que la
tenencia (o portación) no esté debidamente autorizada, sin perjuicio de resultar legítima,
cuando concurra una causa de justificación, como por ejemplo el estado de necesidad o la
legítima defensa.

Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En lo que respecta al tipo subjetivo, el delito exige la concurrencia de dolo común, esto
es, que el autor sepa que tiene, que conozca de qué se trata el objeto y que quiera tenerlo, de
modo que la tenencia debe ser consiente y voluntaria. Algunos autores plantean inclusive que
basta con el conocimiento de que se trata de un arma de fuego, sin necesidad de conciencia
sobre su ilegitimidad. Es que en definitiva, debe establecerse que el nudo de la ilicitud radica en
la conciencia de que se viola el deber legal de contar con la autorización respectiva de
autoridad competente para tener el arma que resulta potencialmente peligrosa para terceros
(Dalessio).
Bajo este esquema de análisis, la trascendencia de una interpretación ajustada a
garantías mínimas, impone una relectura concatenada de los elementos normativo y subjetivo.
El autor conoce que no tiene autorización, he allí su dolo, obviamente y aun pecando de
redundante debemos reconocer que ese dolo será directo. Ahora bien, puede ocurrir que el
autor tenga “otro tipo de autorización” y se encuentra en la creencia que ésta es veraz y eficaz.
En este caso, se estará a las reglas del error de tipo, que excluye el dolo.
Se trata de un delito permanente y de peligro abstracto, que se consuma con la sola
acción de tener el arma de fuego sin la correspondiente autorización legal. La tentativa no es
posible.

14
 Figura agravada
El párrafo segundo del inc. 2º recoge una circunstancia agravante, la cual opera cuando
la tenencia sin la debida autorización recaiga sobre un arma de guerra (art. 4 del Decreto-Ley
395/75). Cabe señalar que no existen armas de guerra por naturaleza, por lo que solo un arma
es de guerra cuando así se la clasifica reglamentariamente (Creus). La mayor penalidad radica
en el mayor poder ofensivo de las armas de guerra.

Otras cuestiones de relevancia

Finalmente, estimamos que tanto la tenencia de armas de fuego de uso civil como de
guerra son conminadas con una desproporcionada pena privativa de libertad.
Alejandro Tazza entienden que es desacertada la ubicación sistemática de la tenencia
de arma de fuego en los delitos contra la Seguridad Pública y sostienen que cabría mejor en el
Título VIII del Código Penal cuya rúbrica es: Delitos contra el Orden Público. Ello debido a la
ausencia de afectación del bien jurídico seguridad común mediante las conductas del artículo
189 bis, y su alteración del bien jurídico “tranquilidad pública” que ha sido definido por Soler
como “la confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil”.

b) Portación ilegítima de armas de fuego

Los párrafos restantes del inc. 2º del art. 189 bis (del párrafo tercero al octavo) regulan
la portación sin la debida autorización de armas de fuego, estableciendo una figura básica y la
previsión de circunstancias atenuantes y agravantes. Vale afirmar que el delito de portación se
diferencia de la mera tenencia, siendo un delito autónomo y de mayor gravedad.
Figura básica
El párrafo tercero recoge la figura de la portación de arma de fuego de uso civil sin la
debida autorización. Así, la acción típica consiste en portar, la cual ha sido interpretada como
llevar el arma con la munición en el cargador, recámara o alvéolos, es decir, cargada para su
uso inmediato (Creus, Breglia Arias/ Gauna, Buompadre).
Por nuestra parte, entendemos que solo basta que las municiones estén al alcance, es
decir, que el arma pueda ser cargada por el sujeto. Al respecto, sostienen Lazzaro y Riquelme
que “la portación estaría configurada por aquella conducta en donde se entrelazan la posesión y
el transporte del arma, juntamente con la disposición casi inmediata de ésta, para el disparo.
Esto es, el requisito fundamental sería determinar que la portación será cuando el arma no sólo
esté en poder del agente, sino que además esté cargada y que puede ser disparada con la
realización de uno o dos movimientos manuales (por ejemplo: carga) y disparo directo de la
misma”.
De esta manera porta quien lleva el arma de fuego en la gaveta del automóvil, o bien
quien la lleva descargada encima o en cualquier otra parte del auto (accesible) y las
municiones allí. Por todo esto, pedagógicamente se suele decir, que la tenencia es un tener
estático, en tanto la portación es un tener dinámico. De esta manera, al punir con mayor
intensidad la portación, la ley intenta desalentar a quienes ponen en circulación el arma, con

15
 posibilidad que el público en general se pueda ver inmerso en una situación aunque sea de
mero peligro.
Respecto al elemento normativo, como ya se ha señalado, el tipo exige que el autor
porte el arma de fuego de uso civil “sin la debida autorización legal”, vale decir, de manera
ilegítima. A contrario sensu, si el agente cuenta con la autorización queda excluido el tipo penal.
Se cuenta con la debida autorización cuando ha sido otorgada por la autoridad competente.
Puede ocurrir que la portación no esté debidamente autorizada, sin perjuicio de resultar
legítima, cuando concurra una causa de justificación, como por ejemplo el estado de necesidad
o la legítima defensa.
En cuando al objeto material, como se sabe, deberá estarse a lo dispuesto en los arts. 4
y 5 del Decreto-Ley 395/75; 26.082/51 (reenvío relativo).
Respecto al tipo subjetivo, son aplicables las reglas explicadas al analizar el delito de
tenencia.
Se trata de un delito de peligro abstracto, que se consuma con la sola acción de portar el
arma de fuego sin la correspondiente autorización legal. La tentativa no es posible.

Agravante en razón del objeto material

El párrafo cuarto del inc. 2º recoge una circunstancia agravante, la cual opera cuando la
portación sin la debida autorización recaiga sobre un arma de guerra (art. 4 del Decreto-Ley
395/75).

Atenuante para el tenedor autorizado

El párrafo quinto del inc. 2º prevé una disminución de la pena en su mínimo como en su
máximo, para aquellas constelaciones de casos en donde el sujeto portador –de arma de fuego
de uso civil o arma de guerra– cuenta con la debida autorización para la tenencia de las
mismas. Pongamos un ejemplo: Felipe es sorprendido portando un arma de guerra, para la cual
solo tiene autorización para su tenencia pero no para su portación. Pareciera que el fundamento
de la atenuante radica en el menor contenido de injusto al contar, al menos, con autorización
para tenencia.
Como acertadamente lo ha manifestado autorizada doctrina, se trata de un error del
legislador. En efecto, como hemos señalado, el delito de portación se diferencia de la mera
tenencia, siendo un delito autónomo y de mayor gravedad, por lo que una figura no tiene nada
que ver con la otra. En otras palabras, se trata de permisos totalmente distintos, por lo cual
quien tiene derecho a “tener” no tiene ningún derecho a “portar”. Concluimos. No advertimos la
diferencia, teniendo en el contenido de injusto y el bien jurídico protegido, entre aquel que porta
un arma de fuego con autorización para su tenencia de aquel que no cuenta con ella.
Atenuante por ausencia de fines ilícitos
La atenuante por ausencia de fines ilícitos por parte de quien es portador del arma de
fuego, encuentra acogida en el párrafo sexto del inc. 2º del artículo 189 bis. En primer lugar, la
aplicación de la atenuante queda a criterio del juez, ya que la norma establece que “podrá

16
 practicarse” la reducción establecida en el párrafo anterior.
Por otro lado, el precepto refiere a que las “circunstancias del hecho y las condiciones
personales del autor” revelen ausencia de intención en el agente portador del arma de su
utilización con fines ilícitos. De las circunstancias del hecho podrá colegirse la falta de intención
de utilizar el arma para la comisión de delitos.
Ahora bien, la referencia a las condiciones personales ha sido criticada con acierto, a
partir de que la fórmula puede derivar en interpretaciones sumamente arbitrarias y
discriminatorias por parte del juzgador. En definitiva, la atenuante coloca la lupa en la persona
del delincuente, olvidando el Derecho Penal del hecho y, por tanto, quedando contagiado por
rasgos más propios de un Derecho penal de autor, incompatible con nuestro modelo de Estado
respetoso de la persona y sus derechos.

Pena de inhabilitación
A su turno, el párrafo séptimo del inc. 2º prevé una pena accesoria de inhabilitación, que
se impone al autor de las figuras previstas en los dos párrafos precedentes (se refiere a los
supuestos atenuados). Dicha penalidad se vincula con la imposibilidad de requerir autorización
para portación de arma de fuego por el doble tiempo de la condena.

Otras calificantes
Finalmente, el párrafo octavo del inc. 2º del art. 189 bis recoge una circunstancia
calificante, la cual refiere a dos supuestos.
En primer lugar, prevé una mayor penalidad para el portador ilegítimo de un arma de
fuego de cualquier calibre (de uso civil o de guerra) que registre antecedentes penales por
delitos dolosos contra las personas o por delitos dolosos cometidos con arma. Esto quiere decir
que con anterioridad al hecho delictivo de la portación de arma de fuego, el sujeto cometió un
delito doloso contra las personas (por ejemplo: unas lesiones dolosas) o un delito doloso
cometido con armas (por ejemplo: un robo agravado por el uso de arma de fuego) y sobre los
cuales recayó condena firme.
En el segundo supuesto, la agravante opera en aquellos casos en los cuales el portador
ilegítimo de un arma de fuego esté gozando de una excarcelación o bien una exención de
prisión en un proceso anterior. Como afirma Otranto, la ubicación de esta circunstancia junto a
la anterior indica que solo se trate de procesados por delitos contra las personas o cualquier
otro delito mediando la utilización de armas de fuego.
Ahora bien, estimamos que la agravante (ambos supuestos) vulnera el principio de
culpabilidad por el hecho, teniendo en cuenta que la mayor penalidad no se fundamenta en la
gravedad del injusto cometido, sino en la comisión de un hecho delictivo pasado por el cual ya
fue juzgado (antecedentes penales) o por su condición de imputado o procesado. En suma,
estamos nuevamente ante una expresión de una culpabilidad de autor, vale decir, ante rasgos
propios de un Derecho Penal de autor, cuando no del modernamente calificado como Derecho
Penal del enemigo, incompatible con nuestro modelo de Estado. En otras palabras, la calificante
encuentra su fundamento no en lo que el sujeto hizo (Derecho Penal de acto), sino en las
17
 condiciones personales, en el estado peligroso del sujeto, en definitiva, en lo que el sujeto es:
un reincidente o un procesado. Concluimos: La norma es violatoria de los arts. 18 y 19 de la CN
y, por tanto, es inconstitucional (véase los siguientes pronunciamientos: CNApel. Crim. y Corr.,
Sala V, 16/03/ 2006, “Ramirez, Luciano Nicolás procesamiento robo”; Cám. Fed. Cas. Pen., Sala
I, 12/06/2013, “Amato, Diego Marcos s/ Recurso de revisión”; ambos citados en el apartado
correspondiente a la jurisprudencia).
➡ DELITOS ATINENTES AL ACOPIO Y FABRICACIÓN ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
El inc. 3º del artículo 189 bis dispone: “El acopio de armas de fuego, piezas o municiones
de éstas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será
reprimido con reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.
El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será
reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a DIEZ (10) años”.

a) Acopio de armas de fuego, piezas o municiones. Tenencia de instrumental

Es el primer supuesto regulado en el primer párrafo del inc. 3º. Se trata de un delito que
goza de autonomía y cuya acción típica consiste en acopiar ya sea armas de fuego de uso civil
o de guerra, piezas o municiones. Así, acopia quien cuenta con una cantidad anormal de
armas, vale decir, más allá del uso común personal, profesional, laboral, deportista o de
colección. En términos de Soler: el acopio es toda reunión considerable o acumulación que
excede el uso doméstico o deportivo. Va de suyo que establecer la cantidad o el número de
armas necesarias para que se configure el delito dependerá de la interpretación del juzgador en
el caso concreto.
Vale destacar que la simple tenencia de municiones no constituye delito. Así, “la Ley
25.886 al modificar el art. 189 bis del C.P. omitió incluir la tenencia de municiones de guerra
como delito” (TOC Crim. Fed. Nº 1 de La plata, 20/5/2004, causa “Paredes”). De todas formas,
el descuido del legislador de dejar impune la mera tenencia de municiones de guerra, en
realidad dejaría solo fuera de sanción penal muy pocos casos, ya que generalmente quien tiene
municiones de guerra, también posee un arma de guerra para utilizarlas, lo que sí está penado.
O en todo caso, sólo estaría impune la tenencia de pocas municiones de guerra, ya que el
acopio sigue conformando un tipo penal autónomo (Bailone).
El tipo requiere la ausencia de la “debida autorización” emanada de la autoridad
administrativa (RENAR). A contrario sensu, si el agente cuenta con la autorización queda
excluido el tipo penal.
Respecto al tipo subjetivo, se trata de una figura doloso que solo es compatible con el
dolo directo. Es un delito permanente y de peligro abstracto, por lo que se consuma cuando el
agente acopia el número de armas suficiente sin autorización legal. La tentativa es discutida.
A su vez, el párrafo primero en su segunda parte atribuye la misma pena a la simple
tenencia, sin la debida autorización, del instrumental para la producción o elaboración de armas
de fuego de uso civil o de guerra, piezas o municiones. En cuanto a la acción típica, ya fue
explicada en el abordaje del delito de tenencia de arma de fuego, por lo que allí remitimos. Por
lo demás, se trata de un delito doloso que solo admite el dolo directo, y al ser un delito de
18
 peligro abstracto se consuma con la mera tenencia de aquellos instrumentos sin la debida
autorización, siendo indiferente si el agente efectivamente produjo el objeto o comenzó con dicha
labor. La tentativa no es posible.

b) Fabricación ilegal de armas de fuego

La fabricación ilegal de armas de fuego constituye una figura autónoma regulada en el
segundo párrafo del inc. 3º, pero el tipo exige que de aquella se haga una actividad habitual. Se
advierte, por tanto, que no cualquier fabricación si autorización legal quedará atrapada por el
tipo, sino solo aquella que se haga de forma habitual, con carácter permanente y no de forma
aislada. Ahora bien, que debe entenderse por “habitualidad” o, dicho de otro modo, cuales son
los criterios utilizados para determinar si la fabricación es “habitual”, dependerá de cada caso
concreto. Respecto al tipo subjetivo, se trata de una figura doloso que solo es compatible con el
dolo directo.

DELITOS RELATIVOS A LA ENTREGA INDEBIDA DE ARMAS DE FUEGO

El inc. 4º del artículo 189 bis del ordenamiento punitivo recepta la siguiente fórmula:
“Será reprimido con prisión de UN (1) año a SEIS (6) años el que entregare un arma de
fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario.
La pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10) años de prisión si el arma
fuera entregada a un menor de DIECIOCHO (18) años.
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena
será de CUATRO (4) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión. Si el culpable de cualquiera de
las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare con autorización para la
venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y
multa de DIEZ
MIL PESOS ($ 10.000.-)”.

a) Figura básica
El tipo básico se encuentra previsto en el primer párrafo del inc. 4º. Así, el texto tipifica la
conducta de quien entrega un arma de fuego a una persona que no cuenta con la debida
autorización, vale decir, a quien no reúna las condiciones de legítimo usuario. Según la letra de
la ley, es indiferente el título o concepto por medio de cual se entrega el arma (oneroso,
gratuito, por compraventa, préstamo, donación, etc.), careciendo de relevancia, además, la
finalidad del autor al entregar el arma.
El texto da cuenta de que para la consumación del tipo se requiere la entrega material del
arma de fuego y la recepción de la misma por parte de quien no es legítimo usurario. En razón
de ello, la tentativa es posible. Estamos ante un delito doloso, el cual solo admite el dolo
directo.

19
 b) Agravantes
El segundo párrafo del inc. 4 contempla un supuesto de mayor penalidad en razón del
destinatario de la conducta del agente. En este sentido, si el arma se entrega a un menor de
dieciocho años el delito será agravado. El menor de esa edad nunca puede ser legítimo usuario,
porque la mayoría de edad es uno de los requisitos para obtener permiso de tenencia o
portación. El fundamento de la agravante radica en evitar que las personas menores de edad
tomen contacto y adquieran armas de fuego, sobre todo para utilizarlas en la intervención de
hechos delictivos.
El párrafo tercero del inc. 4º establece que la habitualidad en la provisión ilegal de armas
de fuego hace que la pena se agrave. Es por ejemplo el caso de aquellas personas que
habilitan armas de fuego a otros, para delinquir, en forma permanente, ya sea con o sin ánimo
de lucro.
Finalmente, el párrafo cuarto del inc. 4º establece una circunstancia calificante para
quien estando autorizado para la venta de armas de fuego, comete uno de los delitos previstos
en los tres primeros párrafos del inciso 4º. En este caso, además de la pena de prisión que
corresponda, el Digesto prevé la aplicación de inhabilitación absoluta y perpetua para la
realización de operaciones comerciales respecto a armas de fuego y una pena de multa.

DELITOS VINCULADOS A LOS FABRICANTES LEGÍTIMOS DE ARMAS DE FUEGO

El inc. 5º del artículo 189 bis del Código Penal dispone: “Será reprimido con prisión de
TRES (3) a OCHO (8) años e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena el
que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o
grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a DOS (2) o más armas idénticos números
o grabados.
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un
arma de fuego”.

Análisis del precepto

Estamos ante un delito de omisión impropia y de sujeto activo cualificado, ya que solo
puede ser el fabricante de armas de fuego autorizado para ello, quien debe estar fabricando o
haber fabricado un arma a la que tiene obligación de asignarle y grabarle un número de serie.
Justamente, la conducta típica consiste en omitir colocar el número o gravado requeridos
legalmente para su identificación. En la misma pena incurrirá en caso de asignar (colocar,
insertar, etc.) a dos o más armas idénticos números o grabados (por ejemplo, el mismo número
de serie). En este caso, a diferencia del anterior, se trata de un delito de acción.
Sin duda se trata de conductas graves, pues se expone a la comunidad a un mercado
ilegal de armas de fuego. Por otra parte, el autor defrauda la confianza que el Estado ha
depositado al darle la autorización para desempeñarse como fabricante.
El segundo párrafo señala que corresponderá la misma pena a quien (sea fabricante
autorizado o cualquier particular, el texto no especifica) adultere o suprima el número o el
grabado de un arma de fuego.
20
 Todas las figuras analizadas son dolosas y solo admiten el dolo directo. Se consuman
cuando el sujeto activo realiza la conducta, sin necesidad de resultado alguno. La tentativa, en
nuestra opinión, no es posible.

➡ CONDUCCIÓN PELIGROSA DE UN VEHÍCULO CON MOTOR POR PARTICIPACIÓN EN

PRUEBA DE VELOCIDAD O DESTREZA
El art. 193 bis del Código Penal establece: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses
a tres (3) años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el
conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas,
mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor,
realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el
presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un
vehículo con motor de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para
ese fin”.

a) Análisis de la figura recogida en el primer párrafo

Bien jurídico
Como hemos adelantado, el bien jurídico protegido es la seguridad del tránsito, pero con
el fin de tutelar la vida y la integridad física de las personas. En otras palabras, podría afirmarse
que directamente se protege a la vida y a la integridad física de las personas y en forma
mediata a la seguridad del tránsito. Es que, justamente, estamos ante un delito de peligro
concreto el cual exige que el agente, por medio de su conducta, coloque en una situación de
peligro real y efectivo a los bienes jurídicos individuales mencionados, por lo que si ello no
ocurre, la conducta deviene en atípica.

Tipo objetivo
La figura castiga la conducta de quien, al comando de un vehículo con motor y en
oportunidad de participar en una prueba de velocidad o de destreza (comúnmente llamadas
“picadas”), sin la autorización de autoridad competente, crea una situación de peligro para la
vida o la integridad física de las personas en general.
La norma recurre al término “conductor” con el objeto de distinguirlo del acompañante que
se encuentre a bordo del vehículo en el momento del hecho, por lo puede ser sujeto activo del
delito cualquier persona que en el caso concreto se encuentre al mando del mismo, vale decir,
quien maneja los mecanismos de conducción del vehículo con motor. Va de suyo que, en
principio, los acompañantes no quedan atrapados por el tipo penal, lo que no obsta a que en la
práctica puedan presentarse escenarios de participación criminal.
En relación al medio utilizado, la Ley 27.347 sustituyó el término “vehículo automotor” por
“vehículo con motor”, zanjando de esta manera la vieja discusión en torno a los vehículos a los
que se refería la norma. Con la actual redacción se entienden comprendidas las motocicletas y

21
 cualquier otro medio de traslado que tenga motor, como puede ser el caso de algunas lanchas.
El sujeto pasivo es indeterminado ya que, como se dijo, se coloca en situación de peligro la
seguridad de las personas en general. Ello no obsta a que en caso de que se ponga en peligro
la vida o la integridad física de una persona en particular quede atrapado por el tipo (por
ejemplo: la persona que se encuentra caminando por el lugar que se desarrolla la prueba de
velocidad o destreza).
No quedan atrapadas por el tipo penal aquellas constelaciones de casos en donde el
sujeto conduce de forma peligrosa un vehículo con motor, colocando en situación de peligro
real a la vida o la integridad física de las personas, pero no participa en una prueba de
velocidad o destreza. Sobre esto volveremos al final del comentario.
Tampoco resulta suficiente, a los fines de la tipicidad, que el sujeto conduzca de forma
peligrosa un vehículo con motor participando de una prueba de velocidad o destreza, creando
una situación de peligro real para la vida o la integridad física de las personas. Además, el tipo
penal exige la concurrencia de un elemento normativo: la falta de autorización, para la
realización de la prueba de velocidad o destreza, del organismo competente para otorgarla. En
este sentido, si el sujeto cuenta con la debida autorización, la conducta deviene en atípica.

Tipo subjetivo
En su aspecto subjetivo se trata de un delito doloso, toda vez que el conductor debe tener
conocimiento efectivo de que participa de una prueba clandestina con un vehículo con motor, y
que genera la situación de peligro. Solo es admisible el dolo directo.

Consumación y tentativa
Como hemos manifestado, al ser un delito de peligro concreto, requiere para su
consumación que se verifique una situación de peligro para la vida o la integridad de las
personas (basta con una persona), por lo que no será típica la conducta de quien participa de
una prueba de velocidad o destreza no autorizada en un lugar desierto, sin personas
efectivamente expuestas al peligro. La tentativa no es posible.
Téngase en cuenta que si se produce un resultado de muerte o lesiones, el tipo quedará
desplazado por el artículo 84 bis o 94 bis respectivamente.

b) Análisis de las hipótesis previstas en el segundo párrafo

Respecto al segundo párrafo del precepto, de la lectura del mismo se advierte que recoge
dos supuestos:
1) El legislador atribuye la misma pena a quien organiza o promociona una prueba de
velocidad o destreza con un vehículo con motor, sin la debida autorización. Organiza, quien se
encarga de todo lo referido a la planificación y preparación de la prueba; promociona, quien se
encarga de la publicidad y difusión del evento.
A diferencia de la figura del primer párrafo, se trata de un delito de peligro abstracto, por
lo que su consumación tiene lugar cuando el sujeto organiza o promociona la prueba, sin que
sea necesario que la misma llegue a realizarse. La tentativa no es posible.
22
 Se trata de un delito doloso, que solo admite el dolo directo. La figura no demanda
cualidades especiales en el sujeto activo, por lo que puede ser cualquier persona.
2) Igual pena se aplica a quien hace posible la realización de la prueba (facilita la
misma), mediante la entrega de un vehículo con motor de su propiedad o que le fuera
confiado a su custodia. En definitiva, el sujeto activo entrega un vehículo a motor de su
propiedad o que haya sido confiado a su custodia, a otra persona para que participe de la
prueba de velocidad o destreza.
El tipo penal exige para su configuración que el agente tenga conocimiento efectivo de
que el vehículo con motor que entrega será utilizado con esa finalidad, vale decir, para una
prueba de velocidad o destreza cuya realización tendrá lugar sin la debida autorización. Así, se
impone el dolo directo.
Se trata de un delito de peligro abstracto, por lo que su consumación tiene lugar cuando
el sujeto entrega el vehículo con motor al tercero, sin que sea necesario que la prueba llegue a
realizarse. La tentativa no es posible.
➡ CREACIÓN DE PELIGRO PARA TRANSPORTES ACUÁTICOS O AÉREOS
El artículo 190 del Código Penal dice: “Será reprimido con prisión de dos a ocho años, el
que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave,
construcción flotante o aeronave.
Si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será de seis a
quince años de reclusión o prisión.
Si el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince años de
reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre una cosa
propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común”.

a) Figura básica
El tipo básico es recogido en el párrafo primero, cuya naturaleza gira en torno a una
estructura de peligro concreto. Así, la norma consiste en ejecutar, vale decir, llevar a cabo o
realizar cualquier acto, positivo o negativo, que ponga en peligro real, cierto y efectivo la
seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave, de lo que derive un peligro para la
seguridad común. La conducta del sujeto activo debe tener aptitud suficiente para afectar la
seguridad del medio de transporte, por lo que la puesta en peligro debe ser verificada en cada
caso concreto.
De la lectura del precepto puede deducirse que protege la navegación por agua o por
aire, por lo que los transportes tutelados son las naves, construcciones flotantes o aeronaves
(el transporte terrestre está receptado en el art. 191). El término nave se refiere a una
embarcación de desplazamiento acuático, cualquiera sea su medio de propulsión, que esté
destinado al transporte de personas o cosas; por su parte, construcción flotante es aquélla que,
sin ser propiamente nave, tiene capacidad de mantenerse en la superficie del agua y
comprende a dragas, remolques, grúas, etc.; finalmente, el vocablo aeronave se aplica a todo
medio de transporte por aire, cualquiera sea su modo de propulsión, destinado también al
23
 transporte de personas o cosas, como por ejemplo, aviones, helicópteros, hidroaviones, entre
otros.
En cuanto al tipo subjetivo, estamos ante un delito doloso que solo es compatible con el
dolo directo, en razón de que exige que el sujeto activo obre “a sabiendas” de que genera una
situación de peligro para la seguridad de alguno de los medios de transporte receptados en la
fórmula.
Digamos por fin que al ser un delito de peligro concreto, su consumación no se satisface
con la creación de un peligro para la seguridad del medio de transporte, sino que es
indispensable que sea efectivamente corrido por éste, aunque no es necesario que se produzca
resultado alguno. La tentativa es posible.

b) Figuras agravadas
El resultado lesivo está previsto como agravante del tipo básico de peligro. En este
sentido, el párrafo segundo y tercero agravan considerablemente la pena, en aquellos casos en
los cuales como consecuencia de la conducta del sujeto activo se produzcan daños en las cosas
o tenga lugar la lesión o muerte de una persona.
El segundo párrafo prevé una pena de seis a quince años de prisión, si se produjere
naufragio, varamiento o desastre aéreo del medio de transporte. Naufragio es el hundimiento
de la nave, su sumersión o pérdida; el varamiento tiene lugar cuando la nave encalla, esto es,
cuando deja de flotar por su sentamiento en partes sólidas como en la costa, las rocas o en la
arena; desastre aéreo es un daño de gravedad, de considerables proporciones, que sufre una
aeronave en vuelo. Pero debe señalarse que la producción del daño puede ocurrir también en
las operaciones inmediatamente anteriores o posteriores al vuelo.
El tercer párrafo establece una pena de seis a quince años si como consecuencia del
hecho se produce la lesión de una persona. Hay acuerdo en doctrina respecto a que el
precepto, al no distinguir, comprende los tres tipos de lesión: leves, graves y gravísimas. A su
vez, prevé una pena de diez a veinticinco años de prisión, en caso de que se produzca la
muerte de una persona. Bajo este esquema, conviene hacer algunas precisiones:
1) Para que la agravante camine debe existir, necesariamente, entre la conducta del
sujeto activo y la lesión o muerte de una persona, una relación causal directa, esto es, no debe
haber ningún tipo de injerencia extraña que rompa el nexo causal, como puede ser la acción
de la propia víctima o de un tercero.
2) Debe diferenciarse este supuesto del homicidio agravado o lesiones agravadas
recogidos en los artículos 80, inc. 5º y 92 del Código Penal respectivamente. La figura
agravada del art. 80 en su faz subjetiva demanda una finalidad concreta en el autor: matar a
una persona y mediante ese medio con capacidad de peligro común, es decir, el medio
catastrófico (atentado contra una nave o aeronave, por ejemplo) es elegido por el autor
dolosamente para matar (el mismo razonamiento corresponde respecto a las lesiones).
Justamente, ésta es la característica que lo diferencia del supuesto aquí analizado, en el cual
resulta la muerte o lesiones pero en los que el dolo está dirigido a crear una situación de
peligro común al colocar en peligro la seguridad de una nave, construcciones flotantes o
24
 aeronaves, y como consecuencia deriva en la muerte o en la lesión de una persona. La
diferencia debe hallarse, por tanto, en la órbita subjetiva.
3) Como lo ha manifestado la doctrina, ambos supuestos configuran hipótesis de
resultados preterintencionales. Ya hemos desarrollado nuestra posición crítica respecto a los
delitos cualificados por el resultado, por lo que hacemos la correspondiente remisión (supra
arts. 81, 85, 124, entre otros).
Finalmente, la norma aclara (cuarto párrafo) que resulta indiferente que la acción haya
recaído sobre una cosa de propiedad del agente, puesto que el bien jurídico protegido es la
seguridad pública. Dicho de otro modo, si la acción sobre una cosa propia tuvo la magnitud de
poner en peligro a la seguridad común, queda igualmente comprendido en la figura.

ATENTADOS CONTRA TRANSPORTES TERRESTRES

El artículo 191 del Digesto Penal dispone: “El que empleare cualquier medio para
detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será reprimido:
1. Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere
descarrilamiento u otro accidente;
2. Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento u otro accidente;
3. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del accidente,
resultare lesionada alguna persona;
4. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la muerte de alguna
persona”.

a) Figura básica
El imperativo legal protege exclusivamente a un medio de transporte terrestre: el tren,
quedando al margen otros medios que han adquirido mucha relevancia en la actualidad, como
los autobuses, trolebuses, etc. Así las cosas, resulta evidente que se trata de una limitación
desacertada, la cual obedece a una figura obsoleta, es decir, a una falta de actualización de la
figura a nuestros tiempos. No obstante, como se verá, aquellos medios encuentran algún tipo
de protección en el art. 194.
En cuanto al concepto de tren, Buompadre lo define como “un conjunto de elementos
rodantes (convoy), arrastrado por una máquina o locomotora que circula exclusivamente por vía
férrea y que está destinado al tránsito ferroviario”. Va de suyo que el concepto abarca el tren
subterráneo. Ahora bien, resulta importante destacar que lo que aquí se protege es el transporte
ferroviario de personas o cosas, por lo que no queda abarcado por el concepto de tren, a los
fines de la figura, la locomotora que marcha sola sin vagones o los medios auxiliares del
tránsito ferroviario, como las vagonetas (Núñez, Soler).
La conducta típica consiste en llevar a cabo cualquier acto –que puede ser por acción o
por omisión impropia– con la finalidad de detener o entorpecer la marcha de un tren o la de
hacerlo descarrilar. Por detener se entiende hacer cesar la marcha; entorpecer significa
dificultar su marcha sin lograr su detención; finalmente descarrilar es desplazar al tren de la vía
por la que se desliza.
25
 En cuanto al elemento subjetivo, se exige el dolo directo, puesto que la acción del
agente debe estar enderezada a lograr la finalidad perseguida, es decir, la detención o
entorpecimiento de la marcha del tren o su descarrilamiento.
Se trata de un delito instantáneo y de peligro abstracto, por lo que se consuma cuando
el agente pone en ejecución los medios destinados para detener o entorpecer la marcha del tren
o para lograr su descarrilamiento. Ahora bien, para evitar que conductas que no conllevan
peligro alguno queden atrapadas por el tipo penal (por ejemplo: el usuario rezagado de tren que
lo detiene por un medio no peligroso para poder subir al mismo), es necesario que la conducta
del agente haya creado un riesgo jurídico penalmente relevante para el bien jurídico protegido.
El obrar del agente debe ser idóneo para producir el descarrilamiento del tren u otro accidente,
en definitiva, para crear un peligro para la seguridad común, aunque no es necesario que dicho
peligro se produzca realmente y sea verificado, lo que sí es exigido en materia de delitos de
peligro concreto. Va de suyo que no debe tener lugar el descarrilamiento u otro accidente (como
por ejemplo el incendio de una parte del tren). La tentativa no es posible.

b) Figuras agravadas
En caso de que se produzca el descarrilamiento del tren u otro accidente la figura se
agrava (inc. 2º). Por el contrario, debe quedar claro que en caso de que el agente logre
entorpecer la marcha o detener el tren, pero sin que se produzca, como consecuencia de ello, el
descarrilamiento u otro accidente, la figura quedará subsumida en la figura básica.
También se prevé una mayor penalidad para aquellos casos en donde como
consecuencia del accidente de produce la lesión o la muerte de una persona (inc. 3º y 4º). Al
respecto, son aplicables las mismas consideraciones realizadas respecto a las agravantes del
artículo anterior, por lo que hacemos la remisión.
➡ ATENTADOS CONTRA TELÉGRAFOS O TELÉFONOS
FERROVIARIOS
El artículo 192 del Código Penal dice: “Será reprimido con las penas establecidas en el
artículo anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a
interrumpir el funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril”.

a) Tipo objetivo
La conducta típica consiste en llevar a cabo cualquier acto dirigido a interrumpir el
funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril, verbigracia: las
acciones destinadas a destruir o inutilizar las instalaciones telegráficas o telefónicas. La ley no
exige que los actos tendientes a lograr la interrupción impliquen destrucción o daño, por lo que
es punible cualquier procedimiento idóneo para lograr la incomunicación. Quedan atrapadas
por la figura las acciones ejercidas sobre el personal encargado del control o manejo de estos
medios de comunicación (Estrella/ Godoy Lemos).
La norma halla su justificación en la relevancia que tienen los medios de comunicación
descriptos en el precepto para la seguridad y el normal funcionamiento del transporte
ferroviario. Ahora bien, puede advertirse que solo quedan comprendidos en el ámbito de tutela
26
 el telégrafo y el teléfonos destinados al servicio ferroviario, por lo que queda excluido cualquier
medio de comunicación que no tenga asignada exclusivamente aquella función, como los
simples teléfonos públicos o privados que se encuentren en la estación de tren. Por otro lado,
lleva razón Buompadre cuando señala, en clave crítica, que “no quedan comprendidos otros
medios que, si bien sirven para la comunicación del servicio ferroviario, no reúnen dichas
características, como sucede, por ejemplo, con los medios electrónicos o informáticos,
circunstancia que permite inferir, una vez más, el anacronismo de esta disposición”.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En lo que respecta al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso que solo admite el dolo
directo. Al ser un delito de peligro abstracto, se consuma cuando el sujeto activo ejecuta
cualquier acto dirigido a interrumpir el funcionamiento de los medios de comunicación, sin que
sea necesario que se produzca resultado alguno. Ahora bien, estimamos que la conducta del
agente, para quedar atrapada por el tipo penal, debe ser idóneo para producir la interrupción de
la comunicación. La tentativa no es posible.
Como lo señalábamos en el análisis del artículo anterior, en caso de que efectivamente
el autor logre el fin propuesto, vale decir, la interrupción del servicio de comunicación ferroviario
(telégrafo o teléfono), el delito no se agrava y corresponderá la pena establecida para la figura
básica (art. 190, inc. 1º), siempre y cuando de la interrupción del funcionamiento de los medios
de comunicación no derive el descarrilamiento de un tren u otro accidente, lesiones o la muerte
de una persona, en cuyo caso la conducta del agente quedará atrapada en una calificante (art.
190, inc. 2º,3º,4º respectivamente).

ATENTADO CONTRA UN TREN O TRANVÍA EN MARCHA

El artículo 193 del ordenamiento punitivo recoge la siguiente fórmula: “Será reprimido
con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severamente penado, el
que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha”.

a) Tipo objetivo
El delito refiere a la quien arroja (tira, lanza) objetos contundentes o proyectiles contra
un tren o tranvía en marcha, lo que significa que debe estar necesariamente en movimiento, ya
sea que se encuentre en su recorrido normal o efectuando maniobras.
De la lectura del precepto puede inferirse que los autobuses o trolebuses quedan
excluidos, teniendo en cuenta que la enumeración es taxativa. Con cuerpos contundentes la
norma alude a aquellos objetos que tienen determinadas características para producir
contusiones o daños, al ser arrojados con cierta violencia (verbigracia: una piedra). Por su
parte, proyectil refiere a aquellos objetos que pueden ser lanzados por un dispositivo,
accionado mecánicamente o por fuerza humana (por ejemplo: una honda, un arma de fuego)
Se trata de una figura subsidiaria, puesto que resulta aplicable, siempre que el hecho
no importe un delito más severamente penado. Así, la figura prevista en el art. 193 quedará
absorbida por el delito más grave que resulte del hecho de arrojar un cuerpo contundente o un
27
 proyectil a un tren o tranvía en movimiento. A modo de ejemplo, si el objeto contundente
produce la muerte de un pasajero o un daño de los previstos en el art. 184, la figura queda
excluida por la que corresponda a esos resultados.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En lo que respecta al aspecto subjetivo, se trata de un delito doloso, siendo posible,
para alguna doctrina, la concurrencia de dolo eventual (Creus). Es un tipo penal instantáneo y
de peligro abstracto, por lo que se consuma con la realización de la acción por parte del agente,
esto es, al arrojar el objeto contundente o proyectil contra el medio de transporte, siendo
indiferente que se produzca resultado alguno (que se acierte en el blanco al realizar el
lanzamiento). La tentativa no es posible.

➡ ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES Y SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 194 del Código Penal estatuye: “El que, sin crear una situación de peligro
común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por
tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad
o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años”.

a) Bien jurídico
En relación a los transportes, el bien jurídico protegido es la normal circulación de
éstos por las vías que correspondan, mientras que respecto a los servicios públicos se impone
la regularidad y eficiencia de los mismos.
b) Tipo objetivo
La acción típica consiste en impedir (imposibilitar, estropear), estorbar (interferir,
obstaculizar) o entorpecer (dificultar, turbar) el normal funcionamiento de los transportes
terrestres, aéreos o acuáticos, o los servicios públicos de comunicación, de suministro de agua,
gas, energía.
A cuento de lo referido, puede afirmarse que la fórmula recepta una doble protección.
Por un lado, tutela el normal funcionamiento de los transportes en general, sean acuáticos,
aéreos o terrestres. Señala la doctrina que en realidad la protección no se refiere al
funcionamiento del medio de transporte en sí mismo, sino el del transporte en general, más
precisamente, su regular desenvolvimiento por la vía pública (Núñez, Buompadre).
Adviértase que aquí la norma refiere a transportes por tierra, agua o aire, sin especificar
y, por tanto, limitar los medios de forma indebida. En este sentido, en lo que respecta al
transporte terrestre, no solo queda incluido el tren o tranvía (art. 191 y 193) sino también
cualquier medio terrestre como los autobuses, los trolebuses, los automóviles, etc. Finalmente
el texto hace referencia al transporte en general, por lo que quedan comprendidos tanto los
transportes afectados al uso público como los que están destinados al uso de los particulares.
A su turno, el texto otorga protección a los “servicios públicos”, vale decir, aquellos que
son de uso público, al margen de que la prestación esté a cargo del Estado o bajo concesión de

28
 empresas privadas.
Ahora bien, el tipo en análisis exige para su adecuación típica un factor negativo, el cual
se caracteriza porque las conductas descriptas en él no generen una situación de peligro
común. A contrario sensu, en caso de peligro común, deberá estarse a lo dispuesto por otras
figuras más graves previstas en el presente Capítulo (arts. 190 y 191). Se indican como hechos
subsumibles en el tipo penal en análisis, el impedir el tránsito en una carretera, detener un tren,
impedir el despegue de un avión, entre otros.
Por último, cabe destacar la posible colisión de este tipo penal con determinados
derechos reconocidos constitucionalmente, como el derecho de reunión, de huelga, de
expresión y de peticionar ante las autoridades, lo que ha llevado a que alguna corriente de
pensamiento ponga en tela de juicio su constitucionalidad. Por nuestra parte, estimamos que al
momento de aplicar la figura, el juzgador debe llevar a cabo esfuerzos en la búsqueda de una
solución racional y compatible con los preceptos constitucionales, lo que tampoco importa que
se deba tolerar y autorizar el abuso de tales derechos. En definitiva, el análisis sobre la
justificación –o no– de la conducta típica del art. 194 por el ejercicio legítimo de un derecho
dependerá de las circunstancias de cada caso concreto (al respecto, véase los precedentes
jurisprudenciales citados infra). Ahora bien, no debemos olvidar que el derecho a la
manifestación pacífica es un complemento esencial para la construcción de una democracia y
de un Estado de Derecho.

c) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

Estamos ante un delito que exige subjetivamente el dolo, admitiendo la posibilidad de
dolo eventual (Núñez, Creus). A su vez, se trata de una estructura que exige un resultado
material, lo que de suyo resulta necesario para su consumación que el agente efectivamente
haya imposibilitado, estorbado o entorpecido el normal desenvolvimiento de los transportes o
servicios públicos. En razón de ello, se admite la tentativa, que tendrá lugar cuando el agente
comience a ejecutar los actos tendientes a imposibilitar, estorbar o entorpecer, sin llegar a
concretarse tales resultados por causas ajenas a la voluntad del autor.

➡ ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO

El artículo 195 del Código Penal recoge la siguiente fórmula: “Serán reprimidos con
prisión de un mes a un año, si el hecho no importare un delito más severamente penado, los
conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de un buque, que
abandonaren sus puestos durante sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al
término del viaje ferroviario”.

a) Tipo objetivo
Podría afirmarse que por medio de la figura en cuestión se pretende proteger la seguridad
del transporte, la que puede verse afectada a raíz del abandono. Así, la conducta típica consiste
en abandonar el puesto de trabajo durante la realización del servicio que tiene a su cargo el
sujeto activo. En este sentido, quedará atrapada por la figura la conducta de quien omitiere –
29
 como consecuencia del abandono– de forma efímera o permanente, llevar a cabo las funciones
o tareas que tiene asignadas en virtud de la posición que ocupa respecto al buque o tren. Tal
comportamiento puede tener lugar por dos vías diferentes: abandonando efectivamente el
medio de trasporte o permanecer a bordo pero sin realizar la función correspondiente (omisión).
Bajo este esquema de análisis, resulta evidente que el agente debe estar en servicio al
momento del abandono. Por otro lado, el tipo establece un marco temporal en el cual la acción
típica debe tener lugar. Así, el abandono del puesto de trabajo durante la ejecución del servicio
solo será punible, cuando aquel se produzca entre el instante en el que el buque o tren inician
su marcha hasta el momento en que el buque llega a puerto o el tren termina su viaje. Resulta
evidente, pues, que el buque se encuentre en plena navegación y que el tren en circulación.
Se trata de un delito especial propio, del que solamente pueden ser sujetos activos
quienes revistan las calidades mencionadas en el artículo: los conductores, capitanes, pilotos y
mecánicos. Ahora bien, la redacción del precepto parecería dar cuenta de que la enumeración
es ejemplificativa, al decir “y demás empleados de un tren o buque”. No obstante, como bien
señalan Núñez y Soler, el personal que tiene a su cargo tareas que no atañen a la seguridad
del buque o del tren queda excluido de la aplicación de la norma, pues el abandono del servicio
por parte del personal no técnico no es apto para poner en peligro el bien jurídico protegido por
el artículo, aunque pueda comprometer los servicios debidos a los pasajeros (a modo de
ejemplo: empleados administrativos, empleados del servicio de limpieza, etc.) En esta línea de
razonamiento, cuando la fórmula refiere a: “y demás empleados de un tren o buque”, debe
entenderse por aquellos cuya función o tarea guarda relación con la seguridad del buque o
nave.
La figura es de carácter subsidiario, puesto que se castiga en tanto no se haya
producido un delito más gravemente penado. Por tanto, si el sujeto activo abandonó el buque o
el tren con la intención de crear un peligro común, el tipo penal quedará desplazado y deberá
estarse a lo dispuesto por los arts. 190 o 191.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

Por lo demás, el tipo exige el dolo del agente y, al ser un delito que descansa sobre una
estructura de peligro abstracto, se consuma en el momento de producirse el abandono,
independientemente que se produzca un daño derivado de aquel.

➡ ACCIDENTES CULPOSOS
El artículo 196 del Código Penal dispone: “Será reprimido con prisión de seis meses a
tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro
accidente previsto en este capítulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a
cinco años”.

30
 Estructura típica
El precepto contiene la figura culposa para el caso de descarrilamiento naufragio o
cualquier otro accidente de los previsto por el Capítulo que nos ocupa (desastre aéreo,
varamiento de nave, etc.). En otras palabras, a diferencia de los supuestos explicados
anteriormente, aquí la conducta del autor responde a la vulneración de un deber de cuidado
(imprudencia) lo que implica que en el caso concreto el agente no actuó con la debida diligencia
como un hombre razonable o prudente, es decir, existe divergencia entre la conducta realmente
realizada por el acusado y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado
que, objetivamente, era necesario observar y que cualquier persona situada en las
circunstancias del autor podía haber observado. Por lo demás, no difiere de la estructura de los
tipos imprudentes, por lo que remitimos a lo explicado al analizar el art. 84.
Ahora bien, como en todo delito imprudente, el tipo penal exige –a diferencia de las
figuras básicas de los supuestos anteriores– la producción de un resultado (descarrilamiento,
etc.), caso contrario, la figura deviene en atípica. Existe controversia en doctrina acerca de si el
accidente ocasionado imprudentemente por el agente debe crear una situación de peligro
común, o si tal presupuesto no es relevante a los fines de la adecuación típica. Entendemos –
siendo coherentes con las figuras analizadas hasta aquí– que no basta con el accidente, sino
que es necesario que aquel sea de una magnitud considerada y de grandes proporciones de
modo tal que engendre un peligro para bienes y personas indeterminadas.
La figura refiere a “u otro accidente previsto en este capítulo”, lo que, siguiendo a la
doctrina mayoritaria, no debe alcanzar a todos los hechos comprendidos en los arts. 190 a 196,
sino que debe circunscribirse a los arts. 190 y 191, pues son los únicos artículos que receptan
“accidentes”. En conclusión, el art. 196 constituye solo la modalidad imprudente de los arts. 190
y 191.
Finalmente, el artículo prevé en su segundo párrafo una mayor penalidad, para
aquellos escenarios en los cuales del hecho derive una lesión (leve, grave o gravísima) o en la
muerte de una persona.

➡ I N T E R R U P C I Ó N O R E S I S T E N C I A A L R E S TA B L E C I M I E N T O D E L A S
COMUNICACIONES
El artículo 197 del Código Penal estatuye: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses
a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de
otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.

Estructura típica
El texto originario ha sido modificado no hace mucho tiempo (año 2008). Así, de la mano
de la Ley 26.388 tuvo lugar el aggiornamento de la figura, al agregar la leyenda “o de otra
naturaleza”, ampliando de esta manera el alcance del tipo a otras formas de comunicación
modernas de suma relevancia y utilización, como las comunicaciones por medios electrónicos o
informáticos.
Respecto al tipo objetivo, la norma recoge dos situaciones delictivas distintas:
31
 a) Interrumpir o entorpecer la comunicación. Se trata de una hipótesis que requiere un
resultado material para su consumación, esto es, la efectiva interrupción o entorpecimiento de
la comunicación respectiva. La tentativa es posible.
b) Oponer resistencia de forma violenta para evitar el restablecimiento de una
comunicación ya interrumpida, lo que supone ejercer violencia en las personas o cosas. Aquí la
consumación se produce cuando el sujeto activo lleva a cabo actos violentos destinados a
evitar el restablecimiento de la comunicación, al margen de que logre su objetivo. La tentativa
no es admisible.
El hecho debe producir una verdadera incomunicación que afecte al servicio público
normal correspondiente. Pero además, queda incluida la interrupción o entorpecimiento de
comunicaciones privadas (verbigracia: de correo electrónico, mensajes de texto por celular o
intercomunicaciones telefónicas dentro de un establecimiento rural (Buompadre).
En lo que respecta al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso, siendo admisible la
concurrencia de dolo eventual.

➡ ENVENENAMIENTO, ADULTERACIÓN O FALSIFICACIÓN DE AGUAS POTABLES,

ALIMENTOS O MEDICINAS
El artículo 200 del Código Penal dispone: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres
(3) a diez (10) años y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el
que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o
sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una
colectividad de personas”.

a) Tipo objetivo
El imperativo legal recoge tres acciones típicas y especifica tres objetos sobre los que
deben recaer aquellas, estableciendo, además, circunstancias que necesariamente deben
concurrir a los fines de la tipicidad.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo es la
población en general, al ser el bien jurídico protegido la salud pública, no obstante, como bien
indica Creus, en algunos casos concretos podrían verse afectadas personas o sectores
determinados de la población.
Los verbos rectores son envenenar, adulterar o falsificar. Antes de entrar en la
conceptualización de los mismos, cabe señalar que el último de ellos ha sido incorporado por la
reforma de la Ley 26.524. Envenenar consiste en agregar o mezclar alguna sustancia tóxica,
aunque no sea en la cantidad suficiente como para que produzca la muere de quien la ingiere;
adulterar implica modificar las cualidades o características naturales de la sustancia; por último,
falsificar refiere a otorgar una apariencia engañosa al producto o relativo a sus componentes o
presentación (Buompadre).
Los objetos sobre los cuales deben recaer las acciones típicas son el agua potable, las
sustancias alimenticias o sustancias medicinales. Por agua potable debe entenderse por
aquella destinada al consumo humano (la que pueden beber las personas), siendo indiferente

32
 su mayor o menor pureza. Son sustancias alimenticias las materias sólidas o líquidas que
requiere el organismo humano para su nutrición. Finalmente, sustancias medicinales refiere a
los compuestos destinados a preservar la salud o curar enfermedades humanas, administrados
por ingestión, aspiración, inyección, frotamiento o cualquier otra forma (Breglia Arias/ Gauna).
Ahora bien, la conducta del agente solo quedará atrapada por la figura en la medida en
que se realice “de un modo peligroso para la salud”, lo que implica que la salud de las personas
se haya puesto bajo una situación de peligro real y efectivo, esto es, la posibilidad de sufrir
alguna alteración o transformación, corporal o fisiológica, de carácter perjudicial, como puede
ser alguna enfermedad (Buompadre). Bajo este esquema, en caso de que haya tenido lugar el
envenenamiento, la adulteración o la falsificación de la sustancia, pero no puede acreditarse el
riesgo concreto para la salud general, el hecho será atípico. Va de suyo que la verificación de
tal cuestión dependerá de la pericia respectiva.
A su vez, la normativa exige que los objetos (aguas potables, sustancias alimenticias o
medicinales) deben estar destinados al uso público o al consumo de una colectividad.
Evidentemente la intención del legislador estuvo guiada por la idea de abarcar no solo el agua
potable o las sustancias que utiliza el público en general, sino también aquellas de que se vale
un grupo más o menos determinado de personas, como por ejemplo: un hospital, una cárcel, un
restaurante, un comedor universitario, etc.
Digamos por fin que en cuanto a la consecuencia jurídica del delito, se prevé una pena
privativa de libertad y una pena de multa, siendo ésta última incorporada por la Ley 26.524.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso que admite tanto el dolo directo
como el dolo eventual.
Respecto a su naturaleza, trata de un delito de peligro concreto, por lo que su
consumación tendrá lugar cuando el sujeto activo realice alguna de las conductas típicas y las
mismas den lugar a una situación de peligro para la salud de personas indeterminadas. En
efecto, no es necesario que se produzca resultado lesivo alguno. La tentativa aparece como
posible.

➡ COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS PELIGROSOS PARA LA SALUD

El artículo 201 del Digesto Penal señala: “Las penas del artículo precedente se aplicarán
al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de
comercialización aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo”.

a) Tipo objetivo
Estamos ante un supuesto de tráfico o comercialización de productos o sustancias
peligrosas para la salud de las personas en general. En este sentido, lo que se pretende evitar
es la circulación de productos idóneos para causar daños para la salud de la comunidad que
los consume, atendiendo al carácter nocivo de los mismos.
33
 Así las cosas, el precepto describe cinco conductas típicas, a saber: vender consiste la
entrega del producto peligroso a cambio de un precio; poner a la venta configura el estadio
anterior a la venta, esto es, ofertar el producto peligroso para que sea adquirido por potenciales
consumidores; suministrar implica proporcionar o poner al alcance de un tercero el producto
peligroso, sea de forma gratuita u onerosa; distribuir responde a la idea de repartir o entregar
los productos peligrosos, por sí o por un tercero, a adquirentes o destinatarios; almacenar
consiste en guardar, aprovisionar o acumular los productos peligrosos.
Los objetos susceptibles de comercialización a los fines de la tipicidad son las aguas
potables, las sustancias alimenticias o medicinales y las mercaderías. Nuestro ordenamiento
punitivo define a las mercaderías en su art. 77 que dice: “con la palabra mercadería se designa
toda clase de efectos susceptibles de expendio”. Como ya se ha señalado, debe tratarse de
productos peligrosos o nocivos para la salud, vale decir, que puedan afectar la salud de
personas indeterminadas.
Ahora bien, el tipo exige que el autor disimule el carácter nocivo del producto peligroso,
lo que implica ocultar las características perjudiciales que verdaderamente posee o engañar al
receptor expresándole que el producto cuenta con determinadas cualidades que en realidad no
existen. En suma, debe existir una maquinación desplegada por el agente con el fin de provocar
un error en el destinatario del producto, quien lo adquiere engañado y, por tanto, desconociendo
su calidad peligrosa o nociva. Pongamos un ejemplo: Julio, que es dueño de un supermercado,
advierte que tiene 300 cajas de leche vencidas. En vez de tirarlas, borra la fecha de
vencimiento real y coloca en su lugar una fecha falsa que indica que las cajas de leche aún no
han vencido. Acto seguido, la exhibe en la góndola respectiva para su venta.
b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa
Estamos ante una figura dolosa que solo es compatible con el dolo directo. Así, el sujeto
activo debe tener conocimiento sobre el carácter peligroso del producto y su elemento volitivo
debe estar guiado a comercializarlo ocultando su nocividad al comprador.
Finalmente, se trata de un delito de peligro abstracto, por lo que su consumación tendrá
lugar con la mera realización de alguna de las conductas descriptas en el tipo penal, sin
necesidad de verificar una puesta en peligro real de la salud colectiva y menos aún de que se
produzca resultado lesivo alguno. En ejemplo que hemos dado en líneas anteriores, el delito se
consuma aunque nadie adquiera ninguna de las 300 cajas de leche y permanezcan en poder
del vendedor.

CIRCUNSTANCIA CALIFICANTE
El art. 201 bis del Código Penal dispone: “Si como consecuencia del envenenamiento,
adulteración o falsificación de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare
la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o
prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de tres (3) a quince (15) años de
reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de tres (3) a diez (10) años de
reclusión o prisión.
En todos los casos se aplicará además multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos
34
 doscientos mil ($ 200.000)”.

Análisis del precepto

Respecto a la fórmula en cuestión cabe decir lo siguiente:
a) El art. 201 bis ha sido incorporado por la Ley 26.524. Anteriormente estaba receptado
en el segundo párrafo del art. 200 pero contemplaba solo el resultado mortal y no las lesiones
graves o gravísimas. Por otro lado, no recogía la pena accesoria de multa, por lo que solo
preveía la pena privativa de libertad.
b) Para que la agravante camine debe existir, necesariamente, entre la conducta del
sujeto activo (envenenamiento, adulteración o falsificación de la sustancia) y las lesiones o la
muerte de la persona, una relación causal directa, esto es, no debe haber ningún tipo de
injerencia extraña que rompa el nexo causal. Así, la relación de causalidad es un elemento del
tipo objetivo que ha de darse para realizar el juicio de tipicidad.
Ahora bien, la comprobación de la relación de causalidad naturalística no pertenece al
ámbito de la dogmática penal (lo que sí sucede con la teoría de la imputación objetiva) de
manera que su examen corresponde a expertos de otros campos de conocimiento científico (en
este caso médicos especialistas). Así las cosas, debe evitarse la discrecionalidad del juzgador
en lo que respecta a la acreditación del nexo causal. Por ejemplo, en aquellos casos en los
cuales la prueba pericial no puede determinar con precisión cuál fue el agente causal concreto
de la intoxicación, debe imponerse el principio in dubio pro reo.
c) Debe diferenciarse este supuesto del homicidio agravado o lesiones agravadas
recogidos en los artículos 80, inc. 2º o 5º y 92 del Código Penal respectivamente. Las figuras
agravadas del art. 80 en su faz subjetiva demandan una finalidad concreta en el autor: matar a
una persona y mediante esos medios: 1) por veneno; 2) por un medio con capacidad de
peligro común. En estos casos, los medios son elegidos por el autor dolosamente para matar
(el mismo razonamiento corresponde respecto a las lesiones). Justamente, ésta es la
característica que los diferencia del supuesto aquí analizado, en el cual resulta la muerte o
lesiones pero en los que el dolo está dirigido a envenenar, adulterar o falsificar un producto
creando una situación de peligro para la salud del público en general, y como consecuencia
deriva en la muerte o en la lesión de una persona. La diferencia debe hallarse, por tanto, en la
órbita subjetiva.
d) Como lo ha manifestado la doctrina, ambos supuestos configuran hipótesis de
resultados preterintencionales. Ya hemos desarrollado nuestra posición crítica respecto a los
delitos cualificados por el resultado, por lo que hacemos la correspondiente remisión (supra
arts. 81, 85, 124, entre otros). Basta con decir que entendemos que tales circunstancias
deberían desaparecer del Código penal y, en su caso, encontrar solución en las reglas del
dolo y la culpa y las directrices trazadas por el concurso de infracciones.

➡ PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD
El artículo 202 del Código Penal indica: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a

35
 quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”.
a) Tipo objetivo
La conducta punible no consiste en enfermar o contagiar a una o varias personas, sino
que basta con propagar una enfermedad que es contagiosa y peligrosa para las personas. Se
propaga una enfermedad, cuando se difunde, se multiplica, se trasmite o se disemina entre los
individuos en general, lo cual no quiere decir, reiteramos, que deba producirse contagio alguno
para la configuración del tipo penal.
Ahora bien, la figura exige que la enfermedad debe ser peligrosa y contagiosa para las
personas. Es peligrosa cuando es susceptible de producir un grave daño para la vida o la salud
de las personas en general; y es contagiosa cuando puede transmitirse a otro, de cualquier
forma y por cualquier medio (hepatitis B, sida, sífilis, etc.)

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En cuanto al tipo subjetivo, la figura es dolosa, siendo admisible tanto el dolo directo
como el dolo eventual.
Estamos ante una estructura de peligro concreto, cuya consumación tiene lugar cuando
el sujeto activo despliega la conducta consistente en la propagación de la enfermedad peligrosa
y contagiosa, al margen de que se produzca efectivamente el contagio de alguna persona, lo
que no es exigido por la figura. La tentativa, en nuestra opinión, no es posible.
Adviértase que aquí el legislador no ha previsto una cualificación del delito por el
resultado, esto es, una circunstancia agravante en razón de la muerte preterintencional
que se produce como consecuencia de la propagación de la enfermedad. Por tanto, si tal
supuesto tiene lugar, la solución debe hallarse en las reglas del concurso de infracciones entre
el delito de propagación de enfermedad y el resultado producido.

➡ ADULTERACIÓN O PROPAGACIÓN CULPOSA

El art. 203 del Código Penal señala: “Cuando alguno de los hechos previstos en los
artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de pesos cinco mil
($ 5.000) a pesos cien mil ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se
aplicará prisión de seis (6) meses a cinco (5) años”.
Estructura tipológica
La norma en cuestión prevé la modalidad culposa o imprudente de los delitos previstos
en los artículos anteriores (200, 201 y 202). Ahora bien, cabe hacer algunas precisiones:
a) La mayoría de la doctrina coincide en que la aplicación de la forma culposa a las
figuras de los arts. 200 y 202 es viable, no obstante no lo es tanto respecto del art. 201. En
este sentido, señala Núñez que “el disimulo del carácter nocivo exigido por la disposición,
característico de un dolo directo, es incompatible con la forma culposa”. En sentido similar se
expresa Buompadre, para quien el art. 201 al requerir como elemento del delito que el autor
disimule el carácter nocivo del objeto que trafica, está revelando una conducta activa engañosa
respecto de la calidad de la cosa en perjuicio del receptor, actividad que sólo es compatible
36
 con un obrar doloso.
b) Por nuestra parte entendemos que la primera parte del art. 203 rompe con la lógica del
Código Penal en materia de delitos imprudentes ya que, como se ha señalado, la línea
dogmática seguida por nuestro ordenamiento punitivo es que la mera conducta culposa del
autor no resulta imputable y castigada sino que se requiere, además, haber causado un
resultado imputable a aquella (disvalor de resultado). En este sentido, Rusconi afirma que a
diferencia de los delitos imprudentes, “en el delito de peligro no hace falta que se produzca
ningún resultado lesivo específico. En definitiva se trata de una decisión de política criminal
del legislador: hay peligros que se sancionan por la sola realización del peligro (delitos de
peligro), y hay peligros que sólo se sancionan cuando causan un determinado resultado lesivo
(delito culposos)”.
Bajo este derrotero, el legislador ha decidido que la figura culposa del art. 203 reprima,
al igual de los delitos de peligro dolosos de los supuestos anteriores (art. 200 y 202), la mera
conducta imprudente por medio de la cual se produce el envenenamiento, adulteración o
falsificación de aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales; o la conducta imprudente
por la cual tiene lugar la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa, pero sin exigir
–a diferencia de otras estructuras dogmáticas culposas– que se produzca un resultado lesivo
(por ejemplo: el art. 84 exige la muerte de una persona; el art. 94 exige la lesión de una
persona; el art. 196 que exige el descarrilamiento, naufragio u otro accidente).
c) La segunda parte del artículo prevé una mayor penalidad, para aquellos escenarios
en los cuales del hecho derive un resultado: la enfermedad o la muerte de una persona.
Adviértase que la causación de un resultado lesivo funciona como una circunstancia calificante
y no como una exigencia típica del delito imprudente básico.

SUMINISTRO INFIEL Y SUMINISTRO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS

El artículo 204 del ordenamiento penal dispone: “Será reprimido con prisión de seis (6)
meses a tres (3) años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las
suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de
la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias
medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las
reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito”.
a) Tipo objetivo
En primer lugar, estamos ante un delito especial propio, teniendo en cuenta que solo
puede ser sujeto activo aquella persona que cuente con autorización de la autoridad
competente para la venta de sustancias medicinales, como por ejemplo, los farmacéuticos.
La conducta típica consiste en suministrar, vale decir, proporcionar, expender o poner al
alcance de un tercero un medicamento. Con todo, la figura recoge dos supuestos, a saber:
1) Suministro infiel: es aquel que tiene lugar cuando el sujeto activo suministra un
medicamento de una especie, calidad o cantidad que difiere de la prescripta en la receta
médica o de lo convenido o declarado. Por tanto, aquí se reprime a quien estando autorizado
para la venta de medicamentos, lo hace de forma irresponsable, al desconocer lo indicado por
37
 el profesional sanitario, con los riesgos que ello puede acarrear para la salud de las personas.
Es indiferente que la conducta del agente beneficie o perjudique el receptor, solo basta con
que suministre el medicamento en aquellas condiciones. Por otro lado, no es necesario que
se trate de un medicamento peligroso para la salud, por lo que queda comprendido toda
clase de medicamento.
A su turno, el precepto recoge el suministro excediendo las reglamentaciones para el
reemplazo de sustancias medicinales, lo que implica que se entrega un medicamento que no es
el solicitado por el consumidor y tal situación es ignorada por éste (el receptor es engañado).
2) Suministro irregular: tiene lugar cuando tratándose de medicamentos que requieren,
para ser adquiridos, una receta médica emanada del profesional sanitario, el sujeto activo
entrega la sustancia en cuestión sin la existencia de aquella. A su vez, también quedará
abarcado por el tipo penal, el suministro de un medicamento con la presentación de la receta
médica respectiva por parte del consumidor, pero sin ser archivada por el agente.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

Ambas hipótesis constituyen delitos dolosos y de peligro abstracto, por lo que su
consumación tiene lugar cuando el sujeto activo lleva a cabo el suministro infiel o irregular del
medicamento, sin necesidad de que sea utilizado por el receptor o que se produzca resultado
material alguno. La tentativa es admitida por un sector de la doctrina, por nuestra parte nos
parece difícil de imaginar.
Finalmente, cabe tener en cuenta que si se tratare de un medicamento peligroso para la
salud y el agente lo hubiera suministrado a un tercero disimulando su carácter nocivo, la figura
que aquí analizamos quedará desplazada por el art. 201 del Digesto Penal (Creus).

➡ SUMINISTRO IMPRUDENTE DE MEDICAMENTOS

El artículo 204 bis del Código Penal estatuye: “Cuando el delito previsto en el artículo
anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a
pesos cien mil ($ 100.000)”.

Análisis del precepto

El artículo prevé la modalidad culposa de los dos supuestos contenidos en el artículo
anterior. Resulta importante destacar algunas cuestiones:
a) En opinión de Buompadre, la norma abarca los dos tipos legales del artículo
precedente, pues ambas modalidades (suministro infiel e irregular) son susceptibles de
cometerse por un comportamiento culposo. Por el contario, para Breglia Arias y Gauna no es
posible hablar de un “suministro infiel culposo”, y debería denominarse a la figura del art. 204
primera parte como “suministro incorrecto”. Respecto a la segunda parte existe una
inobservancia culposa del deber de requerir y archivar recetas cuando así se lo requiera.
b) Resulta aplicable el razonamiento esbozado al comentar el art. 203 (punto b), al que
remitimos.
➡ FABRICACIÓN DE MEDICAMENTOS EN ESTABLECIMIENTOS NO AUTORIZADOS
38
 El artículo 204 ter del ordenamiento penal dispone: “Será reprimido con prisión de uno
(1) a cuatro (4) años y multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el
que produjere o fabricare sustancias medicinales en establecimientos no autorizados”.
Estructura típica
Es un delito que atrapa tanto al que produce como al que fabrica sustancias medicinales,
sin necesidad de que éstas posean la calidad de ser peligrosas para la salud, por lo que
comprende toda clase de medicamento.
Resulta importante destacar que para que la conducta pueda ser subsumida que el tipo
penal es necesario que el proceso de elaboración de medicamentos tenga un lugar en
“establecimientos no autorizados”, esto es, en aquellos locales que no cuentan con el permiso
de la autoridad competente para llevar a cabo aquella función o tarea.
Por otro lado, sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, mientras que
sujeto pasivo es la comunidad, a la que a través del castigo de este tipo de conductas se
intenta preservar del riesgo que implica la elaboración clandestina de productos medicinales
(Buompadre).
Digamos por fin que se trata de un delito doloso, cuya consumación tendrá lugar con la
producción o fabricación de la sustancia medicinal. La tentativa es posible.

➡ OMISIÓN DE CONTROL Y VIGILANCIA

El artículo 204 quater del Digesto Penal estatuye: “Será reprimido con multa de pesos
diez mil ($ 10.000) a pesos doscientos mil ($ 200.000), el que teniendo a su cargo la dirección,
administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio,
almacenamiento, distribución, producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas,
incumpliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos
previstos en el artículo 204”.

a) Tipo objetivo
El texto recoge un tipo penal de carácter omisivo, por medio del cual reprime la
inactividad de quien tiene a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un
establecimiento dedicado a expender, fabricar, producir, etc., sustancias medicinales. La
autoridad sanitaria que regula tal actividad es la que dicta las reglamentaciones cuya
inobservancia se castiga.
Se advierte que estamos ante un delito especial propio, teniendo en cuenta que solo
podrán ser sujetos activos, quienes desarrollen las funciones que enumera el precepto (por
ejemplo: el director de un laboratorio, el gerente o administrador de una farmacia, entre otros).
Ahora bien, no basta el mero incumplimiento de los deberes a su cargo por parte del
agente, sino que el tipo exige que aquel comportamiento omisivo posibilite la comisión de
alguno de los delitos contenidos en el art. 204, vale decir, el suministro infiel o irregular.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En cuanto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso que solo admite el dolo directo
39
 (“a sabiendas” expresa la norma). En razón de ello, el agente tener conocimiento de los
deberes a su cargo y omitir deliberadamente su cumplimiento para posibilitar que otro ejecute
alguno de los hechos previstos en el art. 204.
Por otro lado, la doctrina no es unánime en cuanto a la configuración del delito. Para un
sector –al cual adherimos– se consuma cuando el agente incumple los deberes a su cargo, sin
que sea necesario que efectivamente tenga lugar la comisión de uno de los delitos previstos en
el art. 204 (Buompadre). Por el contrario, una corriente de pensamiento sostiene que el hecho
delictivo posibilitado (la comisión de algún tipo del 204), se debe haber cometido o tentado
efectivamente. En otras palabras, para este sector la comisión de alguno de los hechos
previstos en el art. 204 funciona como condición objetiva de punibilidad (Creus, Breglia Arias/
Gauna, Estrella/Godoy Lemos).

➡ VENTA ILEGAL DE MEDICAMENTOS

El artículo 204 quinquies del Código Penal recepta: “Será reprimido con prisión de seis
(6) meses a tres (3) años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran
receta médica para su comercialización”.
Estructura típica
La figura tipifica como delito la conducta de aquél que vendiere medicamentos para los
cuales se requiere receta emanada del profesional de la salud respectivo, de acuerdo a la
normativa vigente.
Ahora bien, el precepto establece que el agente no debe contar con autorización de los
organismos de control para tal actividad (por ejemplo: un kiosquero que vende Citrato de
sildenafilo, conocido como “Viagra”). Y justamente este elemento del tipo objetivo es el que fija
la diferencia con la figura del art. 204, la cual exige que el suministro de medicamentos lo realice
una persona que cuenta con autorización de la autoridad competente para la venta de sustancias
medicinales (por ejemplo, los farmacéuticos).
Así las cosas, la conducta típica consiste en vender, esto es, entregar medicamentos a
cambio de un precio en dinero a personas indeterminadas. Sujeto activo es la persona no
autorizada a comercializar medicamentos. Respecto al objeto del delito, se limita a sustancias
medicinales que solo pueden comercializarse a través de la presentación de la receta médica
correspondiente.
Se trata de un delito doloso y de peligro abstracto, que se consuma cuando el agente
realiza la venta del medicamento, sin necesidad de que sea efectivamente utilizado por el
receptor y menos aún que se produzca resultado alguno.
➡ VIOLACIÓN DE MEDIDAS ANTIEPIDÉMICAS
El artículo 205 del Digesto Penal dispone: “Será reprimido con prisión de seis meses a
dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir
la introducción o propagación de una epidemia”.

40
 a) Tipo objetivo
Tomando como punto de partida el bien jurídico protegido, lo que el ordenamiento
pretende es evitar la vulneración de medidas diseñadas por la autoridad de aplicación para
prevenir y combatir las epidemias y, así, resguardar a la comunidad de los riesgos que aquellas
acarrean.
La conducta típica consiste en violar, esto es, infringir o transgredir las medidas
dispuestas por la autoridad para impedir la introducción o propagación de una epidemia. Las
“medidas” son los mandatos o prohibiciones que establece la autoridad competente, por lo que
de suyo la conducta del agente puede adquirir la modalidad comisiva, cuando vulnera las
prohibiciones impuestas (se le dice que no debe hacer algo y lo hace); u omisiva, cuando no
actúa conforme a los mandatos ordenados por la autoridad competente (se le dice que debe
hacer algo y no lo hace).
Respecto al término “medida”, la doctrina comprende las disposiciones tanto de orden
general como particular, ya sea que emanen de un acto legislativo (leyes, ordenanzas) o
ejecutivo (reglamentos, decretos), siempre que sean jurídicamente exigibles al sujeto activo
(Núñez, Creus).
Se denomina epidemia a la enfermedad de alto grado de contagio y susceptible de
propagarse con rapidez respecto de un número indeterminado de personas. La epidemia puede
tener su origen en animales o plantas, pero por lo que aquí interesa es necesario que se trate de
una epidemia que comprometa la salud de las personas.
Sin duda se trata de un tipo penal en blanco (reenvío relativo), por lo que la conducta
típica deberá complementarse con el catálogo de “medidas” emanada de la autoridad
administrativa al momento de que aquella sea desplegada por el sujeto activo.

b) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En cuanto al tipo subjetivo, el delito es de carácter doloso. Pueden presentarse
escenarios de error, en cuyo caso quedará excluido el dolo, como por ejemplo, cuando el
agente al momento del hecho desconoce la existencia de las medidas o actúa bajo la creencia
de que su conducta no vulnera la medida impuesta por la autoridad.
Finalmente, se trata de una estructura de peligro abstracto, por lo que la consumación
se produce con la sola acción u omisión que importe la vulneración de las medidas dispuestas
por la autoridad, con prescindencia de que se haya contagiado o no a alguna persona, o se
haya corrido realmente el peligro de la introducción o propagación de la epidemia. La tentativa
no es posible.

➡ VIOLACIÓN DE LAS LEYES DE POLICÍA SANITARIA ANIMAL

El artículo 206 del Código Penal establece que: “Será reprimido con prisión de uno (1) a
seis (6) meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”.

Estructura típica
El delito consiste en violar (quebrantar, vulnerar) las reglas (entendidas como “medidas”)
41
 emanadas de las leyes referidas al control sanitario animal.
La conducta del agente puede ser activa u omisiva. Activa: por ejemplo, cuando una
persona introduce al país un animal que padece una enfermedad contagiosa, infringiendo la
prohibición de no hacerlo; omisiva: por ejemplo, la legislación obliga a los dueños de animales
que padecen enfermedades contagiosas (tuberculosis) a denunciar a la autoridad competente
tal situación y el dueño no lo hace.
Al igual que el precepto analizado en líneas anteriores (art. 205), se trata de un tipo penal
en blanco (reenvío relativo), por lo que la conducta típica deberá complementarse con el
catálogo de “medidas” emanadas de las leyes de policía sanitaria animal vigentes al momento
del hecho.
Se trata de un delito doloso (pueden plantearse escenarios de error de tipo), y de peligro
abstracto, de modo tal que se consuma con la mera violación de las medidas dispuestas por
las leyes de policía sanitaria animal, sin que sea necesario que se haya generado una situación
de peligro para la salud general.

PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL

El artículo 207 del Código Penal estatuye: “En el caso de condenación por un delito
previsto en este Capítulo, el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o
arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena
impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un mes a un año”.
La norma prevé una pena de inhabilitación especial accesoria, ya sea a la pena de
prisión o a la de multa, según el precepto que corresponda del Capítulo. Esta consecuencia
jurídica es aplicable a los delitos analizados con anterioridad, como al art. 208 que veremos a
continuación.
Existe acuerdo en doctrina acerca de que para que camine la inhabilitación especial no
basta con la mera condición o investidura del sujeto activo, sino que es necesario que el hecho
haya sido cometido con abuso de la función, profesión o arte, lo que, por cierto, justifica la pena
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la actividad respectiva. A modo de ejemplo, el
farmacéutico que valiéndose de las ventajas que le reporta su función, suministra de manera
infiel o irregular sustancias medicinales (art. 204).

➡ EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA

El artículo 208 del ordenamiento penal recoge la siguiente fórmula: “Será reprimido con
prisión de quince días a un año:
1º El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los
límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente
medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento
de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito;
2º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o
prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles;
3º El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su
42
 nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el
inciso 1º de este artículo”.

a) Curanderismo (inc. 1º)

1) Introito
Lo que se pretende evitar es que personas que no cuentan con la preparación académica
e intelectual necesaria, es decir, con los conocimientos específicos para el tratamiento de una
determinada dolencia o enfermedad humana, actúen en reemplazo de los que sí poseen
aquella formación y además han obtenido título habilitante para ejercer el arte de curar. En
otras palabras, la finalidad de la norma es impedir que cualquier persona realice actos que son
propios, específicamente, de la ciencia médica.
Lamentablemente la realidad demuestra que estas prácticas ilegales se ejercen de
manera constante, jugando un papel importante –en la mayoría de los casos– el
aprovechamiento de la desesperación de los familiares, que ante la enfermedad de un ser
querido y la correlativa falta de respuesta de los métodos científicos para la recuperación de
aquel, acuden a los “curanderos” en busca de un tratamiento curativo que nunca surtirá efecto
alguno. También existen casos de aprovechamiento de carencias educativas y culturales.

2) Tipo objetivo
Las acciones típicas son: anunciar, prescribir, administrar y aplicar, de modo habitual,
cualquier medio destinado al tratamiento de enfermedades humanas. Anuncia quien proclama,
divulga u ofrece a personas indeterminadas (al público en general) el tratamiento curativo;
prescribe quien indica u ordena el tratamiento curativo; administra el que proporciona el medio
con el destino indicado; aplica quien ejecuta el tratamiento sobre el cuerpo del paciente.
Lleva razón Buompadre al señalar que la norma “no alcanza a procedimientos que no
configuren el tratamiento curativo de una enfermedad (por ejemplo: masajes para mejorar el
aspecto físico, invocaciones de tipo religioso, análisis químicos, venta de yerbas
supuestamente medicinales, despachar recetas de una farmacia, la práctica de la circuncisión,
la asistencia a un parto)”. En suma, para que la conducta quede atrapada por el tipo penal
resulta indispensable la existencia de un tratamiento destinado a curar una enfermedad física o
psíquica de las personas.
Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera que carezca de título habilitante o
autorización para realizar actividades relacionadas con el arte de curar, como así también
cuando la autorización que se tenga sea insuficiente con relación al tratamiento que se
pretende aplicar, esto es, cuando excede los límites de la autorización (por ejemplo: la
psicóloga que receta medicamentos a su paciente, el enfermero que prescribe un tratamiento a
un paciente, entre otros).
La norma refiere a “arte de curar”, es decir, que el ámbito de aplicación no queda
circunscripto al ejercicio de la medicina, sino que comprende a las demás profesiones que se
entienden comprendidas por el concepto, y para cuya realización sea necesario título
habilitante o autorización de la autoridad de aplicación (por ejemplo: psicólogos, enfermeros,
43
 odontólogos, kinesiólogos, etc.).
En cuanto al medio empleado por el agente, ya hemos señalado que debe tener por
destino la curación de una enfermedad humana. La enumeración del texto (medicamentos,
aguas, electricidad, hipnotismo) es ejemplificativa, por lo que puede utilizarse cualquier medio.
Así, cuanto el agente se vale de prácticas o medios espirituales como tratamiento curativo de
una enfermedad, la conducta quedará subsumida en el art. 208.
Cabe destacar que el curanderismo sólo es punible cuando se lleva a cabo de forma
“habitual”, lo que implica una pluralidad de actos. Al respecto, Creus ha distinguido
correctamente habitualidad de profesionalidad: mientras a ésta le basta la realización de un
solo acto revelador de profesionalismo, no ocurre así con aquella, que exige la reiteración de
actos. En efecto, la falta de habitualidad por parte del agente en su conducta criminal, nos lleva,
necesariamente, al terreno de la atipicidad.
El delito puede cometerse a título oneroso o a título gratuito, con o sin ánimo de lucro, de
modo que la conducta es punible, aun cuando se persiga un fin noble y no se perciba
remuneración alguna.
3) Tipo subjetivo
Respecto al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso. El dolo abarca el conocimiento
de que se carece de título o autorización para ejercer el arte de curar y de que se realiza una
actividad destinada al tratamiento de una enfermedad. Por tanto, el agente debe “creer” que
cura la enfermedad. De lo contario, si la actividad es simulada y el autor sabe que el tratamiento
no es curativo, o no persigue dicho propósito, percibiendo un precio por ello, la figura quedará
desplazada y estaremos en el ámbito de la estafa (Buompadre).
4) Consumación y tentativa
Digamos por fin que se trata de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, por lo
que para su consumación solo se requiere la realización de las acciones típicas, sin necesidad
de que se produzca resultado alguno en la salud del receptor del tratamiento curativo. Incluso, el
delito tendrá lugar aunque el tratamiento curativo haya producido efectos positivos en el
receptor y haya sido realizado en forma gratuita. La tentativa no es posible.
b) Charlatanismo (inc. 2º)
1) Tipo objetivo
El inciso segundo de la norma reprime el charlatanismo o abuso de título legítimo. Aquí,
a diferencia del supuesto anterior, se requiere que el sujeto activo cuente con título habilitante o
autorización administrativa correspondiente por parte del Estado para ejercer el arte de curar. A
modo de ejemplo: un médico diplomado que cuenta con el título habilitante.
El delito consiste en anunciar (dar por cierta la curación), o prometer (asegurar un
resultado determinado, en este caso, la curación de una enfermedad). Ahora bien, el tipo exige
que tanto el anuncio como la promesa sobre la cura de una enfermedad sea a término fijo, lo
que significa en una fecha cierta o en un lapso de tiempo determinado; o bien por medios
secretos o infalibles, esto es, medios que solo el autor conoce y que mantiene en reserva, o
medios que no tienen margen de error, por lo que el resultado queda asegurado.
La doctrina demanda la publicidad de estas conductas, pues solo de ese modo se pude
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 poner en peligro la salud de las personas en general (Buompadre). Así, la salud pública se
pone en peligro al distraer a los pacientes de los tratamientos idóneos. Al igual que como
hemos señalado en el “curanderismo”, aquí también influyen determinados factores como el
aprovechamiento por parte del “charlatán” del desconocimiento o la desesperación de personas
que padecen una enfermedad física o psíquica o de sus familiares.
Entiende Soler que el delito se configura sólo en el caso de que medie malicia por parte
del autor en el conocimiento de que lo que anuncia o promete no es real. Pero tal apreciación es
rebatida por Núñez, quien sostiene que para la ley ya constituye un charlatanismo punible el
solo hecho objetivo del proceder contrario a la ética profesional. Por nuestra parte, estimamos
que la conducta del agente quedará encuadrada en el tipo penal aunque este convencido en la
cura a término fijo o en la eficacia de los medios a emplear (Creus).

2) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa

En cuanto al elemento subjetivo, estamos ante una figura dolosa que solo es compatible
con el dolo directo. Por lo demás, se trata de un delito de peligro abstracto y de pura actividad,
que se consuma con la sola realización de las acciones típicas, independientemente de que la
salud general haya corrido peligro o de que se haya prescripto tratamiento alguno. Igualmente el
delito se perfecciona independientemente de la finalidad que haya perseguido el autor, sea de
índole económica o de otro tipo. La tentativa no es posible.
c) Préstamo de nombre (inc. 3º)
1) Tipo objetivo
Finalmente, el tercer párrafo reprime a aquél que prestando su nombre permite el
ejercicio ilegal del arte de curar por parte de un tercero. En este orden de ideas, sujeto activo
solo puede ser quien tenga título habilitante o autorización para ejercer el acto de curar. Resulta
necesario, pues, la concurrencia de dos sujetos para la configuración del delito: la persona que
no posee título habilitante ni autorización (curandero), quien ejerce el arte de curar utilizando el
nombre de la otra persona que sí cuenta con título habilitante o con la autorización respectiva
(profesional).
Como bien destaca Buompadre, si el autor permite o facilita el nombre a otro (por
ejemplo, presta su consultorio, su sello, su recetario, etc.), pero éste actúa en nombre propio (no
tiene lugar la sustitución), aquél no resulta punible por este delito, sin perjuicio de que puedan
ser aplicables las reglas de la participación criminal en el delito del inc. 1º.

2) Tipo subjetivo. Consumación y tentativa.

El delito es doloso, consistente en que el autor sepa de la carencia de título o
autorización en el arte de curar del tercero que se vale de su nombre, y la voluntad de prestarlo a
sabiendas de que tal sujeto realizará actos de curanderismo.
El delito es de pura actividad y de peligro abstracto, por lo que su consumación coincide
con el uso del nombre ajeno y el ejercicio de los actos de curanderismo. La tentativa no es
posible.

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