DERECHO DE FAMILIA

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Facultad de Derecho UC DERECHO DE FAMILIA
Año 2023 Cristián Boetsch Gillet
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del Derecho de Familia por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos manuales de estudio,
a los cuales se han adicionado comentarios.

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. BARRIENTOS GRANDON, Javier, Derecho de Las Personas. El Derecho Matrimonial, Editorial Legal
Publishing, 2011.

2. CORRAL TALCIANI, Hernán, Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. La reforma de la Ley
Nº 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1996.

3. CORRAL TALCIANI, Hernán, Adopción y Adopción Filiativa, Editorial Jurídica, Santiago, 2002.

4. LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia,
Santiago, 2002.

5. NOVALES A., Aranzazu y BARRIENTOS G., Javier, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2004.

6. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes de Derecho de Familia; Apuntes de Derecho de Alimentos.

7. RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005.

8. RODRIGUEZ PINTO, María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 2018.

9. SEVERIN FUSTER, Gonzalo, Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del
divorcio, publicado en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo
Perrot- Thomson Reuters, 20

10. SABIONELLO SOTO, Muriel, La Adopción, Simple y Plena, Ediciones La Ley, Santiago, 1993.

11. ULRIKSEN RAMOS, Germán, Derecho de menores, Editorial La Ley, Santiago, 2002.

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TEMARIO

I. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA

1. CONCEPTO DE FAMILIA
2. DERECHO DE FAMILIA
3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
3.1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético.
3.2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.
3.3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual.
3.4. Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales imperativas,
inderogables.
3.5. En el Derecho de Familia existen derechos de potestad.
3.6. El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.
3.7. Los derechos de familia son en sí y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles.
3.8. Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades.
3.9. La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.
3.10. El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial- no juega o
está muy restringida en el Derecho de Familia.
3.11. Derecho de daños en las relaciones de familia.
4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO Y SUS LEYES
COMPLEMENTARIAS.

II. EL PARENTESCO Y ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

1. PARENTESCO.
1.1. Concepto y clasificación del parentesco.
1.2. Línea y grado de parentesco.
2. ESTADO CIVIL.
2.1. Definición.
2.2. Características.
2.3. Efectos del estado civil.
2.4. Fuentes del estado civil.
2.5. Sentencias en materia de estado civil.
2.6. Prueba del estado civil.

III. DE LOS ESPONSALES

1. CONCEPTO
2. CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES
2.1. Esta convención no es exigible.
2.2. Tampoco es posible exigir indemnización de perjuicios alguna, en caso de incumplimiento.
3. EFECTOS JURÍDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES
3.1. En cuanto a las multas.
3.2. En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio.
3.3. Delito de seducción.

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IV. EL MATRIMONIO

A. CONCEPTO

1. DEFINICIÓN.
2. ELEMENTOS.
2.1. El matrimonio es un contrato.
2.2. Contrato solemne.
2.3. Vínculo entre dos personas.
2.4. Unión actual e indisoluble y por toda la vida.
2.5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
2.6. Produce efectos personales y patrimoniales.
3. LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

B. REQUISITOS DEL MATRIMONIO CIVIL

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA.
1.1. Consideraciones preliminares.
1.2. Consentimiento.
1.3. Presencia del oficial de Registro Civil.
2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.
2.1. Consentimiento libre y espontáneo exento de vicios.
a. El error
b. La fuerza
2.2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
a. Impedimentos dirimentes.
b. Impedimentos impedientes o prohibiciones.
3. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.
3.1. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante un oficial del Registro Civil.
3.2. Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público.
3.3. Matrimonios celebrados en el extranjero.

C. SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

1. SEPARACIÓN DE HECHO.
1.1. Concepto.
1.2. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación.
(i) Regulación de común acuerdo.
(ii) Regulación judicial.
1.3. Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.
2. SEPARACIÓN JUDICIAL
2.1. Causales de separación judicial.
2.2. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.
2.3. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran.
2.4. Contenido de la sentencia que declara la separación.
2.5. Efectos de la separación judicial.
3. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

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D. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.

1. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL.

2. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA.
3. NULIDAD DEL MATRIMONIO
3.1. Particularidades de la nulidad matrimonial.
3.2. Causales de nulidad de matrimonio.
3.3. Eliminación de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.
3.4. Acción de nulidad de matrimonio.
3.5. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.
3.6. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
3.7. Matrimonio putativo.
(i) Concepto
(ii) Requisitos del matrimonio putativo.
(iii) Efectos del matrimonio putativo.
4. EL DIVORCIO
4.1. Concepto.
4.2. Causales de divorcio.
(i) Causales de divorcio-sanción o “por culpa”.
(ii) Causales de divorcio-remedio o “por cese de la convivencia”.
4.3. Características de la acción de divorcio.
4.4. Efectos del divorcio.
4.5. Divorcio obtenido en el extranjero.
5. DISOLUCIÓN POR VOLUNTAD DEL CÓNYUGE DE LA PERSONA QUE HA OBTENIDO LA
RECTIFICACIÓN DE LA LEY Nº 21.120, EN APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 19 DE
DICHO CUERPO LEGAL.
6. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO.
6.1. Compensación Económica.
6.2. Conciliación.
7. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE INICIEN A PARTIR DEL 1º
DE OCTUBRE DE 2005.
8. LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 19.947.

V. EFECTOS DEL MATRIMONIO

A. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTO.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE ESTOS DEBERES Y SANCIÓN POR SU INCUMPLIMIENTO.
2.1. Naturaleza jurídica.
2.2. Sanción por incumplimiento de las obligaciones personales de los cónyuges.
3. ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES.
3.1. Obligación de guardarse fe.
3.2. Obligación de socorro.
3.3. Obligación de ayuda mutua.
3.4. Obligación de respeto recíproco.
3.5. Obligación de protección recíproca.
3.6. Obligación y derecho a vivir en el hogar común.
3.7. Obligación de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales y expensas para la litis.

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4. DEROGACIÓN DE LA POTESTAD MARITAL Y PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA.

B. RÉGIMEN MATRIMONIAL

1. DEFINICIÓN.
2. CLASES DE REGÍMENES MATRIMONIALES.
2.1. Régimen de comunidad de bienes.
2.2. Régimen de separación de bienes.
2.3. Régimen sin comunidad.
2.4. Régimen dotal.
2.5. Régimen de participación en los gananciales.
3. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO.

VI. CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
3. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
4. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
5. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. INMUTABILIDAD.
6. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
6.1. Estipulaciones permitidas.
6.2. Estipulaciones prohibidas.

VII. LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
3.1. La sociedad conyugal es un contrato.
3.2. La sociedad conyugal es una comunidad de bienes.
3.3. La sociedad conyugal es una persona jurídica.
3.4. La sociedad conyugal es una institución sui generis.

B. DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.1. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
1.2. Haber relativo de la sociedad conyugal.
1.3. Haber propio o personal de cada cónyuge.
1.4. Reglas para determinar cuáles bienes son sociales y cuales son propios de cada cónyuge.
(i) Presunción legal de dominio.
(ii) Presunción legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles.
(iii) Presunción legal de dominio de bienes adquiridos a título oneroso después de la
disolución de la sociedad conyugal y antes de su liquidación.
2. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

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2.1. Introducción.
2.2. Pasivo Absoluto.
2.3. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal.
3. LAS RECOMPENSAS
3.1. Concepto.
3.2. Objetivos de las recompensas.
3.3. Clasificación de las recompensas.
3.4. Prueba de las recompensas.
3.5. Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.
3.6. Las recompensas no son de orden público.

C. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.1. Administración de los Bienes Sociales.
(i) Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones
matrimoniales.
(ii) Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título XXII del Libro IV.
(a) La autorización de la mujer.
(b) Características de la autorización de la mujer
(c) Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorización al marido.
(d) Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer.
(e) Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas.
(f) Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de
personas.
(g) Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra un contrato
de sociedad.
(iii) Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración ordinaria de los
bienes sociales y los obliga.
(iv) Prerrogativas que corresponden a la mujer.
1.2. Administración de los Bienes Propios de la Mujer.
(i) Concepto.
(ii) Sanción para el caso que la mujer contraviniere la norma del artículo 1754 inciso final.
(iii) Fundamento de esta administración.
(iv) Discusión acerca de la constitucionalidad de esta normativa.
(v) Facultades del marido en esta administración.
(vi) Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre sus bienes
propios administrados por el marido.
2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
2.1. Concepto.
2.2. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria.
2.3. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.
2.4. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer.
2.5. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.
2.6. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria.
2.7. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.8. Término de la administración extraordinaria.

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D. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.

2. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES.
2.1. Muerte natural de uno de los cónyuges.
2.2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido.
2.3. Sentencia de separación judicial.
2.4. Sentencia de separación total de bienes.
2.5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.
2.6. Sentencia de divorcio.
2.7. Pacto de participación en los gananciales, celebrado en conformidad al Título XXII-A del Libro
Cuarto.
2.8. Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al artículo 1723.
3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
3.1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido.
3.2. Término de la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
3.3. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3.4. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes propios de cada cónyuge.
3.5. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
3.6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede
hacerlo ahora.
a. Concepto.
b. Momento en que se pueden renunciar los gananciales.
c. Características de la renuncia de gananciales.
d. Forma de renunciar los gananciales.
e. Efectos de la renuncia de los gananciales.
f. Aceptación de los gananciales.
g. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.

E. LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

1. CONCEPTO.
2. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
3. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i) Trabajo de la mujer.
(ii) Trabajo remunerado.
(iii) El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
(iv) Trabajo separado de su marido.
4. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i) Bienes provenientes del trabajo de la mujer.
(ii) Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.
(iii) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
5. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.
6. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO DE DEUDAS
PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.
(i) Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado.
(ii) Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167.
7. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.
8. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS.

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8.1. Regla General.

8.2. Administración de los bienes reservados hecha por el marido.
9. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.
(i) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo.
(ii) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.
10. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
10.1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.
10.2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
11. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 150, HECHA POR LA LEY Nº
18.802.

VIII. SEPARACIÓN DE BIENES

1. CONCEPTO.
2. EFECTOS.
3. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES
3.1. Separación Legal de Bienes.
(i) Separación legal total.
(ii) Separación legal parcial.
3.2. Separación Judicial de Bienes.
a. Concepto.
b. Características de la separación judicial.
c. Capacidad para demandar la separación.
d. Causales de separación judicial.
e. Medidas precautorias en favor de la mujer.
f. Efectos de la separación judicial de bienes.
3.3. Separación Convencional de Bienes.
a. Oportunidad en que se puede pactar.
b. Efectos de la separación convencional de bienes.
c. Clases de separación convencional.
d. En la misma escritura en que se pacta la separación total de bienes o participación en los
gananciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crédito de
participación y acordar otros pactos lícitos.

IX. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. INTRODUCCIÓN.
2. MOMENTO SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN.
3. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE RÉGIMEN.
4. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
5. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE.
6. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO.
7. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN.
8. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN.
8.1. Gananciales.
8.2. Patrimonio originario.
8.3. Patrimonio final.
8.4 Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final.
8.5. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.

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8.6. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
9. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
9.1 Definición.
9.2 Características del crédito de participación.
9.3. Liquidación del crédito.
9.4. Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación.
9.5. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación.
9.6. Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor.
9.7. Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de participación.
10. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES Y LOS BIENES
FAMILIARES.
11. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
12. EFECTOS DEL TÉRMINO DEL RÉGIMEN.
12.1. Continuación de la separación patrimonial.
12.2. Comunidad sobre bienes muebles.
12.3. Fijación de los gananciales de cada cónyuge.
12.4. Compensación del valor de los gananciales.
12.5. Crédito de participación.

X. LOS BIENES FAMILIARES

1. CONCEPTO.
2. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN.
3. CARACTERÍSTICAS.
4. AMBITO DE APLICACIÓN.
5. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES.
5.1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la
familia (art. 141).
5.2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).
5.3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea
residencia principal de la familia (art. 146).
6. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR.
6.1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.
(i) Regla General.
(ii) Constitución provisoria.
6.2. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
6.3. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria
del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.
7. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR.
7.1. Limitación a la facultad de disposición: cogestión de los bienes familiares.
7.2. Limitación a la ejecución: beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración
de bien familiar.
7.3. Constitución de derechos reales de goce: derechos de usufructo, uso o habitación constituidos
judicialmente sobre un bien familiar.
8. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR.
9. BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

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XI. FILIACIÓN

1. CONCEPTO.
2. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS.
3. CLASES DE FILIACIÓN
3.1. Filiación por naturaleza.
(i) Filiación determinada.
(a) Filiación matrimonial.
(b) Filiación no matrimonial.
(c) Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida.
(ii) Filiación no determinada.
3.2. Filiación adoptiva.
4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
4.1. Determinación de la maternidad.
4.2. Determinación de la filiación matrimonial.
4.3. Determinación de la filiación no matrimonial.
(i) Reconocimiento forzado.
(ii) Reconocimiento voluntario.
5. ACCIONES DE FILIACIÓN.
5.1. Reglas generales.
5.2. Acciones de Reclamación de Filiación.
5.3. Acciones de Impugnación de Filiación.
5.4. Otras Acciones de Filiación.
(i) Acción de desconocimiento de la paternidad.
(ii) Acción de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo.
6. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
6.1. La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de filiación.
Retroactividad.
6.2. Sanción al padre o madre cuando la filiación ha sido determinada contra su oposición.
7. FILIACIÓN ADOPTIVA.
7.1. Origen.
7.2. Evolución histórica de la adopción en Chile.
7.3. Principios que inspiran el Régimen Adoptivo Chileno.
7.4. Definición de adopción.
7.5. Caracteres de la adopción en la ley chilena.
7.6. Personas que pueden intervenir.
7.7. El adoptado.
7.8. La declaración de adoptabilidad.
7.9. Los adoptantes.
7.10. Proceso judicial de adopción propiamente tal.
7.11. La adopción constituida. Efectos y extinción.
8. EFECTOS DE LA FILIACIÓN
8.1. Autoridad paterna.
8.2. Patria potestad.
8.3. Derecho de alimentos.
8.4. Derechos hereditarios.

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XII. DERECHO DE ALIMENTOS

1. CONCEPTO.
2. CLASIFICACIÓN.
2.1. Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios.
2.2. Alimentos provisorios y definitivos.
2.3. Alimentos futuros o devengados.
3. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
3.1. Estado de necesidad en el alimentario.
3.2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
3.3. Fuente legal.
4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
5. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
6. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS Y PROCEDIMIENTO
A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005.
7. MODALIDADES PARA EL PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS.
8. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
9. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN PARA EL ALIMENTANTE, POR EL INCUMPLIMIENTO DE SU
OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
10. MEDIOS PREVISTOS EN LA LEY, PARA ASEGURAR EL PAGO DE LA PENSIONES ALIMENTICIAS.
11. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS.

XIII. TUTELAS Y CURATELAS

1. INTRODUCCIÓN.
2. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.
3. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES.
4. CLASES DE CURADURÍAS.
4.1 Curaduría general.
4.2. Curaduría de bienes.
4.3. Curadurías adjuntas.
4.4. Curadurías especiales.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN.
6. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O
CURADURÍA.
6.1. Discernimiento.
6.2. Fianza o caución.
6.3. Inventario solemne.
7. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES.
7.1. Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales,
representarlo en estos actos, y administrar sus bienes.
7.2. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo.
7.3. Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo.
8. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.
9. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.
9.1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.
9.2. Obligaciones durante el ejercicio.
9.3. Obligaciones posteriores al término de la guarda.
10. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR.
11. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO.

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12. GUARDADOR OFICIOSO.

13. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS.
13.1. Las Incapacidades.
13.2. Las Excusas.
14. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES.
14.1. Monto de la remuneración.
14.2. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración.
15. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES.
15.1. Concepto.
15.2. Personas que pueden provocar la remoción.
15.3. Causales de remoción.
15.4. Efectos.
16. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA.
17. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR.
18. REGLAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN.
18.1. Curaduría del disipador.
18.2. Curaduría del demente.
18.3. Curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
19. CURADURÍAS DE BIENES.
19.1. Curador de Bienes del Ausente.
19.2. Curador de la Herencia Yacente.
19.3. Curador de los derechos eventuales del que está por nacer.
20. CURADORES ADJUNTOS.
21. CURADORES ESPECIALES.

XIV. UNIONES NO MATRIMONIALES

A. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

1. ASPECTOS GENERALES.
2. CARACTERÍSTICAS.
3. REQUISITOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
3.1. Capacidad legal de los contratantes.
3.2. Declaración formal de voluntad e inscripción del acta.
4. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.
5. TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL
6. ACUERDOS DE UNIÓN CIVIL CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

B. OTRAS UNIONES NO MATRIMONIALES

1. FORMAS DE UNIONES DE HECHO.

2. EFECTOS CIVILES DE ALGUNAS UNIONES DE HECHO.
2.1. Sociedad de hecho.
2.2. Comunidad de bienes.

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I.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA

1. CONCEPTO DE FAMILIA

Si bien el ordenamiento jurídico utiliza de forma habitual el término de familia, se observa que
no existe en nuestra legislación común una definición de familia, salvo el referido artículo 815
inc. 3° del Código Civil, sobre los derechos reales de uso y habitación, y en el art. 5º de la Ley Nº
20.066 sobre violencia intrafamiliar.

El artículo 815 del Código Civil indica: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los
que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

Por su parte, el art. 5º de la Ley Nº 20.066 establece: “Será constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia
intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un
hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se
encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Asimismo, constituyen violencia intrafamiliar las conductas ejercidas en el contexto de
relaciones afectivas o familiares, que tengan como objeto directo la vulneración de la autonomía
económica de la mujer, o la vulneración patrimonial, o de la subsistencia económica de la
familia o de los hijos, tal como el incumplimiento reiterado del deber de proveer alimentos, que
se lleven a cabo con el propósito de ejercer control sobre ella, o sobre sus recursos económicos o
patrimoniales, generar dependencia o generar un menoscabo de dicho patrimonio o el de sus
hijos e hijas”.

Sin embargo, tales normas no conceptualizan el real significado de la familia, pues incluyen a
una serie de personas que ajenas a la misma, tales como los sirvientes.

De ahí que haya sido la doctrina la que haya intentado dar un concepto de familia. Al efecto, se
la ha definido como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o
de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto

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jurídico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la

sucesión ab intestato, designación para la tutela etc. (José CASTÁN TOBEÑAS). En términos
parecidos, la define SOMARRIVA: “conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio,
del parentesco o de la adopción”.

Existe consenso en orden a que la familia no es persona jurídica, ni tiene existencia propia
como organismo. En efecto, el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la persona
individual y no de la familia, por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados de la relación
familiar recaen sobre los miembros que la forman, particularmente sobre el jefe de familia, y no
sobre ella como individualidad independiente.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el hecho de que la familia es algo más que
un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen y, por ello, no
puede ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de la voluntad. Tanto es
así, que nuestra propia Constitución Política del Estado, en su artículo 1° inciso 2°, expresa que
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, para agregar enseguida que “es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender
al fortalecimiento de ésta...”. Esto es de vital importancia, puesto que de ello derivan una serie
de características propias del Derecho de Familia, a que luego nos referiremos.

Considerando que nuestra Constitución protege a la familia, surge la duda sobre cuál es el
alcance de esta protección: ¿El Estado protege sólo a la familia matrimonial o también a la
familia no matrimonial? Los autores no han logrado zanjar la discusión, debido a diversas
interpretaciones que ha tenido nuestra Carta Fundamental. Al efecto se debe señalar que en las
actas constitucionales, al aprobarse el artículo 1º de la Constitución, se dejó constancia de que la
Comisión no había querido en forma alguna inmiscuirse en el tema de la indisolubilidad del
matrimonio o intentar resolverlo.

Con la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil buena parte de la doctrina entiende que
nuestra legislación vincula necesariamente a la familia con el matrimonio, en cuanto que es “su
base principal”, pero a la vez admitiría la posibilidad de la existencia de familias cuya “base no
principal” no sea el matrimonio. Ello en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo
1º de la ley: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia”.

2. DERECHO DE FAMILIA

Como toda rama del Derecho, el Derecho de Familia puede ser definido en un sentido subjetivo
u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de “derechos de familia” para referirse a las
facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene
cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la

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entidad familiar. Y, en sentido objetivo, el Derecho de Familia es el conjunto de normas

jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia
entre sí y respecto de terceros.

El Derecho de Familia es una vinculación de Derecho Privado, porque ella se traba entre
individuos particularmente. El Estado no es parte de la relación jurídica, sino que su
intervención es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen,
se ejercen y se extinguen. En consecuencia, el Estado no es sujeto de la relación familiar, pero es
su guarda y tutor.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

Tiene el Derecho de Familia algunas características que lo diferencian claramente del Derecho
Patrimonial:

3.1. El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético.

Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada, u
obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la
coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al
sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre,
por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil que establece que el hijo debe respeto y
obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada
cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133) etc. Fácil es entender que si una mujer casada, por
ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a poder obligar compulsivamente a que
permanezca en él (aunque en el pasado, en particular a mediados del Siglo XX, cierta
jurisprudencia estableció que ello era factible). Por su naturaleza no es posible obtener un
cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético
del cónyuge.

En este punto cabe preguntarse si puede existir una responsabilidad patrimonial por infracción
de los deberes propios del Derecho de Familia, cuestión que se analizará sucintamente más
adelante.

3.2. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados.

Por “estados” nos referimos, por ejemplo, al estado de cónyuge, de padre, de hijo, de pariente,
etc., que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos.
De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas
patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de

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ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el seno de la familia adopte
modalidades especiales. Así, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El
alimentario tiene un derecho personal o crédito para poder exigir que el alimentante le pague la
pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente.
(v. gr. arrestos). La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su administración está
sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.

3.3. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el
individual.

El interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que
se aspira a tutelar.

3.4. Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, y como tales
imperativas, inderogables.

Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensión y

eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero sólo
en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor
ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten no hay matrimonio. Pero lo que de allí se
deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.

3.5. En el Derecho de Familia existen derechos de potestad.

Es decir, existen relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, lo que explicaría

institutos tan importantes como el de la patria potestad o de la autoridad paterna. Sin embargo,
exceptuados estos derechos de potestad, los demás derechos familiares son recíprocos, como,
por ejemplo, la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131). Así
también en los derechos de alimentos y sucesorios.

3.6. El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber.

Salvo excepciones, el derecho y la obligación van indisolublemente unidos en un solo titular.

Así, por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que
también son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de la
sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y
un deber del marido.

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3.7. Los derechos de familia son en sí y por regla general inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.

El derecho de familia es, ordinariamente, intuito personae, de manera que no puede cederse ni
renunciarse.

Por tanto, por regla general, los derechos de familia no admiten adquisición derivativa como la
tradición o la sucesión por causa de muerte, sino que se radican originariamente en el titular y
desaparecen con él. Tampoco se ganan o pierden por prescripción. Sin embargo, la ley establece
casos en que el ejercicio del derecho de familia está limitado por el tiempo; pero, por regla
general, tales casos son de caducidad y no de prescripción.

Por el mismo motivo, por regla general los derechos de familia son irrenunciables, pues
importando el ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no
puede por su sola voluntad no ejercitarlas o delegarlas en terceros.

3.8. Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades.

En algunos casos la ley lo dice claramente, como ocurre en el artículo 102 al definir el
matrimonio, en el artículo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artículo
1723.

3.9. La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes.

Así acontece, por ejemplo, con el matrimonio (art. 102); el reconocimiento de un hijo (art. 187); el
pacto del artículo 1723; las capitulaciones matrimoniales (art. 1716); etc. En el derecho
patrimonial, en cambio, la tendencia es el consensualismo.

3.10. El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angular del derecho patrimonial-

no juega o está muy restringida en el Derecho de Familia.

Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artículo 149 del Código Civil, que sanciona con
nulidad cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los Bienes
Familiares.

3.11. Derecho de daños en las relaciones de familia.

Un punto que no ha sido objeto de un tratamiento profundo por la doctrina y jurisprudencia se

refiere a la eventual procedencia de la responsabilidad civil por infracción a deberes propios del
Derecho de Familia.

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Como señala la profesora Marcela ACUÑA en su artículo “Recepción judicial del derecho de
daños en las relaciones de familia”, en el ordenamiento chileno —y en sus símiles— ha existido
de modo tradicional un principio de inmunidad por daños entre familiares. Tal principio se
manifiesta en una exclusión implícita de la responsabilidad civil en el ámbito de la familia en el
Código Civil (así puede interpretarse la ausencia de una norma en sede de Derecho de Familia
que con carácter general se pronuncie sobre esta cuestión). Sin embargo, se han pronunciado
sentencias que abren una cierta fisura en este principio; tal es el caso del fallo de 3 de abril de
2014, de la Corte de Apelaciones de la Serena (rol 507-2013), que rompe con la tendencia
existente hasta este momento.

La sentencia se refiere a un tipo específico de daños dentro del matrimonio, en concreto, los
daños derivados de constantes agresiones psicológicas, de palabra e, incluso, maltrato físico,
sufridas permanentemente durante todo el matrimonio (más de 30 años) por la mujer como
consecuencia de conductas positivas del marido, lo que se acreditó ampliamente en el proceso
previo de divorcio por culpa. Se consideró que los hechos que llevan al divorcio, cuando tienen
una fuerza dañadora muy punzante, constituyen, más allá de la culpa concreta en el divorcio,
un daño a la persona que no puede quedar impune, pues han sobrepasado la protección y el
derecho del inocente que viene por línea del régimen normativo de la familia. Conjuntamente
con ello se señaló que la inexistencia de norma positiva expresa sobre la procedencia de la
indemnización en nuestra legislación, no obsta a que se dé en justicia lo que corresponda de
acuerdo con los principios generales del Derecho, rigiéndose, en opinión de la Corte, la
indemnización de los daños derivados de los hechos causales del divorcio sanción (aunque no
respecto de todas las situaciones planteadas en el art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil), por
regla general, por el estatuto de la responsabilidad civil extracontractual. Habiendo sido
acreditados los daños psicológicos ocasionados por el actuar culposo del demandado y el nexo
de causalidad, la Corte confirmó en lo apelado la sentencia de primera instancia y elevó la suma
de la indemnización de perjuicios por daño moral.

Dicho fallo fue objeto de un recurso de casación en el fondo, el cual fue rechazado por la Corte
Suprema en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, con lo cual por primera vez en nuestro
país se cuenta con un precedente ejecutoriado sobre la materia. En particular, la sentencia de la
Corte Suprema sostiene “en mérito de lo expuesto, más allá de las disquisiciones doctrinarias
sobre la procedencia de la reparación por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, en la
especie se ha determinado la responsabilidad civil del demandado como consecuencia de
acreditarse el deterioro emocional o psicológico que le ha causado a la actora fruto de sus
conductas antijurídicas que han motivado el divorcio por culpa decretado respecto de las
partes. Cabe precisar que el daño que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio en sí
mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables generadores de
responsabilidad extracontractual que los tribunales del grado tuvieron por legalmente
establecidos en el proceso”. Agrega el fallo que “En esta misma línea argumentativa,
clarificadoras resultan las conclusiones del profesor Gonzalo Severin Fuster, en cuanto afirma

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que: «(…) no será admisible una indemnización de perjuicios entre los cónyuges por los hechos
constitutivos de divorcio sanción sino cuando se trate de ofensas o atentados a la vida o la
integridad física y síquica. Con esto lo que hacemos es dejar abierta la posibilidad de obtener
una reparación en los casos en que ha existido algún tipo de violencia intrafamiliar, a la vez que
la cerramos, por ejemplo, para el adulterio, el alcoholismo, la conducta homosexual, etc.” (…)
Desde luego, si con ocasión de algunos de estos hechos se produce un hecho ilícito, entonces la
responsabilidad civil es ampliamente aplicable. La utilización de este criterio nos conduce a la
aplicación del estatuto de la responsabilidad extracontractual y, por tanto, para que en
definitiva se obtenga la indemnización es necesario acreditar la concurrencia de sus elementos
(…) El juez civil, que conoce de la demanda ordinaria de daños, deberá tener presente para
estos efectos, por un lado, la declaración previa de divorcio, para probar el hecho, y por otro, la
existencia de alguna reparación previa, por daños patrimoniales, que pudo haberse otorgado
por los Tribunales de Familia, conociendo violencia intrafamiliar, o por la Justicia Penal, cuando
conociendo de delitos tales como lesiones o maltrato habitual, se haya interpuesto la acción de
responsabilidad civil en dicha sede (…)»”.

Debido a las características singulares del caso, no cabe inferir de dicha sentencia la aplicación
generalizada de la responsabilidad civil al resto de supuestos de daños entre familiares, ni
siquiera a todas las situaciones de divorcio culpable. Específicamente muy dudoso resulta para
todas las situaciones de incumplimiento de deberes conyugales. Así, la admisión de la
responsabilidad civil en el Derecho de Familia no debe generalizarse, es decir, no ha de
aplicarse de forma automática e indiscriminada a cualquier hipótesis de daños entre familiares.

En cuanto a la aplicación de las normas de la responsabilidad extracontractual frente a casos de

daños entre cónyuges, recién se está formando un debate sobre la materia. En este sentido,
Acuña sostiene que de aceptarse la responsabilidad civil en derecho de familia se deben
determinar los incumplimientos o infracciones que la harían procedente, pues no parece
razonable la procedencia de la indemnización por cualquier tipo de falta o infracción de deberes
familiares. En este sentido –agrega-, es claro que no todo daño debe ser reparado por medio de
la indemnización de perjuicios (algunos forman parte del riesgo general de la vida), sino sólo
aquellos que son significativos porque sobrepasan lo que es legítimo tolerar en la convivencia familiar,
lo que habrá que determinar en el caso concreto. Lo anterior supone una necesaria adaptación
de las normas generales al ser aplicadas en el ámbito familiar.

Por su parte, DE LA MAZA sostiene que “el uso de las reglas de responsabilidad extracontractual
depende, en este caso al menos, de que podamos, exitosamente, formular un contrafáctico —la
supresión hipotética del matrimonio— y aún así nos encontremos frente a una situación que genere
responsabilidad extracontractual”. El mismo autor agrega que “Ciertas formas de infringir los
deberes matrimoniales únicamente tienen relevancia jurídica por la existencia del matrimonio.
Así, por ejemplo, una infidelidad. Si suprimimos hipotéticamente el matrimonio, la situación
podrá parecernos moralmente reprochable, pero, jurídicamente, resultará inocua. Por lo mismo,

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la administración jurídica de esa situación debe quedar confinada a la regulación del

matrimonio. Sin embargo, casos de violencia física o síquica se mantienen jurídicamente
indemnes aún si suprimimos el matrimonio (igualmente constituyen supuestos de
responsabilidad extracontractual). Se trata de conductas de las que debemos abstenernos aún
cuando no haya matrimonio, por lo mismo, la disciplina del matrimonio no agota sus
consecuencias jurídicas”.

4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL

CHILENO Y SUS LEYES COMPLEMENTARIAS.

Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictación del Código Civil se
han ido desarrollando y alterando con el paso del tiempo, conforme se pasa a analizar a
continuación.

(i) En cuanto al Matrimonio.

El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa época,
es decir reconoció como único matrimonio válido el religioso, entregando a la Iglesia Católica
todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos y jurisdicción para
conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los artículos 117 y 103. El primero decía: “El
matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia,
y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el 103 agregaba:
"Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer
o se ha contraído" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han
sido declarados tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su
existencia y conceder dispensas de ellos".

El matrimonio de los no católicos se reguló en el artículo 118 del Código Civil original. También
debía celebrarse ante un sacerdote católico que actuaba, en este caso, como ministro de fe, y
ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumplía ninguno de los ritos o solemnidades del
matrimonio católico. En esta materia, como en tantas otras, BELLO demostró su sentido práctico.
No siguió a su modelo francés que había secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que
respetó la situación existente en un país eminentemente católico.

Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se
produce la secularización del matrimonio. Pero en los años transcurridos, se habían dictado
diversas leyes que habían abierto el camino a la transformación. Es así como el 27 de julio de
1865, se promulgó una ley que interpretando el artículo 5º de la Constitución de 1833 -que
establecía la religión católica como religión oficial- declaró que dicha disposición permitía a los
que no profesaban esa religión, practicar sus propios cultos dentro de edificios de propiedad
particular, y además, autorizó a los disidentes para fundar y sostener escuelas privadas para la

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instrucción de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Más adelante, el 13 de octubre de 1875
se dictó la Ley Orgánica de Tribunales, que suprimió el fuero eclesiástico. Así, entonces, a la
fecha de dictación de la Ley de Matrimonio Civil, la situación era distinta a la del año 1855.

El hito sumamente relevante en esta materia fue la Ley N° 19.947 sobre Matrimonio Civil del 17
de mayo de 2004 (en adelante indistintamente “LMC”), que en su artículo 20 establece que “los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley ...”.

En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entrada

en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004, que
consagró por primera vez en Chile el divorcio con disolución de vínculo.

Otra modificación legal de relevancia se encuentra en la Ley N° 20.830 del año 2015 que creó el
Acuerdo de Vida en Pareja (en lo sucesivo “LAUC”), cuyo análisis se realizará en el último
capítulo de estos apuntes. El Decreto Supremo N° 510 de 2015 fijó el texto del reglamento de
dicha ley, estableciéndose el procedimiento que debe seguirse para la celebración de este
acuerdo den el Registro Civil.

Finalmente, la última regulación legal de trascendente importancia es la Ley N° 21.400 del año
2021, que modificó diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Atendida la gran envergadura de esta modificación
-que implicó un sinnúmero de modificaciones legales- se incorporó el siguiente inciso final al
art. 31 del Código Civil: “Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones
marido y mujer, marido o mujer, se entenderán aplicables a todos los cónyuges, sin distinción de
sexo, orientación sexual o identidad de género”.

(ii) En cuanto a la capacidad de la mujer casada.

En el Código Civil original, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razón, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen matrimonial
chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código Civil, la consideraba
relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de
administrar lo suyo.

La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre
de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que la condición de la mujer había ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Código Civil. Así, por
ejemplo, con el Decreto Ley 328 del año 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19

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de diciembre de 1934, se estableció en Chile la institución de los Bienes Reservados de la Mujer

Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado
de su marido.

(iii) En cuanto a la administración de la sociedad conyugal.

En el Código Civil original se contemplaba una administración unitaria y concentrada del marido de
la sociedad conyugal.

En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el
Decreto Ley 328 del año 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre
de 1934, recién mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron
de la administración del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En
seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades
con que el marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la
mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8 años,
según se trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley 18.802 del 9 de junio de
1989, amplió estas limitaciones, en forma importante.

Si bien han existido proyectos de ley -relativamente recientes- cuya finalidad ha sido la de dotar
de una completa nueva regulación a la sociedad conyugal (por ejemplo, estableciendo que ella
puede ser administrada indistintamente por el marido o por la mujer, según ellos lo decidan),
los mismos no han tenido mayores avances en su tramitación legislativa.

Por último, cabe observar que el primer artículo transitorio de la Ley N° 21.400 sobre
matrimonio entre personas del mismo sexo, dispone lo siguiente: “La sociedad conyugal, así
como las disposiciones que la regulan y las que hacen referencia a ella, serán aplicables a los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo una vez que entren en vigencia las
normas que adecúen el régimen, para hacerlo congruente con las disposiciones reguladas en
esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, los matrimonios entre personas del mismo sexo podrán
celebrar los pactos a que se refiere el Párrafo 1° del Título XXII del Libro IV del Código Civil,
con las restricciones y limitaciones dispuestas en la presente ley”.

(iv) En cuanto a la patria potestad.

El Código Civil original, en materia de patria potestad, se separó de lo que era la tendencia
universal —incluir en ella tanto lo relativo a las personas como a los bienes del hijo— y la limita
únicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta materia. Sigue la
tendencia romanista y del derecho español antiguo, que consideraban la patria potestad como
una prerrogativa exclusiva del padre.

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Varios años después con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta
situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. Posteriormente
la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo
legítimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240 inc. penúltimo, anterior a la reforma de
la ley N° 19.585). Esta evolución continúa con la ley N° 19.585 que da al artículo 244 del Código
Civil el siguiente texto “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil [...]”.

Una última modificación al art. 244 fue introducida por la Ley Nº 20.680, publicada en el Diario
Oficial con fecha 21 de junio de 2013, que establece, entre otras cosas, que a falta de acuerdo se
entrega a ambos padres el cuidado personal de los hijos (y de ahí que el nombre ciudadano de
esta ley sea “ley amor de papá”); da el derecho y deber para mantener relación directa con los
abuelos; respecto a la patria potestad, a falta de acuerdo queda para ambos padres; etc. Esta
reforma pone fin en buena medida al principio en análisis, por cuanto realiza una equiparación
total entre las potestades entre padre y madre respecto de sus hijos. En efecto, previo a su
dictación el art. 244 disponía que a falta de acuerdo acerca de quién ejercería la patria potestad,
al padre toca su ejercicio. Sin embargo, en la actualidad rige la siguiente regla: “A falta de
acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad”.

(v) En cuanto a la filiación.

El Código Civil original privilegió claramente la filiación matrimonial. Así lo demuestra el

hecho de que no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, no obstante que a la
fecha en que se dictó el Código Civil, varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la
admitían. Así lo demuestra también el hecho de que los hijos legítimos excluían a los naturales
en el primer orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos sólo ellos
heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar, debe ser mencionada la Ley
5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y
de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271 de 2 de abril de
1952, mejoró notablemente la condición del hijo natural. Así a partir de su entrada en vigencia,
se admitió el reconocimiento forzado (artículos 271 Nºs 2, 3 y 4); en seguida, introdujo
profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pasó a concurrir
conjuntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si bien, no en la
misma proporción (art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pasó a ser asignatario de la
cuarta de mejoras (art. 1167 Nº 4, hoy N° 3), etc. Finalmente, la Ley N° 19.585 de 1998 termina
definitivamente con toda discriminación entre los hijos, estableciendo que todos ellos,
provengan de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

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II.
EL PARENTESCO Y ESTADO CIVIL
DE LAS PERSONAS

1. EL PARENTESCO.

1.1. Concepto y clasificación del parentesco.

El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas por vínculos
de sangre (consanguinidad), o por disposición de la ley (afinidad).

No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad, atendido que el
parentesco por afinidad en general no confiere derechos, y la ley lo considera para establecer un
impedimento para contraer matrimonio (art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artículos 412 y 1061 del Código Civil.

a) Parentesco por consanguinidad.

El parentesco por consanguinidad, llamado también natural, se funda en la relación de sangre que
existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado
común. En esos términos está definido en el artículo 28: “es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.

b) Parentesco por afinidad.

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su cónyuge (art. 31 inc. 1°).

El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el
artículo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que “está o ha estado casada”. Tal
frase se refiere a los viudos y a los divorciados, pero no comprende la nulidad de matrimonio,
ya que en tal caso se entiende que éste nunca existió.

Cabe agregar que el art. 4 de la LAUC dispone: “Entre un conviviente civil y los consanguíneos
de la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras éste se
encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho
conviviente civil”.

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El matrimonio da origen a una relación conyugal que no crea un parentesco entre los cónyuges,
sino que, como se indicó, genera parentesco entre un cónyuge con los consanguíneos del otro.
De ahí que el art. 42 haya debido indicar que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes, se entenderá comprendido el cónyuge. Lo mismo dispone, mutatis mutandi, el art. 1
LAUC en lo que respecta a los convivientes civiles.

1.2. Línea y grado de parentesco.

Se entiende por línea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (línea
recta) o de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo,
padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del
abuelo. En cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o colateral, porque ambos
descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y
sobrino.

Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras más
cercano confiere mayores derechos.

El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo, primer
grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se
sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Así, por
ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la línea colateral, porque en el
primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después se baja del padre al otro hijo. Por
esto, el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artículo 5º de la anterior Ley
de Matrimonio Civil, que establecía que no podían contraer matrimonio entre sí: 2º Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una
incorrección pues daba a entender que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha
sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6º).

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el artículo 31
inc. 2º: “La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su cónyuge, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho cónyuge con el referido
consanguíneo. Así, uno de los cónyuges está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con
los hijos habidos por su cónyuge en anterior matrimonio, y en segundo grado de afinidad, en la
línea transversal, con los hermanos de su cónyuge”.

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2. EL ESTADO CIVIL.

2.1. Definición.

El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a
un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también
una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
características clásicas del estado civil.

CLARO SOLAR lo define diciendo que es “la posición o calidad permanente del individuo en
razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”; por su
lado, SOMARRIVA indica que “es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que
depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos
derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.

RODRÍGUEZ PINTO concluye que el estado civil es un atributo de la personalidad, una calidad
que corresponde a todo ser humano (persona natural y no jurídica) por el solo hecho de ser tal,
como la capacidad de goce, la nacionalidad, el nombre, el domicilio y el patrimonio. Se trata de
un atributo extrapatrimonial, puramente personal, que otorga ventajas o prerrogativas, junto a
deberes y obligaciones.

2.2. Características.

(i) Como se indicó, el estado civil es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede
faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.

(ii) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un
estado civil derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se puede ser a la vez soltero y
casado; pero sí se puede ser hijo y casado. Esta característica acarrea diversas consecuencias,
por ejemplo, que no se puede reconocer como hijo al que ya tiene determinada una filiación
diversa (art. 189)

(iii) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el estado civil mismo es
incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos
pueden disponer libremente las partes aún en el caso de que el estado civil al cual los intereses
patrimoniales están subordinados sea materia de controversia” (T. 9, sec. 1º 493; T. 23, sec. 1º
pág. 669).

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(iv) Es irrenunciable, porque no mira al interés exclusivo del renunciante (art. 12). Con todo,
es posible renunciar a ciertos efectos patrimoniales del estado civil.

(v) No se puede transigir sobre él (art. 2450). Con todo, es posible transigir ciertos efectos
patrimoniales del estado civil.

(vi) Es imprescriptible (art. 2498).

(vii) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art. 230 del Código
Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 357 Nº 4 del mismo Código).

(viii) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro
incompatible de la misma fuente.

2.3. Efectos del estado civil.

Los efectos que produce el estado civil, son los derechos y obligaciones que de él derivan. Así,
por ejemplo, del estado civil de casado, derivan una serie de derechos y obligaciones entre los
cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad
paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).

Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de
la autonomía de la voluntad.

2.4. Fuentes del estado civil.

Las fuentes del estado civil son:

a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil
(art. 33).

b) La voluntad de las partes. Así ocurre con el estado civil de casados.

c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir
al otro el estado civil de viudo; y

d) La sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una
persona hijo de otra.

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2.5. Sentencias en materia de estado civil.

La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes que han
litigado (art. 3º, inc. 2º).

Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o
falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 tienen efecto erga omnes -respecto
de todos-, al señalar que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el
Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente
a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”.

Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para los juicios
de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315 que
hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación.

El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el
artículo 315, produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:

(i) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.

Al respecto al primer requisito, es necesario hacer presente que en conformidad al art. 320
siempre el verdadero padre, madre o hijo tienen derecho a alegar la filiación, y no se les puede
oponer prescripción ni fallo alguno.

(ii) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor.

Al efecto, el artículo 317 señala que “en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el
hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el
hijo” (inc. 1º). “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos
en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también los herederos del hijo
fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla” (inc.
2º).

Este inciso segundo del artículo 317 debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 que
establecen los casos en que los herederos del progenitor pueden entablar las acciones de
reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de
herederos del progenitor, respecto de esas mismas acciones.

En relación con este punto, el artículo 318 establece que “El fallo pronunciado a favor o en
contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no

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comparecieren".

(iii) Que no haya habido colusión en el juicio.

Al respecto, el artículo 319 indica que "la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino
dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia". La “colusión” es un fraude en virtud del
cual se acuerda iniciar un juicio.

2.6. Prueba del estado civil.

La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título
XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas
en el Título XXI del Libro IV "De la Prueba de las Obligaciones".

Existen a) medios de prueba principales, constituidos por las partidas (art. 305); y b) a falta de
partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (art.
309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).

(i) Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil.

a) Concepto.

El artículo 305, en su inciso 1º señala que “el estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (inc. 1º).

Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Con ello quiere significar
que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer
jurídico.

El inciso 2º del artículo 305 dice “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará
también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del
fallo judicial que determine la filiación”.

El inciso 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no

matrimonial.

b) El Servicio del Registro Civil e Identificación.

En relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace necesario explicar que en

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Chile existe un servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que, como su
nombre lo indica, tiene por función principal, llevar un registro de los principales hechos
constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio
de 1884 que comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba
entregada a las Parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada por la Nº 4.808 de 10 de
febrero de 1930 que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.

De acuerdo al artículo 2º de la Ley 4.808, “El Registro Civil se llevará por duplicado y se
dividirá en tres libros, que se denominarán: 1º De los nacimientos; 2º De los matrimonios; y 3º
De las defunciones”.

Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente
lógico, que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender que pudieren no haberse realizado las
inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.

Las “Partidas” son las inscripciones practicadas en los registros.

De manera que, si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deberá acompañar
una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar
con certificados que expidan los Oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación de
otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o
subinscripciones que otorgan los Oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos
públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del
Código Civil (art. 24 de la Ley 4.808).

c) Estado civil que puede probarse con las partidas.

De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil
de casado, con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba el estado civil
de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge difunto; se
prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben
subinscribirse, artículos 32 y 59 de la Ley 19.947, respectivamente), se prueba el estado civil de
hijo matrimonial por las respectivas partidas (o certificados) de nacimiento y, en el caso del hijo
no matrimonial, por la partida (o certificado) de nacimiento donde conste la subinscripción del
reconocimiento o del fallo que determine la filiación.

Con la combinación de distintas partidas, se pueden probar otros parentescos. Así, por ejemplo,

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la condición de hermano se probará con la partida (o certificado) de matrimonio de los padres y

las partidas (o certificados) de nacimiento de los hijos.

d) Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona.

Así lo establece el artículo 305 inciso final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a
falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de
otras personas idóneas. Así lo dice el artículo 314, norma que señala además que a falta de
partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren
compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.

Esta normativa se aplica cuando sea necesario calificar la edad de un individuo para la
ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por
documentos o declaraciones que fijen la época del nacimiento.

e) Impugnación de las partidas.

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba
sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester
impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad
en las declaraciones; y d) por falta de identidad.

e.1. Impugnación por falta de autenticidad.

De acuerdo al artículo 306, las partidas se presumen auténticas, cuando están en la forma
debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden impugnarse si no son auténticas,
si se han falsificado.

e.2. Impugnación por nulidad.

No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica,
desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión
acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si practicó la inscripción un funcionario incompetente.

e.3. Impugnación por falsedad en las declaraciones.

Trata de esta impugnación el artículo 308: “Los antedichos documentos atestiguan la

declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los progenitores, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en
ninguna de sus partes” (inc. 1º). “Podrán, pues impugnarse, haciendo constar que fue falsa la
declaración en el punto de que se trata” (inc. 2º).

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Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un
hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la
verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción
pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron).

Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por
incompetencia del Oficial del Registro Civil.

e.4. Impugnación por falta de identidad.

Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307: “Podrán rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad
personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar”.

(ii) Medios de prueba supletorios.

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: a) prueba
del estado civil de casado; y b) prueba de la filiación.

a) Prueba supletoria del matrimonio.

La regula el artículo 309 inc. 1º. La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse a) por otros
documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración
del matrimonio y, c) en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil”.

Se entiende por “poseer” un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres
elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.

Sólo se pueden probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inc. 1º).

La posesión notoria del estado de matrimonio -dice el artículo 310- consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cónyuges como tales en sus relaciones domésticas y sociales
(nombre y trato); y en haber sido uno de los cónyuges recibido en ese carácter por los deudos y
amigos del otro, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).

De acuerdo a los artículos, 310 al 313, los requisitos de la posesión notoria para que sirva de
prueba de estado civil de casado son los siguientes:

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1. La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310);

2. Debe ser continua (art. 312);
3. Debe haber durado 10 años continuos a lo menos (art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313.

En cuanto a la prueba de la posesión notoria, el artículo 313 establece que “la posesión notoria
del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la
establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en
que debiera encontrarse”.

b) Prueba supletoria de la filiación.

El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso: “La
filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos,
el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios previstos en el Titulo VIII”.

De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación -matrimonial o no matrimonial-

sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediantes los cuales se haya determinado,
v. gr. puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 (acta
extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pública o testamento en que se haya
verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos auténticos el estado civil de padre,
madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los
medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil (art. 309 inc. 2º, parte
final).

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III.
DE LOS ESPONSALES

1. CONCEPTO

Etimológicamente, la expresión “esponsales” deriva directamente del vocablo latino

“spondere”, que significa prometer y, en este sentido, el artículo 98 del Código Civil los define
como “la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. En efecto, dicha disposición legal
expresa que “los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del
individuo, y que no producen obligación alguna ante la ley civil”.

Aun cuando el artículo 101 se refiere al “contrato de esponsales”, los esponsales no constituyen
un contrato propiamente tal, ya que el propio artículo 98, luego de definirlos como la promesa
de matrimonio mutuamente aceptada, agrega que son un “hecho privado” y que “no producen
obligación alguna ante la ley civil”. En consecuencia, los esponsales son simplemente un
acuerdo privado de contraer matrimonio, que no constituye un acto jurídico y que ni siquiera
sirve de fundamento a una obligación natural.

2. CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES

2.1. Esta convención no es exigible.

Es decir, no puede obligarse al promitente a casarse, en cumplimiento de su promesa, ya que el

propio artículo 98, al declarar expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado,
impide que los esponsales puedan ser invocados, ya directa o indirectamente, para provocar la
celebración del matrimonio. A mayor abundamiento, el inciso 2° del artículo 98 previene
expresamente no se podrá alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio.

2.2. Tampoco es posible exigir indemnización de perjuicios alguna, en caso de

incumplimiento.

En efecto, el inciso 2° del artículo 98, dispone que ni siquiera se podrá alegar esta promesa para
demandar indemnización de perjuicios.

Ahora bien, aun cuando los esponsales son una vinculación que no constituye un contrato,
fuente de derechos y obligaciones, no se puede desconocer el hecho de que genera algunos
efectos jurídicos secundarios, tal como lo procederemos a estudiar a continuación.

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3. EFECTOS JURÍDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES

3.1. En cuanto a las multas.

El artículo 99 se pone en el caso de que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de
incumplimiento de la promesa matrimonial y preceptúa que esta estipulación o cláusula penal
no dará acción para pedir la multa. No obstante, “si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución”. Por consiguiente, el legislador priva a esta estipulación de los efectos
propios de toda cláusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el
derecho de retenerla.

Algunos consideran esta instancia como una obligación natural, pues no confiere acción para
exigir su cumplimiento, pero sí da excepción para retener lo pagado.

La opinión mayoritaria, sin embargo, considera que no estamos en presencia de una obligación
natural, ya que si bien es cierto que se produce el efecto propio de las obligaciones naturales
(retener lo pagado), la retención de la multa pagada en razón del incumplimiento de los
esponsales constituye más bien una sanción moral reconocida por el Derecho. Esta postura se
basa en que el artículo 98 dispone que los esponsales son un hecho privado que no produce
obligación alguna y su cumplimiento queda entregado al honor y conciencia de los individuos,
por lo tanto, son de carácter moral. Por otra parte, quienes consideran que la enumeración
prevista por el artículo 1470 es taxativa, sostienen que el pago de la multa en razón del
incumplimiento de los esponsales no constituyen una obligación natural porque esta hipótesis
no se encuentra comprendida dentro de las hipótesis previstas por el artículo 1470 como una
obligación natural y porque no hay raíz alguna de una obligación civil y, en doctrina, se dice
que “hay una obligación natural donde hubo o pudo haber habido una obligación civil”. Por lo
demás, es dudoso que este “deber” sea susceptible de ser novado en los términos del artículo
1630 o bien que pueda ser afianzado en conformidad al art. 2338.

3.2. En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio.

El artículo 100, se pone en el caso de que los futuros contrayentes, ligados por los esponsales, se
hagan el uno al otro, donaciones por causa de matrimonio y, finalmente, el matrimonio no se
celebre. En este caso, procede la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición
de que se celebre el matrimonio, aun cuando uno de los futuros contrayentes mantenga su
voluntad de casarse. En efecto, la disposición legal en comento previene que “podrá sin
embargo demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un
matrimonio que no se ha efectuado”.

Ahora bien, este efecto no es propio de los esponsales, sino ajeno a ellos, pues se producirá
siempre aunque los esponsales no existan. Las donaciones por causa de matrimonio siempre

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pueden dejarse sin efecto cuando el matrimonio no se celebra porque en ellas se entiende
implícita la condición de celebrarse el matrimonio (art. 1798). Por otra parte, el Código habla de
“cosas donadas y entregadas”, porque si sólo hubiese dicho donadas, se habría referido al título
condicional, que queda sin efecto al no producirse el matrimonio.

3.3. Delito de seducción.

Según el artículo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito
de seducción (figura que hoy se entiende contenida en el delito de estupro, art. 363 del Código
Penal).

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IV.
EL MATRIMONIO

A.
CONCEPTO

1. DEFINICIÓN.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.400 de 2021, el art. 102 del Código Civil
indicaba que el matrimonio es “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.

Con la entrada en vigencia de las modificaciones de la antedicha ley, el referido art. 102
dispone: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente”.

2. ELEMENTOS.

De la definición entregada por el Código Civil podemos indicar que los principales elementos
del matrimonio son los siguientes:

2.1. El matrimonio es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teorías para
explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.

Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) el
matrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institución.

a) La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el siglo XVII al

XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e
italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con características
peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el acuerdo de
voluntades el creador de la relación jurídica.

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Hay serias críticas a esta tesis. Así Roberto DE RUGGIERO afirma que “no basta que se dé en
aquél un acuerdo de voluntades para afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco
que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categoría más
amplia de tales negocios”. Agrega que “las normas que no sólo limitan, sino que aniquilan toda
autonomía de la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y el
matrimonio”. No es contrato porque las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de
modo contrario al que la ley establece.

b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano CICUS defiende esta concepción. Es el

Estado quien, a través del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes
sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes
en matrimonio.

c) El matrimonio es una institución. Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de
la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de divorcio.

Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Iván HÜBNER GALLO, que sigue en esta
materia a RENARD: “El matrimonio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades
es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito de ‘un hombre y
una mujer’ de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente. Constituida la institución matrimonial, cobra existencia
propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no
puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La ‘sociedad conyugal’, formada por los
bienes de ambos cónyuges, es la dotación económica destinada a la subsistencia y progreso de
la institución y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de jefe de grupo.
Como corolario del carácter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto
por la voluntad de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano; y que produce
plenos efectos respecto de terceros”.

Se dan en el matrimonio los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los
cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico;
hay una idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y
auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos
perduran en la descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los
contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

d) Tesis ecléctica. El matrimonio es un acto del Estado, pero la razón por la cual interviene
el Estado para declarar casados a los contrayentes, es que el matrimonio tiene un carácter
institucional. En efecto, los cónyuges tienen un valor por sí mismos dentro del orden jurídico,
con el objeto de lograr el bien común. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el
hecho de que el acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el

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uno al otro como cónyuges.

En este punto, resulta pertinente observar que la alusión al carácter de “contrato” que realiza el
art. 102 se explica por un contexto histórico, como es el que a la época de dictación del Código
Civil no existía la separación entre la Iglesia y el Estado. En efecto, en dicho contexto en el
derecho vigente en el país, se asumía que el matrimonio podía ser considerado como “contrato”
y como “sacramento, de modo que en cuanto a la primera calidad se preocupaba la ley civil. En
consecuencia, la voz “contrato” de la referida norma encuentra su justificación a que es el
opuesto al sacramento, y además para destacar que el matrimonio tiene carácter y base
consensual.

Ahora bien, como señala BARRIENTOS, la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en

señalar que la utilización de la voz contrato en la definición del art. 102 no habilita para
entenderlo de acuerdo a la noción patrimonial de contrato, y, en consecuencia, tampoco justifica
que le advengan aplicables las disposiciones contenidas en el libro IV del Código Civil.

2.2. Contrato solemne.

El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que es

menester el cumplimiento de varias formalidades externas. Las principales solemnidades son la
presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hábiles.

2.3. Vínculo entre dos personas.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.400 de 2021, la definición legal de matrimonio
aludía a “un hombre y una mujer”. Al respecto, se observaba que el Código Civil al expresar
“un hombre y una mujer”, deja en claro dos aspectos fundamentales. El primero de ellos, es que
la diferencia de sexo de los contrayentes es un elemento de la esencia del matrimonio (cuestión
que era importante no sólo porque el matrimonio era el único contrato que exigía que los
contratantes fueran de diferente sexo; sino también, porque de aquí nació la “Teoría de la
inexistencia jurídica”). El segundo aspecto, es que cada parte sólo puede ser una persona, por lo
tanto, se descarta la poligamia y la poliandria.

Con todo, con la entrada en vigencia de Ley 21.400 de 2021, desapareció el antedicho primer
aspecto antes mencionado (en cuanto hoy el matrimonio puede ser contraído por personas del
mismo sexo, manteniéndose el segundo de los aspectos referidos.

2.4. Unión actual e indisoluble y por toda la vida.

La definición continúa expresando que “se unen actual e indisolublemente y por toda la vida”.

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La voz actual descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.

Respecto a las expresiones indisolublemente y por toda la vida, si bien se mantienen en la

definición, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947,
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta última ley, se explicó que “[l]a
Cámara de Diputados no modificó el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la
indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación
excepcional” (Boletín del Senado Nº 1759-18, p. 37). La misma opinión la sustenta el profesor
Hernán CORRAL, quien considera que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional en
ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la
actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para
divorciarse...”.

2.5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Termina la definición señalando los fines del matrimonio: “vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente”. Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es procrear,
porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el
matrimonio en artículo de muerte.

2.6. Produce efectos personales y patrimoniales.

El matrimonio produce efectos respecto de la persona misma de los contrayentes, y también

produce efectos patrimoniales, que se traducen en derechos y obligaciones pecuniarios. Así, por
ejemplo, el deber de fidelidad es un deber personal y las relaciones que surgen de la sociedad
conyugal son pecuniarias.

3. LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

En Chile el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil,

el 1º de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -ley N° 19.947- establece que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público,
producirán los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas
exigencias (art. 20).

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B.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO CIVIL

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA.

1.1. Consideraciones preliminares.

Previo a la entrada en vigencia de la Ley 21.400 de 2021, se observaba que un primer requisito
de existencia del matrimonio era la diversidad de sexo de los contrayentes, pues de la definición
legal de matrimonio se infería que el matrimonio debía celebrarse entre un hombre y una mujer.
Por consiguiente, si se casaban dos hombres o dos mujeres, esa unión no era matrimonio. En
razón de ello, el art. 80 de la LMC desconocía los efectos de aquellas uniones no heterosexuales
contraídas en país extranjero.

En relación a este punto, resulta pertinente considerar que el Tribunal Constitucional se pronunció
acerca de la constitucionalidad del hoy modificado art. 102, en cuanto exigía la diferencia de sexo
para contraer matrimonio. En particular, en fallo de fecha 3 de noviembre de 2011 dicho tribunal se
pronunció acerca de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 102, el cual fue
promovido en el contexto de un recurso de protección deducido por una pareja homosexual que
contrajo matrimonio en el extranjero, en contra del oficial del registro civil que se negó a realizar la
inscripción matrimonial; en dicho recurso los recurrentes alegaban que ello habría infringido la
garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución.
En su fallo, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso fundado en que la inaplicabilidad no era
el medio idóneo para resolver el caso. Al efecto, el fallo primeramente expresa que “los efectos y la
regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional”. Y
agrega que “el requerimiento a que se refiere esta sentencia no pueda prosperar, toda vez que lo que
se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se
regule positivamente una institución de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado
una impugnación aislada de un artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un
estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra
regulado en su estructura esencial en el Código Civil y en la Ley Nº 19.947, esto es, la Ley de
Matrimonio Civil. En otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la
aplicación del mencionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no
se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento
jurídico”.
Sin perjuicio de lo anterior, el mismo fallo contiene los votos particulares de los ministros, quienes se
pronunciaron acerca del fondo de la discusión, tanto a favor como en contra, desde la perspectiva
constitucional, de la diferencia de sexo a que se refiere el art. 102.

Con la entrada en vigencia de la Ley 21.400 de 2021, la diferencia de sexo dejó de ser un
requisito para contraer el matrimonio.

Por tanto, en la actualidad los requisitos de existencia del matrimonio son (i) el consentimiento
de los contrayentes y (ii) la presencia de un oficial del Registro Civil.

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1.2 Consentimiento.

Si los contrayentes no manifiestan su voluntad de contraer matrimonio, no se forma el

consentimiento indispensable para que éste nazca a la vida del derecho. Distinto es que haya
expresión viciada del consentimiento, pues, en este caso, habrá matrimonio, pero estará
expuesto a ser declarado nulo, precisamente por adolecer de un vicio de nulidad.

En relación con el consentimiento, es importante tener presente que el Código Civil admite que
el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el artículo 103:
"El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario".

El artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial, b) solemne
(se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general del artículo
2123 de que el mandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debe indicar el nombre,
apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se necesita dar las
razones.

1.3. Presencia del oficial de Registro Civil.

El matrimonio no puede celebrarse sino ante el oficial de Registro Civil. No hay funcionario que
lo sustituya. De este modo, si el matrimonio se celebra ante otro funcionario, por importante
que sea, esa unión no es matrimonio.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no

nulidad). En efecto si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es
matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva (justamente la teoría de la
inexistencia nació para explicar lo que ocurría si se casaban personas del mismo sexo). Lo
mismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General
de la República o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es
matrimonio, porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que es el
Oficial Civil.

No es fácil que se den situaciones como las señaladas. Pero puede ocurrir -y de hecho se han
producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios
diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. Así, la Corte de
Apelaciones de Santiago declaró nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese país en Chile.
(T. 32, sec. 2a, p. 17).

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A diferencia de lo que acontece en el Derecho Civil en general, en materia matrimonial la teoría de la

inexistencia ha tenido aplicación jurisprudencial. En tal sentido, la Corte Suprema ha resuelto que “es
inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile durante la vigencia del
Decreto Ley 578 de 29 de septiembre de 1925” (T. 50, sec. 1ª, p. 382.). Se afirma que distinguir entre la
inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque si el matrimonio es nulo puede ser
putativo, y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la ley 19.947). En cambio, no
hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción
entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por
cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el
inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no
puede concebirse el acto (T. 45, sec. 1ª, p. 107).

Finalmente, es preciso indicar que buena parte de la doctrina estima que, tratándose de los
matrimonios celebrados ante una entidad religiosa de derecho público, la inscripción del
mismo sería un requisito de existencia, pues en conformidad al artículo 20 de la LMC “si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontáneo; capacidad de
los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento de las formalidades
legales.

2.1. Consentimiento libre y espontáneo exento de vicios.

De acuerdo a lo que establece el artículo 8º de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el
consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.

No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano a
través de POTHIER y de los inspiradores y redactores del Código Francés. Según tal tradición
establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del
vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se
adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

a. El error

El artículo 8º de la LMC contempla dos clases de error: a) “error acerca de la identidad de la

persona del otro contrayente”, y b) “error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento".

En cuanto a la primera clase de error, la ley supone que existió una equivocación en cuanto a la
persona física del contrayente, lo cual, si bien es difícilmente concebido, puede suceder, por

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ejemplo, en los casos de matrimonio por poder.

Respecto de este último tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento
debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o fines
del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sería el caso,
por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente
o estéril o que bien tiene ciertas convicciones éticas, morales o religiosas que desconocía.

b. La fuerza

El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil señala: “Falta el consentimiento libre y espontáneo

en los casos siguientes: 3º Si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457
del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”.

La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, significa que para que la fuerza vicie
el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.

Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456), considerándose que tiene este carácter
el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave. El artículo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.

La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o
contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie
la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coacción.

Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el

consentimiento (art. 1457). El artículo 8º insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el
consentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo matrimonial

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otro
contrayente, pues el artículo 8º sólo habla de “ocasionada por una persona”. La situación
entonces es igual a la establecida en el artículo 1457 del Código Civil. La novedad que introduce
la ley 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una “circunstancia externa”. Este
agregado que hizo la ley 19.947, tuvo por objeto permitir la disolución del matrimonio de una
mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presión social que mira con malos ojos el que
una mujer soltera sea madre.

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2.2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. De
consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala.

Los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que
obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sanción es la
nulidad del vínculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Código Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibiciones
están en el Código Civil.

a. Impedimentos dirimentes.

Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej. La
demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley de Matrimonio Civil), y relativos,
si sólo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej. Vínculo de parentesco (artículos 6
y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).

a.1. Impedimentos dirimentes absolutos.

Los establece el artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil (con las modificaciones introducidas
por la Ley 21.515 de 2022) en los siguientes términos:

Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo
celebre con su conviviente civil;
3º Los menores de dieciocho años;
4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.

a.1.1. Vínculo matrimonial no disuelto.

Es un impedimento de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con

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escasas excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la poligamia.

El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del segundo
matrimonio), sino también una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artículo 382 del Código Penal.

Es básico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primer

matrimonio sea válido, puesto que, si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvo el
caso del matrimonio putativo). Por ello el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil establece
que “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio
anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente”.

La acción de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, al cónyuge anterior o

a sus herederos (art. 46 d). La acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento
de uno de los cónyuges (art. 48 d).

a.1.2. Acuerdo de unión civil no disuelto.

La LAUC del año 2015 estableció que el acuerdo de unión civil vigente impide el matrimonio de
los convivientes civiles con terceras personas. Ello, en atención a que de conformidad a la ley el
estado civil de conviviente civil es incompatible con el de casado.

La ley aclara que no existe impedimento para que los convivientes civiles contraigan entre sí
matrimonio, caso en el cual es el matrimonio el que pone término y reemplaza al acuerdo de
unión civil

a.1.3. Matrimonio de los menores de 18 años.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.515 de 2022, que “Modifica diversos cuerpos
legales para establecer la mayoría de edad como requisito esencial para la celebración del
matrimonio”, el matrimonio podía ser válidamente celebrado por mayores de 16 años. Con la
entrada en vigencia de dicha ley, hoy solo pueden contraer matrimonio los mayores de 18 años.

Si se incumple este impedimento la sanción es la nulidad del matrimonio, la que podrá ser
demandada por cualquiera de los cónyuges o por cualquier persona fundándose en el interés
superior del niño, niña o adolescente, pero alcanzados los dieciocho años por parte de ambos
contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad.

En este sentido, actualmente el art. 2 de la LMC dispone lo siguiente en su inciso primero: “La
facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se

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tiene edad para ello. El matrimonio que se celebre con un menor de edad será nulo, de
conformidad con las normas del Capítulo V de la presente ley. Las disposiciones de esta ley
establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. El
inciso segundo agrega: “El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias
que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.

a.1.4. Privación de razón o sufrir de un trastorno o anomalía psíquica.

El artículo 5º señala que no podrán contraer matrimonio “Los que se hallaren privados del uso
de razón, y los que por un trastorno anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”

Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privación de razón; y la existencia de

un trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento lo constituía únicamente la
demencia.

Respecto a la privación de razón (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. En

primer lugar, uno eminentemente jurídico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en
seguida, uno de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo
de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia
la declaración de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio
para que opere el impedimento.

En relación a la causal de padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,

que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico que establece que “son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica” (Canon 1095 Nº 3). Carlos LÓPEZ DÍAZ expresa
que “no estamos aquí en presencia de una privación del uso de razón como la anterior, sino de
un trastorno o anomalía psíquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y más todavía, de manera “absoluta”. Y agrega
este autor, que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual como el
fetichismo y el travestismo. RAMOS cree que “podrían encontrarse en este caso las personas que
padecen el Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta
afección, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedarían
comprendidos en el impedimento. Será un problema médico legal resolver si esa persona esta
incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.

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a.1.5. Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
deberes esenciales del matrimonio.

Este impedimento también fue tomado del Derecho Canónico (Nº 2 del Canon 1095). Queda
comprendido en este caso el de aquél que, sin padecer una enfermedad psiquiátrica, carece de
la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del
matrimonio.

a.1.6. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

Antiguamente, la ley de matrimonio civil original establecía que el consentimiento sólo podía
expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley actual permite que se pueda manifestar
por “medio del lenguaje de señas”.

Cabe considerar que la LMC eliminó la impotencia perpetua e incurable como impedimento
para contraer matrimonio. La anterior ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento
dirimente absoluto, la impotencia perpetua e incurable (art. 4 nº 3). Se discutía entonces si la
causal comprendía tanto la impotencia coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la
impotencia generandi (incapacidad para procrear). Con la nueva ley este problema desaparece.

Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época, explicó las razones que se tuvieron
en cuenta para suprimir este impedimento, señalado que en la actualidad los adelantos de la
tecnología permiten superar este problema –se refiere a la impotencia– en muchos casos.
Además, agregó que su mantención podría ser un obstáculo para los matrimonios de las
personas ancianas o minusválidas. Finalmente señaló que “ella (la impotencia) se entiende
comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona que haya sido
determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y acarrea la
nulidad” (Boletín 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una persona impotente contrae
nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última demandar la
nulidad del matrimonio por haber padecido de un error “que atendida la naturaleza o fines del
matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento”.

a.2. Impedimentos dirimentes relativos

Los impedimentos dirimentes relativos están contemplados en los artículos 6 y 7 de la Ley de

Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibición de casarse con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su cónyuge.

a.2.1. Parentesco.

El artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil establece que “No podrán contraer matrimonio

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entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado”.

“Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan”.

El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto

el por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija, o
un yerno con la suegra; en cambio tratándose del parentesco colateral, sólo opera la prohibición
en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados.
Nótese también que el parentesco a que se refiere el artículo 6º, puede provenir tanto de
filiación matrimonial como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue y porque, además,
las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. Debe tenerse presente
que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate de hermanos de doble
conjunción (antes denominados “hermanos carnales”) o de simple conjunción (medios
hermanos).

El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habría que

agregar que en esa materia el Derecho Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo,
dispensas para la celebración del matrimonio entre primos.

a.2.2. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación
por el homicidio de su cónyuge, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice
o encubridor de ese delito.

Este impedimento lo establece el artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se

contenía en el artículo 6º de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahora de
“imputado” para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye en el
impedimento al encubridor. Antes la prohibición comprendía sólo al autor y al cómplice; c) la
ley antigua impedía el matrimonio sólo en el caso de homicidio calificado (hablaba de
“asesinato”); y d) en la ley anterior se requería, para que operara el impedimento, que existiera
condena, en cambio actualmente basta con estar imputado.

POTHIER explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona
estimulare al amante a matar a su cónyuge, para casarse con ella.

b. Impedimento impediente o prohibición.

En la legislación chilena, los llamados en doctrina “impedimentos impedientes”, se denominan

“prohibiciones”. A diferencia de los impedimentos dirimentes que están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el Código Civil, actualmente en los arts. 124 a

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129.

No están definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún
caso consisten en la nulidad del matrimonio (ver artículo 10 del Código Civil).

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.515 de 2022, que “Modifica diversos cuerpos
legales para establecer la mayoría de edad como requisito esencial para la celebración del
matrimonio”, los impedimentos eran (i) el consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio; (ii) las guardas; y (iii) segundas nupcias. La referida ley derogó los dos primeros
impedimentos, encontrándose hoy vigente solo el impedimento de segundas nupcias.

LOS PRINCIPALES ASPECTOS DEL HOY DEROGADO IMPEDIMENTO RELATIVO AL CONSENTIMIENTO DE CIERTAS
PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO SON LOS SIGUIENTES:

(i) Concepto
De acuerdo al artículo 107 del Código Civil, los menores de 18 años, estaban obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse.
El artículo 105 Código Civil, establecía que “no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin
el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que
van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
En relación con lo que señalaba la disposición recién transcrita, el artículo 9 de la Ley de Matrimonio
Civil, prescribe que al momento de la manifestación deberá indicase los nombres y apellidos “de las
personas cuyo consentimiento fuere necesario”.

(ii) Personas que deben prestar el consentimiento.

Para saber qué persona debía prestar el consentimiento, debía distinguirse entre hijos con filiación
determinada e hijos de filiación indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio debían darla:
a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si se
produjere igualdad de votos preferirá el favorable al matrimonio (art. 107).
Se entendía por “faltar” el padre, la madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por
estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso;
o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición (art. 109).
Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se entendía que falta el padre o la madre, cuando
estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debía otorgar el curador general (art.
111); y
d) A falta de curador general, el consentimiento debía darlo el oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebración (art. 111 inc. 2°).
Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento para el matrimonio lo daba su curador general si lo tuviere o, en caso contrario, el
oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebración (art. 111 inc. final).

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(iii) Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Se podía prestar por escrito o en forma oral. Así se desprendía del artículo 12 de la Ley de
Matrimonio Civil: “se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento
para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil”.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a
contraer matrimonio. No basta una autorización general.

(iv) Disenso.
Si el consentimiento lo debían prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no
necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podía procederse al matrimonio del
menor. Así lo consignaba el artículo 112 inciso 1º: “Si la persona que debe prestar este consentimiento
lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores
de dieciocho años”. En atención a lo anterior, varios autores manifestaban que el derecho de asenso o
licencia de los padres sería de carácter absoluto, por lo que a su respecto no cabría aplicar la teoría
del abuso del derecho, que únicamente tiene lugar respecto de los derechos relativos.
Cuando quien debía prestar el consentimiento era el curador general o el oficial del Registro Civil, si
lo negaba debía expresar causa, y en tal caso el menor tenía el derecho a pedir que el disenso fuera
calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2º). Tenían competencia en esta materia los jueces
de familia (art. 8 Nº 5 de la ley 19.968).
Las razones que justifican el disenso estaban señaladas taxativamente en el artículo 113:
"Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1° La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116;
2° El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título "De las segundas
nupcias", en su caso;
3° Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole;
4° Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el
menor desea casarse;
5° Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6° No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio".

(v) Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.

La sanción no era la nulidad del matrimonio, porque se estaba frente al incumplimiento de un
impedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones aplicables al menor eran las siguientes:
l. Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, podía ser desheredado, no sólo
por aquel cuyo consentimiento se omitió sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). El “desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legítima” (art. 1207 inc. 1º).
El artículo 114 debía ser concordado con el 1208 Nº 4º, que al señalar las causas del desheredamiento,
menciona este caso en su numeral 4º: "por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo".
2. El menor perdía la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los
mismos ascendientes (art. 114 segunda parte).
3. El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no lo demás como en los casos
anteriores), podía revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor
(artículo 115 inc. 1º).

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LOS PRINCIPALES ASPECTOS DEL HOY DEROGADO IMPEDIMENTO RELATIVO AL IMPEDIMENTO DE GUARDAS SON
LOS SIGUIENTES.

(i) Concepto.
Lo contemplaba el artículo 116 del Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores" (inc. 1º). "Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o
curador para el matrimonio con el pupilo o pupila" (inc. 2º).
El fundamento de esta inhabilidad era impedir que el guardador o sus parientes cercanos contrajeran
matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración dolosa.

(ii) Requisitos.
Los requisitos de este impedimento eran:
1. Que el pupilo sea menor de 18 años;
2. Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor. Por ello el
impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem;
3. Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4. Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan
autorizado (art. 116 inc. final).
Estos requisitos eran copulativos, por lo que si cualquiera de ellos que faltaba, no operaba el
impedimento.

(iii) Sanción para el incumplimiento del impedimento guardas.

La establecía el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravención a esta
disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan".

Por lo expuesto, a continuación nos referiremos únicamente al impedimento de segundas

nupcias:

(i) Concepto.

Lo contempla el artículo 124 del Código Civil: “El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de
su cónyuge difunto o con cualquier otro título. Para la confección de este inventario se dará a
dichos hijos un curador especial”.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable sólo
al “viudo o viuda”, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el
matrimonio se disolvía por la muerte de uno de los cónyuges era el único caso en que alguno de
ellos se podía volver a casar. Pero al incorporarse la institución del divorcio vincular la
situación cambió porque los divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias.

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El art. 125 dispone que “Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan
bienes propios de ninguna clase en poder del cónyuge que quisiere volver a casarse. Cuando así
fuere, deberá el curador especial testificarlo”.

Agrega el art. 126 que “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio
del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento
de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que
no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría”.

(ii) Sanción.

Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento hay sanciones para el viudo o

viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el Oficial Civil o para el
ministro de culto que autorizó ese matrimonio.

Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".

El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando
el inventario no se hace “en tiempo oportuno”. Ello quiere decir, antes que se produzca una
confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva
sociedad conyugal.

El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que
el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.

Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin
hacer respetar el impedimento (art. 388 Código Penal).

La Ley 21.264 de 2020 derogó el IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE
HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. Al efecto, el artículo 128 establecía que “cuando un matrimonio
haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias
antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad”. “Pero se podrán rebajar de este plazo todos
los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya
sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer”. El artículo 129 establecía que “El
oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de
ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente”. El fundamento
de este impedimento era evitar la confusión de paternidades.

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La sanción se establecía en el artículo 130 inciso 2°, en los siguientes términos: “Serán obligados
solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias, y su nuevo marido”.

Sin perjuicio de haberse derogado el impedimento de segundas nupcias, en la actualidad el art.

130 dispone: “Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas
del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas
periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita”.

3. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.

A su turno, en cuanto a los matrimonios celebrados en Chile, se deben distinguir dos grandes
posibilidades de celebración del matrimonio, a saber: (a) aquellos celebrados ante un oficial del
Registro Civil y; (b) aquellos celebrados ante una entidad religiosa de derecho público.

3.1. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante un oficial del Registro Civil.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetáneas a su
celebración; y posteriores al matrimonio.

(i) Formalidades previas o diligencias preliminares

Estas son (1) la manifestación, (2) la información sobre finalidad del matrimonio, (3) los cursos
de preparación para el matrimonio y (4) la información de testigos.

Se debe tener presente que los matrimonios en artículo de muerte no requieren de

manifestación, información testigos ni de cursos de preparación para el matrimonio. Así lo
establecen los artículos 10 inc. 3° y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.

a. La manifestación.

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro
Civil, su intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito, oralmente o por
medio de lenguaje de señas. Así lo señala el artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil: “Los que
quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje
de señas (inc. 1º). “Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta
completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren

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hacerlo, y autorizada por dos testigos” (inc. 2º).

La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1º). A ella deberá
acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del
Registro Civil” (art. 12).

En cuanto al contenido de la manifestación, dice el artículo 9, que se hará “indicando sus

nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio”.

b. Información sobre finalidades del matrimonio.

El artículo 10 establece que “al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar
el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca
de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes patrimoniales del mismo” (inc. 1º).

“Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y

espontáneo” (inc. 2º) y “deberá además, comunicarles la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán
eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de
matrimonios en artículo de muerte” (inc. 3°).

El inciso final establece que “la infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del
matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley”. Existe una sanción penal que contempla el artículo 388
del Código Penal.

c. Cursos de preparación para el matrimonio.

Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y

tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que
impone el vínculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 inc. 1º).

Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad

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jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas reconocidas por
el Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización
de actividades de promoción y apoyo familiar” (art. 11 inc. 2º). El contenido de los cursos que
no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación, será determinado libremente por cada
institución y deben ajustarse a la Constitución y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de
ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registro especial que llevará el
Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3º).

Finalmente debe recordarse que en conformidad al inciso 3º del art. 10 LMC los contrayentes
podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente
los deberes y derechos del estado matrimonial.

d. Información de testigos.

Se puede definir como la comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio (art. 14).

(ii) Formalidades coetáneas al matrimonio

a. Oficial de registro Civil.

De acuerdo al artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, “Inmediatamente después de rendida

la información y dentro de los noventa días siguientes, podrá procederse a la celebración del
matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes”.

Hasta que entró en vigencia la ley 19.947, sólo tenía competencia para autorizar un matrimonio,
el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o
hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebración del matrimonio. Así
lo establecía el artículo 35 de la Ley 4808, sobre Registro Civil.

La ley 19.947 derogó este artículo 35 y estableció en su artículo 17 que “el matrimonio se
celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información.” Como, de acuerdo al artículo 9º, la manifestación se puede hacer
ante cualquier Oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante cualquier
oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo la manifestación e
información de testigos.

La razón por las que se derogó el artículo 35 de la ley 4808 y se atribuyó competencia a
cualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad
de un matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil que, como es sabido, a falta

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de una ley de divorcio vincular, era la puerta de escape para disolver los matrimonios.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso que un oficial del Registro Civil celebrare un matrimonio
fuera de su territorio jurisdiccional, estaríamos frente a un acto nulo de derecho público (art. 7º
CPR), que necesariamente acarrearía la nulidad civil del matrimonio.

b. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.

De acuerdo al artículo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podrá efectuar:

a) En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; o

b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional. En caso contrario el matrimonio sería nulo de derecho
público.

c. Presencia de testigos hábiles.

El artículo 17 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe

celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o extraños.

Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extraño, lo sea. No
hay más testigos inhábiles que los indicados en el 16: “No podrán ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebración del matrimonio: 1º: Los menores de 18 años; 2º Los que se hallaren
en interdicción por causa de demencia; 3º Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5º Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente”.

El artículo 45 de la actual ley, establece que “es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
número de testigos hábiles determinados en el artículo 17”.

d. Acto de celebración del matrimonio.

El artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “En el día de la celebración y delante
de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información
mencionada en el artículo 14 (información de testigos) y reiterará la prevención indicada en el
artículo 10 inciso 2º” (necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo).

Agrega el artículo 18 que “A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil
(estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los

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declarará casados en nombre de la ley”. Tratándose de matrimonio entre personas del mismo
sexo, el Oficial deberá preguntar si desean recibirse como cónyuges.

Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplido
todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes.

Es esta la razón, por la que si el matrimonio no se celebra -o en el caso del artículo 20

(matrimonio ante una entidad religiosa de derecho público), no se ratifica- ante un Oficial Civil,
tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, según lo estima
la doctrina nacional. Y por la misma razón, si el matrimonio no se celebra ante Oficial del
Registro Civil, no podrá ser putativo.

(iii) Formalidades posteriores al matrimonio.

Trata de esta materia el artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: “Inmediatamente (de

declararlos casados en nombre de la ley), el Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la cual será firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y
procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento".

Agrega el artículo 19 que “si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el

acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba” (inc. 2º).

- En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar

separación de bienes o participación en los gananciales.

Lo primero está autorizado por el artículo 187 Nº 1º, parte final, del Código Civil y por el
artículo 37 de la Ley 4.808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta última norma señala que:
“El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Respecto a la posibilidad de separación de bienes o participación en los gananciales, el artículo

38 inciso 2º de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3º, que si advertidos
los contrayentes que pueden establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

- Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción, o incluso su omisión, no

producen la nulidad del matrimonio, desde que éste quedó perfeccionado cuando el Oficial del

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Registro Civil los declaró casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad, no
puede producir la nulidad del matrimonio.

3.2. Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho

público.

(i) Concepto

Desde el 1º de enero de 1885 en que entró en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el
único matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un Oficial del Registro
Civil. La falta de esa solemnidad producía, por lo menos en doctrina, la inexistencia del
matrimonio.

Sin embargo, la ley 19.947, cambió esta realidad, al establecer que “Los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo -De la celebración del matrimonio- desde su
inscripción ante un Oficial del Registro Civil” (art. 20, inc. 1º).

(ii) Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.

Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos:

a) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para
ello. Al efecto, la ley 19.638 de 1999 regula a estas entidades, indicando su art. 5º que son las
iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto. Al momento de la dictación de
la LMC, existían 250 entidades religiosas que tenían personalidad jurídica de derecho público.

Ahora bien, para determinar cuáles son las iglesias, confesiones e instituciones que
corresponden a una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, es necesario
hacer las siguientes prevenciones: (i) en lo que dice relación con la Iglesia Católica, el artículo
547 inciso 2° del Código Civil, así como un largo y coherente catálogo de antecedentes
constitucionales y jurídicos que se remontan al inicio de la República, dispone que ella puede
establecer sus confesiones e instituciones religiosas con arreglo a sus propias normas (las del
Código de Derecho Canónico), las que tendrán personalidad jurídica de derecho público. El
artículo 20 de la aludida ley N° 19.683 reconoció expresamente tanto esta facultad como este
efecto. (ii) Con posterioridad, la ley N° 17.725 del año 1972 reconoció legalmente a la Iglesia
Ortodoxa, y le confirió el mismo tratamiento que a la Iglesia Católica, estando también incluida
esta iglesia dentro de la disposición del artículo 20 de la ley N° 19.683. (iii) Finalmente, todas las

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otras iglesias y confesiones posteriores a la ley N° 19.683 quedan sometidas a sus reglas, tanto
en lo relativo a su constitución como requisitos para adquirir y mantener la calidad de entidad
religiosa y la personalidad jurídica de derecho público.

b) Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de

las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes y
los testigos y la fecha de su celebración. Los testigos son dos y no les debe afectar alguna las
inhabilidades establecidas en el artículo 16. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto
ante quien se hubiere contraído el matrimonio religioso y deberá cumplir con las exigencias
contempladas en el artículo 40 bis) de la ley 4808.

c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio
religioso.

Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:

- Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes, en
forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La ley 19.947 agregó un inciso
2º al artículo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1º de esa
disposición permite que los interesados en una inscripción en el Registro Civil, puedan cumplir
ese trámite personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2º agregado por la
ley 19.947 dispone lo siguiente: “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente,
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”. La
referencia al artículo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde al matrimonio religioso.

- El plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Civil). Es un plazo de caducidad,
puesto que de no inscribirse dentro los 8 días “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
Esto significa que el matrimonio es inexistente.

- El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que se inscriba
el matrimonio (para las dos cosas). Ello es así porque el artículo 20 inciso 2º parte final dice: “Si
no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.

d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en la
inscripción respectiva que también deben suscribir ambos contrayentes (art. 20 inc. 3º).

(iii) Requisitos de la inscripción del matrimonio religioso en el Registro Civil.

La ley 19.947 incorporó a la Ley 4.808 el artículo 40 ter que establece los requisitos que deben

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contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas.

Dentro de estas exigencias hay cuatro que, según el artículo 40 ter inciso final, son esenciales: a)
debe contener el acta a que se refiere el artículo 20 de la ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la personería del respectivo
ministro de culto; c) debe constar que se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el
Oficial del Registro Civil; y d) la firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del
Registro Civil.

(iv) Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso.

El artículo 20 inciso 4º establece que “sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que
el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones”.

(v) Juicio crítico sobre esta innovación de la Ley 19.947.

Dice RAMOS que “[n]os parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir los
mismos efectos que el matrimonio civil, es una innovación que puede traer más problemas que
ventajas. En efecto ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los contrayentes (no
me atrevo a llamarle cónyuges)? ¿Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no,
porque todavía no hay matrimonio ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va a
perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión. Otro problema: ¿qué pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que no
hay delito penal, pero si podría existir responsabilidad extracontractual”.

(vi) Fecha del matrimonio religioso.

Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en el caso
que venimos tratando ¿será la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica ante el
Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos, v.
gr. para la aplicación de la presunción del artículo 184 del Código Civil; para determinar a qué
patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificación
ante el Registro Civil, etc.

A juicio de RAMOS debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso
se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio
religioso, entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos se retrotraen a la
fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernán CORRAL: “Entendemos que
el consentimiento matrimonial válido se presta en estos casos ante el Ministro de Culto. De allí

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que se hable de “ratificar” el consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamente

dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación operará, según las reglas generales,
con efecto retroactivo, bajo condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil del
matrimonio religioso contraído. Es decir la fecha del matrimonio será la de su celebración
religiosa, sin perjuicio de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la unión en
tanto no proceda la inscripción”.

Sin embargo, este tema fue latamente discutido en el Senado, y según da cuenta la historio de la
ley, el legislador entendió que la fecha de celebración del matrimonio no es el de las actuaciones
ante la entidad religiosa, sino la fecha de su inscripción ante el oficial del Registro Civil

3.3. Matrimonios celebrados en el extranjero.

El artículo 80 de la nueva ley señala que el matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser
declarado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto
en los artículos 5, 6 y 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes.

El artículo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) requisitos de fondo; y c) efectos del

matrimonio.

Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades externas. Se rigen por la ley del país
en que el matrimonio se celebra (lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo
principio que el artículo 17 del Código Civil adopta para la forma de los instrumentos públicos.

Los requisitos de fondo (capacidad y consentimiento), también se rigen por la ley del lugar de
celebración del matrimonio. Ello con tres excepciones: 1) deben respetarse los impedimentos
dirimentes contemplados en los artículos 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los
matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges (art. 80 inc. 3º).
Cabe agregar que hasta el año 2021 el art. 80 de la LMC no reconocía los matrimonios entre
personas del mismo sexo contraídos en el extranjero, lo que fue derogado por la Ley 21.400.

Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio celebrado en el extranjero

(derechos y, obligaciones entre los cónyuges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se
hubiere contraído en Chile, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer.

El artículo 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio, al derecho de alimentos. Establece

que el cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1º). El inciso 2º agrega que del mismo modo, el
cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile.

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C.
SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

El Capítulo III de la Ley de Matrimonio Civil trata “De la separación de los cónyuges”,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación judicial.

1. SEPARACIÓN DE HECHO.

1.1. Concepto.

La Ley de Matrimonio Civil, trata la separación de hecho, buscando regular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con los hijos, cuidado de estos últimos;
derecho-deber del padre o madre que vive separado de los hijos de mantener con ellos una
relación directa y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más débil; administración
de los bienes sociales y de la mujer cuando están casados en sociedad conyugal, etc. Así se
desprende de los artículos 21 y siguientes de la ley.

1.2. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación.

La ley establece dos formas de hacer esta regulación: a) de común acuerdo y b) judicialmente.

(i) Regulación de común acuerdo.

a. Regulación.

Se refiere a ella el artículo 21: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”.

“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los
padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido”.

“Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables”.

Es importante este acuerdo porque, si cumple los requisitos que en seguida se verán, dan fecha

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cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.

b. Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia.

Según el artículo 22, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta por
escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a) escritura pública, o acta extendida y
protocolizada ante notario público (nótese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante
notario público y protocolizada); b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c)
transacción aprobada judicialmente.

Además “si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación
en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla
tal formalidad” (art. 22 inc. 2º). Al discutirse la ley se puso como ejemplo de esta situación, el
caso en que en el acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raíz.

Este artículo agrega finalmente que “La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de
un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero,
no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”.

(ii) Regulación judicial.

a. Regulación.

Si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el artículo 21,
cualquiera de ellos podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de esta norma
es que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias señalas en
el referido artículo 21 (alimentos, tuición, etc.). Así lo dice el artículo 23: “A falta de acuerdo,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como
los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrán con ellos el
padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a
sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”.

El artículo 24 agrega que “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo
precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten”
(inc. 1º).

Como se puede observar, con estos artículos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y
unidad de procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economía procesal para las

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partes.

b. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulación judicial.

Cuando la regulación de las materias señaladas en el artículo 21, se hace judicialmente, el cese
de la convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda (art. 25 inc.1º).

1.3. Casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.

De lo dicho resulta que hay fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:

a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en alguno de los instrumentos
contemplados en el artículo 22;

b) Cuando a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica
el artículo 23, caso en que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda (art. 25 inc. 1º);
y

c) Hay un tercer caso, contemplado en el artículo 25 inciso 2º: “Asimismo, habrá fecha
cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el
juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”. En estos casos se trata de una gestión
voluntaria a la que se podrá comparecer personalmente, debiendo la notificación practicarse
según las reglas generales.

2. SEPARACIÓN JUDICIAL

El párrafo 2º del Capítulo III de la ley, arts. 26 al 41 trata de la separación judicial.

2.1. Causales de separación judicial.

La separación judicial se puede demandar:

a) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.(art. 26 inc.1º). El
adulterio no es causal de separación judicial cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges (inc. 2º)

En este caso, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no ha

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dado lugar a la causal (art. 26 inc. 3);

b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc. 1º).

En este caso, si la solicitud fuere conjunta, “los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se
entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.

Hernán Corral estima que “por razones de coherencia interna del nuevo cuerpo legal -se refiere
a la nueva Ley de Matrimonio Civil- si los cónyuges obtienen de común acuerdo la separación
personal hay que entender que optan por esa fórmula de regulación de ruptura, que en la ley
aparece claramente como un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio. No
será admisible, entonces que uno de ellos pretenda extinguir el régimen jurídico de la
separación invocando el cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral. Se
aplicará aquí la doctrina de los actos propios. El cónyuge ha optado por una figura alternativa
que mantiene la vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su marido o mujer,
no podría luego ir contra su propia decisión y solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este
estado civil a su consorte”. Ramos no comparte esta opinión. Cree que la separación judicial y el
divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte, que lo que se resuelva respecto de la primera
no puede inhabilitar a los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.

2.2. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.

Así lo establece el artículo 28.

2.3. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno
de los miembros que la integran.

De acuerdo al artículo 30 cuando los cónyuges se encontraren casados en el régimen de sociedad

conyugal “cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias
que estimen conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno
de los miembros que la integran”. Ello si perjuicio del derecho de las partes para demandar
alimentos o pedir la declaración de bienes familiares de acuerdo a las reglas generales.

2.4. Contenido de la sentencia que declara la separación.

Según el artículo 31 debe:

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a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el artículo 21, a menos que se
encuentren regulados o no procediere la regulación de alguna de ellas, lo que indicará
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar tal
acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o
insuficiente (art. 31 inc. 1º y 2º); y

b) Debe, además, liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges,
si así se hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participación
de gananciales. Esta norma constituye una excepción a la regla general de que la liquidación de
la sociedad conyugal, se debe hacer en conformidad a las normas de la partición de bienes, por
un árbitro de derecho.

2.5. Efectos de la separación judicial.

La sentencia de separación judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Dice el artículo 32
que “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”.

a) A partir del momento en que se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil
de “separados judicialmente”. La prueba de este nuevo estado se hace con la correspondiente
partida de matrimonio, según la modificación que la ley 19.947 introduce al artículo 305 del
Código Civil.

b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cónyuges, con excepción
de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de
cohabitación y de fidelidad (art. 33).

c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que

hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares (art. 34). Concordante con ello el nuevo art. 173 dice “Los cónyuges separados
judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del
artículo 159”, es decir, los cónyuges separados judicialmente pasan a tener el régimen de
separación de bienes.

d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere

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dado lugar a la separación por culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la sentencia
la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción (art. 35). Para
estos efectos, la ley 19.947 sustituyó el artículo 1182 inciso 2º del C. Civil privando de la calidad
de legitimario al cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial y dio una
nueva redacción al artículo 994, que ahora paso a decir: “El cónyuge separado judicialmente, que
hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido”.

e) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contempladas en el párrafo V del

Titulo VI del Libro I del Código Civil (art. 35 inc. 2°). El nuevo texto del artículo 175 (que
establece la ley 19.947) prescribe: “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por
su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación, pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo
o con posterioridad a él”.

f) De acuerdo al artículo 178 del Código Civil, en el nuevo texto dado por la ley 19.947, se
aplica a los cónyuges separados la norma del artículo 160, según el cual ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, debiendo el juez
hacer la regulación en caso necesario.

g) No se altera la filiación ya determinada (art. 36).

h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza de la presunción del artículo

184 del Código Civil, de tener por padre al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser
inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto último es lógico
pues importa un reconocimiento voluntario.

i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para revocar todas las donaciones que
por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2º agregado por la ley 19.947).

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre

sí (art. 1796, en el nuevo texto).

k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido

(art. 2509 en el nuevo texto dado por la ley 19.947).

l) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia a que
podría tener derecho (art. 1626 Nº 2).

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3. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN

El párrafo 4 del Capítulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artículos 38 al 41, regula esa
materia.

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último
caso, restablece el estado civil de casados (art. 38).

Decretada la separación judicial en virtud del art. 26, por falta o culpa de uno de los cónyuges,
será necesaria una nueva sentencia que a petición de ambos cónyuges, revoque la sentencia de
separación. Para que esta nueva sentencia sea oponible a terceros, se debe subinscribir al margen
de la inscripción matrimonial (art. 39 inciso 1º).

En el caso que la separación judicial se hubiere producido porque uno de los cónyuges lo solicitó
en conformidad al artículo 27, cese de la convivencia, para que la reanudación sea oponible a
terceros “bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en un acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial”. En este caso “el
Oficial del Registro Civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente, que ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación” (art. 39 inc. 2º).

La reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de

participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último
en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil (art. 40 de la ley de matrimonio civil y art.
165 inc. 2° del Código Civil).

Finalmente el artículo 41 agrega que “La reanudación de la vida en común no impide que los
cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación”.

D.
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO.

Esta materia está tratada en el Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y

siguientes.

De acuerdo al art. 42, las únicas causales de terminación del matrimonio son:

1. La muerte de uno de los cónyuges;

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2. La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que sean los plazos
señalados en el artículo 43;
3. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio; y
4. La sentencia que declara el divorcio.
5. Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la ley
Nº 21.120, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.

1. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL.

Respecto a la muerte natural, poco hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia
definición de matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los contrayentes se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el
fallecimiento de uno de los cónyuges, pone término al matrimonio.

La disolución del matrimonio por muerte natural extingue los derechos y obligaciones
emanados del mismo; sin embargo, subsiste una única obligación (que para cierta
jurisprudencia constituye más bien un derecho): la obligación de dar sepultura al cadáver (art.
140 del Código Sanitario).

Sobre esta causal de terminación del matrimonio, cabe destacar que la Ley N° 20.577 del año
2012 incorporó a nuestro ordenamiento el mecanismo de la llamada comprobación judicial de la
muerte, por medio de la cual se puede obtener un pronunciamiento judicial que acredite el
fallecimiento de una persona pese a no haberse podido encontrar el cadáver o existir testigos
que dieran cuenta de la muerte, la que queda determinada a partir de las circunstancias que
rodearon la desaparición del cuerpo que hacen razonablemente sensata la conclusión del deceso.
Coherente con esta figura, el artículo 95 del Código Civil dispone que esta declaración judicial
demuestra la muerte “para efectos civiles” de una persona; pronunciamiento que evidentemente
alcanza al matrimonio, el que termina por esta causal.

2. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA.

De acuerdo al artículo 42 Nº 2, “el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta, cumplidos

que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos plazos son los siguientes:

a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las últimas
noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (art. 43 inc. 1º).

b) El matrimonio también termina, si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido
(art. 43 inc. 2º, primera parte).

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c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del artículo
81 del Código Civil -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene
otro peligro semejante- transcurridos cinco años contados desde la fecha de las últimas noticias
(art. 43 inc. 2º, segunda parte); y

d) En los casos de los artículos 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil -persona que viajaba en
una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el matrimonio se
termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte (art. 43 inc. 3°).

3. NULIDAD DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil destina el Capítulo V, artículos 44 a 52, a reglamentar la nulidad del
matrimonio.

3.1. Particularidades de la nulidad matrimonial.

La nulidad del matrimonio presenta algunas características propias, que la diferencian de la

nulidad patrimonial.

i. No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma precisa los
vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr. son
nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido
las solemnidades legales, etc. En cambio, tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales
son taxativas, p. ej. El matrimonio es nulo por no haberse celebrado ante del número de testigos
hábiles determinados en el articulo 17, etc.

La Ley de Matrimonio Civil, sigue en esta materia la opinión dominante de los tratadistas
franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.

ii. En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa.
Simplemente hay nulidad porque la ley no ha hecho tal distinción. Esta es la opinión
mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.

iii. En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la
celebración del acto o contrato (art. 1687 del Código Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo
anterior respecto del cónyuge que de buena fe y, con justa causa de error celebró el matrimonio.
Juega en la nulidad del matrimonio una institución muy importante, el matrimonio putativo,
destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad. Esta
materia estaba tratada antes en el artículo 122 del Código Civil, y hoy lo está en los artículos 51
y 52 de la Ley de Matrimonio Civil.

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iv. No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebró sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683 del Código Civil). En materia de nulidad de
matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho lo contrario
argumentando que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.

A juicio de Ramos las razones que aconsejan la nulidad matrimonial, son de tanta trascendencia
para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar la
nulidad. Así por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana
¿podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de más fácil ocurrencia: el bígamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó no obstante estar casado. Así
lo ha resuelto, la Corte Suprema (T. 55, sec. 1ª, p. 305). En otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvió
que no podía alegar la nulidad de su matrimonio, la persona impotente que sabiendo que lo era,
contrajo matrimonio. (T. 54, sec. 2ª, p. 55). El mismo tribunal, en sentencia publicada en Gaceta
Jurídica Nº 123, p. 15, resolvió que "debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio
invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero, por cuanto al
actor le está vedado invocar en su beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artículo
1683”.

v. A diferencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general, la acción de

nulidad de matrimonio no prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (artículos 47 y
48 de la Ley de Matrimonio Civil).

3.2. Causales de nulidad de matrimonio.

Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al
tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44 en su primera parte “el matrimonio sólo
podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebración”. Luego las únicas causales de nulidad de matrimonio en Chile, son
las siguientes:

(i) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente (art. 44, letra a).

El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que “el matrimonio sólo podrá ser declarado
nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su
celebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas
en el artículo 5º, 6 º ó 7º de esta ley”.

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(ii) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes (art. 44 letra
b).

Esta causal está contemplada en el artículo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º”
(error y fuerza).

(iii) Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la
ley exige (art. 45).

El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y no hay más testigos inhábiles que los
que indica el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil.

3.3. Eliminación de la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil.

Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimonio Civil, la incompetencia del Oficial del Registro
Civil, podía obedecer a dos razones:

a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio

jurisdiccional como, por ej. Si el Oficial Civil de Valdivia celebrara un matrimonio en
Concepción; y

b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un Oficial del Registro Civil, que no

correspondía al domicilio o residencia (por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes (art.
35 de la ley 4808). Era el caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concepción
teniendo el varón domicilio en Santiago y la mujer en Viña del Mar.

Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los Oficiales Civiles sólo pueden ejercer su
ministerio dentro del territorio que la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su
territorio jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho público, que se rige por los
artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

De las dos situaciones recién descritas, la verdaderamente importante era la segunda pues a ella
se recurría para anular los matrimonios.

El artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio establecía que era nulo el matrimonio que no se
celebrara ante el oficial del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35 de la Ley de Registro
Civil, establecía cuál era ese Oficial Civil correspondiente: “Será competente para celebrar un
matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del
matrimonio”.

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Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entró en vigencia la ley 19.947 (18 de
noviembre de 2004), las personas que querían anular su matrimonio recurrían al artificio de
sostener que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de ambos estaba en un
lugar distinto de aquél en que se habían casado, con lo que venía a resultar que el matrimonio
aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y residencia
que afirmaban haber tenido recurrían a la prueba de testigos. Como se trataba de probar un
hecho negativo (que no tenían domicilio ni residencia en la comuna o sección del Oficial Civil
ante el que se casaron), se probaba el positivo contrario, por lo que los testigos atestiguaban que
ambos contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a su
celebración tenían su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquél en que se casaron.
Esta situación comenzó a ser aceptada por nuestros tribunales alrededor del año 1925.

La ley 19.947, eliminó esta causal de nulidad al derogar el artículo 35 de la ley 4.808 y dispuso
que se podía contraer matrimonio ante cualquier oficial de Registro Civil (art. 9° de la nueva ley
de matrimonio civil).

3.4. Acción de nulidad de matrimonio.

(i) Concepto.

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el sólo ministerio
de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad, deberá
interponerse la acción de nulidad.

(ii) Características de la acción de nulidad

La acción de nulidad tiene algunas características que le son propias:

l. Es una acción de derecho de familia. Por ello está fuera del comercio; es irrenunciable;
no es susceptible de transacción (art. 2450 Código Civil), no cabe a su respecto el llamado a
conciliación (art. 262 del Código de Procedimiento Civil); no puede someterse a compromiso
(arts. 230 y 357 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales).

2. Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges
(art. 46).

3. Por regla general, es imprescriptible (art. 48).

4. Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (art. 47).

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(iii) Titulares de la acción de nulidad.

La acción de nulidad de matrimonio, corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges (art.

46).

Esta regla tiene varias excepciones:

a) La nulidad fundada en el Nº 3 del artículo 5º -matrimonio de una persona menor de 18

años- podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por cualquier persona
fundándose en el interés superior del niño, niña o adolescente, pero alcanzados los dieciocho
años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que
contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a), conforme a su actual redacción establecida por la Ley
21.515 de 2022);

b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del artículo 8º (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art.
46 b);

c) En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los

demás herederos del cónyuge difunto (art. 46 c);

d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,

corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46 d).

e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los

artículo 6 y 7 –vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participación en el homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier persona,
en el, interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue en este caso
acción popular para demandar la nulidad (art. 46 e).

(iv) La acción de nulidad es imprescriptible.

El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo. Y en

seguida contempla varias excepciones:

a) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art.
48 b);

b) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado

desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (art. 48 c);

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c) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año

contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 48 d); y,

d) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año,

contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 e).

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.515 de 2022, el art. 48 letra a) -hoy
suprimido- disponía que la acción de nulidad fundada en la causal relativa al matrimonio
contraído por un menor de 16 años, prescribía en el plazo de un año, contado desde la
fecha que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de
edad.

(v) La acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges.

Según el artículo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, “la acción de nulidad del matrimonio sólo
podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y
d) del artículo precedente”, esto es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o cuando
el vicio sea vínculo matrimonial no disuelto.

Respecto a la excepción relativa al vínculo matrimonial no disuelto, cabe señalar que fue
incorporada por la Ley 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido
uno de los cónyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que los dos matrimonios
quedaren consolidados produciéndose dos líneas de descendencia matrimonial, dos sociedades
conyugales etc., lo que habría ocurrido de no establecerse la excepción.

3.5. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial.

Así lo dispone el inciso 2º del artículo 50. Sólo se trata de un requisito de oponibilidad frente a
terceros. De consiguiente, si un cónyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de subinscribir
la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial anterior
ya estaba extinguido.

3.6. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían
al momento de casarse. Ello por aplicación del art. 50 inc. 1° de la ley de matrimonio civil y
artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo siguiente:

1. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de ellos contrajo

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un nuevo matrimonio, tal matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo

matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia;

2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro;

3. No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges;

4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;

5. No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los cónyuges

una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales;

6. La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artículo 2481 Nº 3º del
Código Civil;

7. La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado, sería

extramatrimonial.

Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiación de los hijos, ha nacido la institución del matrimonio putativo, que
pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaración de nulidad.

3.7. Matrimonio putativo.

(i) Concepto

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se
hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habrían
convivido en concubinato, y que los hijos, que en ese estado hubieren concebido tendrían
filiación no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a
los juristas y los ha llevado a elaborar la institución del Matrimonio Putativo.

El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el Derecho
Canónico.

El Código Civil dio cabida a la institución del Matrimonio Putativo en el artículo 122, que fue
suprimido por la ley 19.947, que lo reemplazó por los artículos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1º del artículo 51 prescribe que "El matrimonio nulo, que ha sido celebrado o
ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido
respecto del cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de

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producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".

(ii) Requisitos del matrimonio putativo.

De la definición del artículo 51, se desprende que los requisitos para que exista matrimonio
putativo, son los siguientes:

1. Matrimonio nulo;
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil;
3. Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4. Justa causa de error.

(a) Matrimonio nulo.

Si el matrimonio es inexistente no cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y

no hay opiniones discordantes. Y justamente, por esta razón es trascendente la distinción entre
matrimonio inexistente y nulo.

(b) Debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil.

La Ley 19.947 agregó lo de “ratificado” ante el Oficial del Registro Civil, para comprender los
matrimonios celebrados ante una entidad religiosa los que para que adquieran valor se deben
ratificar ante un Oficial del Registro Civil.

(c) Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges.

Este es el requisito esencial del matrimonio putativo puesto que la institución es un

reconocimiento a esta buena fe.

El Código no define lo que se entiende por buena fe. Se ha entendido que es la conciencia que
tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

Con anterioridad a la ley 19.947, se discutía si la buena fe debía probarse o se presumía igual
que en materia posesoria (art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de que el
artículo 707, si bien está ubicado en materia posesoria, es de alcance general por lo que también
debía aplicarse al matrimonio putativo (Fueyo, Somarriva, Rossel). En cambio Claro Solar,
aceptando que la opinión generalmente aceptada era presumir la buena fe, dice estar de
acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el matrimonio, no puede
producir efecto sino por excepción, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al
esposo que reclama un efecto civil, a quien toca probar que lo ha contraído de buena fe desde
que éste será el fundamento de su demanda. Hubo fallos en ambos sentidos.

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La ley 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resolviendo el problema del mismo modo que lo
había entendido la mayoría de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. Así lo dice
expresamente el artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: “Se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario y así se declarare en la sentencia”.

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese

momento uno sólo estaba de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo, hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre
cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges
primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio
continúa como putativo únicamente respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina
diferente. Para él "si ambos (cónyuges) lo han contraído de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio válido alcance a
ambos cónyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe de "ambos cónyuges",
como dice el Código".

(d) Justa causa de error.

Lo que ha querido decir el artículo 51, al establecer esta exigencia es que cualquier error no es
suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva este requisito tiende a confundirse
con el de la buena fe.

Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho,
desde que la ley se presume conocida (art. 8º del Código Civil). Dice Ramos: “Por lo demás, si
antes se aceptaba que respecto de esta institución regía la presunción de buena fe establecida en
la posesión, un mínimo de consecuencia, obligaba a aplicar también el artículo 706 ubicado en la
misma materia según el cual "el error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario".

Continúa el autor “Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una pareja de
hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error de hecho, que permite la putatividad.
En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando que la ley
no permite tal matrimonio, han sufrido un error de derecho que, según algunos, sería
incompatible con la existencia de un matrimonio putativo”.

Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por cuanto el artículo 122 del Código
Civil (hoy artículo 51 de la ley de matrimonio civil), no hace ninguna distinción, sólo habla de
"justa causa de error". Además, por la función que cumple la institución es conveniente ampliar
su campo de aplicación. Por lo demás, la historia fidedigna de la norma, inspirada en Pothier,

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nos hace llegar a esta misma conclusión.

(e) Declaración judicial de putatividad.

En general la doctrina nacional no exige más requisitos para el matrimonio putativo, que los 4
que se han señalado.

Bajo el imperio de la ley antigua (artículo 122 del Código Civil) Fueyo opinaba que se requería
además de una resolución judicial que declarare que el matrimonio había sido putativo. Así
también lo resolvió en su momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema (T. 29, sec. 1ª, p.
73).

En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la buena fe y la justa causa de error.
Hoy día este problema está expresamente resuelto. En efecto, al presumirse estos requisitos
debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así lo declarare la sentencia (art. 52).

(iii) Efectos del matrimonio putativo.

El artículo 51 precisa los efectos al señalar que "produce los mismos efectos civiles que el válido,
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo".

Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones: efectos en relación con los hijos; y
efectos entre los cónyuges.

a. Efectos en relación con los hijos.

La institución del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los
hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lógico que el hijo concebido
durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.

Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido putativo para ambos padres sea que lo
haya sido sólo para uno de ellos, puesto que siendo el estado civil indivisible, no podrían los
hijos tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no tenerla respecto del otro.

Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos, son permanentes, se
mantienen aún cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil
una calidad "permanente" de toda persona.

En conformidad al el artículo 51 inciso 4º, la nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno
la filiación ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo. Dicha norma

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establece que: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque
no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.

Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil (derogado por la ley 19.947) la
situación era distinta porque cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la
nulidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos únicamente cuando la nulidad se había
declarado por incompetencia del Oficial Civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el
número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de estos. En los demás casos,
declarada la nulidad del matrimonio, ésta afectaba la filiación de los hijos. Con la ley 19.947 la
excepción se amplía a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.

b. Efectos en relación con los cónyuges.

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del válido mientras se mantenga la
buena fe a lo menos en uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los
efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51 inciso 1º, parte final.

¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe
entenderse que el sólo hecho de presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado, Somarriva, aplicando por
analogía la regla dada por el artículo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la
buena fe desaparece con la contestación de la demanda. De acuerdo a esto, el matrimonio nulo
produce los mismos efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación de la
demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareció antes.

Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un

cónyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como
respecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del
matrimonio: fidelidad, ayuda mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se
casaron bajo ese régimen, etc.

Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal. Declarada la nulidad del

matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad conyugal. Si el
matrimonio ha sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende no se puede disolver lo que
no ha existido. Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad (artículo 1687). Por
ello, cuando el artículo 1764 indica entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la
declaración de nulidad (Nº 4), debe entenderse que ello sólo es así si el matrimonio fue
putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y sólo se ha producido una
comunidad o sociedad de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas
generales.

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En relación con la sociedad conyugal, cabe preguntarse qué ocurre cuando, los requisitos del
matrimonio putativo, sólo concurren respecto de uno sólo de los cónyuges. Es un problema que
antes de la ley 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es claro que no puede haber sociedad
conyugal para uno de ellos, y no para el otro. O hay sociedad conyugal para ambos o no la hay
para ninguno. En general, se pensaba que el cónyuge que celebró el matrimonio de buena fe
tenía derecho a optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas para la
liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas para liquidar una comunidad o
sociedad de hecho.

La ley 19.947, resolvió este problema en la misma forma que lo hacía la mayor parte de la
doctrina El artículo 51 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil estableció que: “Si sólo uno de los
cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las
reglas generales de la comunidad”.

Otro efecto que produce el matrimonio putativo, es permitir al cónyuge de buena fe conservar
las donaciones que por causa de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso 3° del artículo 51 "Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio
se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio". Está demás decir que, contrario sensu, las donaciones
que se ha hecho al cónyuge de mala fe deben ser restituidas. Así, por lo demás lo dice en forma
expresa el artículo 1790 inciso primero del Código Civil.

4. EL DIVORCIO

4.1. Concepto.

Dice Ramos “En el párrafo 5º de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artículos 19 al 28, se
establecía un mal llamado divorcio. Y decimos “mal llamado divorcio”, porque universalmente
se entiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo matrimonial, pudiendo los ex
cónyuges contraer válidamente nuevas nupcias, lo que no ocurría con el que venimos
comentando. Los cónyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho, pero no podían contraer
un nuevo matrimonio. Había dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo
este último exceder de 5 años. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos
rompía el vínculo matrimonial”.

La gran innovación de la ley 19.947, es introducir el divorcio vincular en Chile. A este respecto,
la ley opera con efecto retroactivo, puesto que en conformidad al art. 2º transitorio de la LMC los
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencias de la ley también pueden
terminar por divorcio.

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4.2. Causales de divorcio.

Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación comparada se mueven entre dos
polos: “divorcio-sanción” y “divorcio remedio” (llamado también “divorcio solución”). El
divorcio-sanción está concebido como una pena para el cónyuge culpable de una conducta que
lesiona gravemente la vida familiar. En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solución
a la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna
imposible.

Dice Ramos “en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan
fórmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con la ley que
estamos glosando. En efecto, el artículo 54 contempla causales propias del divorcio sanción, y el
artículo siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o
que está gravemente deteriorada”.

(i) Causales de divorcio-sanción o “por culpa”.

El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común”.

Luego los requisitos son: a) falta imputable a uno de los cónyuges; b) esta falta debe constituir
una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos; y c) el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe
hacer intolerable la vida en común.

Respecto al primer requisito deberá tenerse presente que la falta debe ser “imputable”, es decir,
culpable, de tal suerte que si, por ej. Uno de los cónyuges sufre un grave accidente que lo deja
parapléjico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en común, pero no configura una causal de
divorcio (Javier Barrientos Grandón).

Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente frente a una demanda de
divorcio será el tribunal que conozca del juicio de divorcio el que tendrá que ponderar si hubo
incumplimiento a los deberes para con el otro cónyuge o para con los hijos y si este
incumplimiento es de tal entidad que haga intolerable la vida en común.

La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de
los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica

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del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios

del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;

3º Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el
Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal” (dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos
sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias);

4º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos; y

5º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Hasta el año 2021 también se establecía como un caso la “conducta homosexual”, lo que fue
derogado por la Ley 21.367.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión “entre otros casos”.

(ii) Causales de divorcio-remedio o “por cese de la convivencia”.

El artículo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:

a. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo, acreditando que ha cesado la

convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente, en los términos de los arts. 21 y 27) de sus relaciones mutuas y para con
los hijos (art. 55 incs. 1° y 2°).

b. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese efectivo de
la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art. 55 inc. 3°). Nótese que estamos frente
a un caso de divorcio unilateral.

De acuerdo a este inciso 3º, los requisitos para que opere el divorcio en el presente caso son: 1)
Cese efectivo de la convivencia conyugal; 2) que esta situación haya durado a lo menos tres
años; y 3) el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e hijos.

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En relación con el primer requisito, llama la atención que esta disposición hable de “cese
efectivo de la convivencia conyugal”, y no simplemente “cese de la convivencia”, como lo
establece el inciso 1º. Sobre ello Javier Barrientos señala: “Este requisito de la ‘efectividad` del
cese de la convivencia, no obstante su apariencia de objetividad, no ha de referirse a lo que
algunos civilistas denominan, por influencia canónica, corpus separationis o hecho material de la
separación física, sino propiamente al animus separationis, ya que si la affectio subsiste entre los
cónyuges no habrá cese efectivo de la convivencia, aunque haya separación material y los
esposos vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la affectio, tendrá lugar
técnicamente el cese de la convivencia aunque convivan los esposos bajo el mismo techo”.

Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo menos tres años- sólo podrá
probarse en la forma que indica los artículos 22 y 25 (art. 55 inc. 4°), esto es:

a) Por alguno de los instrumentos que se indican en el artículo 22 (escritura pública, o acta
extendida y protocolizada ante notario público; acta extendida ante un Oficial del Registro Civil;
transacción aprobada judicialmente) mediante los cuales los cónyuges regulen su separación de
hecho.

b) Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas, especialmente

los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y, si
hubiere hijos, al régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado (arts. 23
y 25 inc. 1°);

c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuge, uno de ellos haya
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos
indicados en el artículo 22 letras a) y b) y se haya notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º); y

d) Cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º).
Las dos últimas situaciones constituyen una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales (art. 25 inc. 2°, parte
final).

Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil. En
estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesión no
es suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de prueba aportados por las partes le
permiten formarse plena convicción sobre este hecho (art. 2º transitorio, inc. 3º).

En relación al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez debe verificar que el

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demandante durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligación

alimenticia respecto de su cónyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta
obligación hará que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3º).

La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe oponer la correspondiente
excepción perentoria.

La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de tal suerte que se puede volver
a demandar, previo cumplimiento de los requisitos legales, es decir, nuevo cese de la
convivencia, nuevo plazo de 3 años y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los
deberes alimenticios, con el cónyuge e hijos.

4.3. Características de la acción de divorcio.

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 inc. 1º);

b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del artículo 54, es decir, cuando el
divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2º);

c) Es irrenunciable (art. 57);

d) Es imprescriptible (art. 57);

e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los cónyuges

4.4. Efectos del divorcio.

El artículo 59 inciso 1º señala que “el divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que
quede ejecutoriada la sentencia que lo declare” y el inciso 2º agrega que “sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a
contraer matrimonio”.

1. Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede volver a contraer matrimonio (art.

59 inc. 2°).

El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 del C. Civil.

2. El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y

obligaciones que emanan de ella. Luego los hijos continuarán siendo hijos de filiación

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matrimonial de sus padres y tendrán, respecto de ellos, los derechos y obligaciones que tal
filiación supone (art. 53).

3. El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, como el de alimentos y

sucesorios entre los cónyuges (art. 60). Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente
una compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma dispuesta
en los artículos 61 y siguientes.

4. Habilita al cónyuge para pedir al juez la desafectación de un bien de su propiedad que

esté declarado como bien familiar (art. 145 del C. Civil, inciso final).

5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa
de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal
que la donación y su causa constare por escritura pública (art. 1790 inc. 2°).

4.5. Divorcio obtenido en el extranjero.

La ley 19.947 regula esta materia en el artículo 83 en los siguientes términos:

El inciso 1º establece que “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción” ¿Cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial? La
respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de
la nacionalidad, del domicilio, etc.).

El inciso 2º se refiere a un segundo aspecto: “las sentencias de divorcio y de nulidad de

matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil”. Dicho en otras palabras, para
cumplir esas sentencias en Chile, deberá darse el exequátur por la Corte Suprema, para lo cual
deberá acompañarse una copia debidamente legalizada de la sentencia.

Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las sentencias de divorcio extranjeras, en
los siguientes casos:

a) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art. 83, inc. 3º);

b) Cuando se oponga al orden público chileno (art. 83, inc. 3°)

c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83, inc. 4°). Y aquí se agrega algo
importante, con el fin de evitar que las personas domiciliadas en Chile se vayan a divorciar al
extranjero para evitar las limitaciones que establece la nueva ley. Dice la norma que “se
entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una

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jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieran tenido domicilio en Chile
durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de
los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur”. Nótese que este inciso 4ª establece una
presunción de derecho de fraude a la ley.

Aunque la disposición tiene una redacción algo confusa, es claro que lo que pretende evitar es
que los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la
convivencia que le exige la legislación chilena.

Por último, la Ley Nº 20.286 del año 2008 agregó al artículo 2º transitorio de la Ley de
Matrimonio Civil, un reconocimiento expreso a las sentencias sobre divorcio dictadas por
tribunales extranjeros con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, las que tienen valor en
Chile, en la medida que cumpla con los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil
para ello.

5. DISOLUCIÓN POR VOLUNTAD DEL CÓNYUGE DE LA PERSONA QUE HA

OBTENIDO LA RECTIFICACIÓN DE LA LEY Nº 21.120, EN APLICACIÓN DE LO
DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 19 DE DICHO CUERPO LEGAL.

La Ley 21.120 de 2018 “Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género”,

estableciendo en su art. 1 lo siguiente: “El derecho a la identidad de género consiste en la
facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral,
de solicitar la rectificación de éstos. Para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de
género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a
sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de
inscripción del nacimiento. Lo dispuesto en los incisos anteriores podrá o no involucrar la
modificación de la apariencia o de la función corporal a través de tratamientos médicos,
quirúrgicos u otros análogos, siempre que sean libremente escogidos”.

A su turno, el art. 2 de la Ley 21.120 dispone lo siguiente sobre el objeto de dicho cuerpo legal:
“El objeto de esta ley es regular los procedimientos para acceder a la rectificación de la partida
de nacimiento de una persona en lo relativo a su sexo y nombre, ante el órgano administrativo o
judicial respectivo, cuando dicha partida no se corresponda o no sea congruente con su
identidad de género. En ningún caso el órgano administrativo o judicial, según se trate, podrá
exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante, a través de
tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, para dar curso, rechazar o acoger las
rectificaciones referidas en el inciso precedente”.

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En lo que interesa a la causal de disolución matrimonial en análisis la Ley 21.400 de 2021

modificó la Ley 21.120 y la LM a efectos de regular la solicitud de disolución del vínculo
matrimonial por rectificación del sexo de uno de los contrayentes, lo que en detalle es tratado en
el art. 19 de la Ley 21.120, que dispone lo siguiente:

“Artículo 19.- DE LA SOLICITUD DE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. El o la

cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la presente ley, podrá concurrir al
tribunal con competencia en materias de familia correspondiente al domicilio de cualquiera de los
cónyuges, a fin de solicitar que ordene la disolución del vínculo matrimonial. La solicitud se podrá
formular dentro del plazo de seis meses contado desde la notificación o información señalada en el
artículo anterior.
El procedimiento se tramitará de conformidad con las reglas de los incisos siguientes y las
disposiciones del Título III de la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
Recibida la solicitud, el juez la admitirá a tramitación y citará a los cónyuges a audiencia
preparatoria de juicio.
Los cónyuges tendrán derecho a demandar compensación económica de conformidad a las
disposiciones del Párrafo 1° del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, contenida en el artículo
primero de la ley N° 19.947, y del Párrafo 4° del Título III de la ley N° 19.968.
El juez se pronunciará en la sentencia definitiva con el solo mérito de la solicitud, procediendo en el
mismo acto a declarar la terminación del matrimonio en virtud de la causal del numeral 5° del
artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, y regulará sus efectos. Asimismo, resolverá cualquier
otra materia que se hubiere ventilado en el procedimiento.
En virtud de la causal de término del matrimonio establecida en el numeral 5° del artículo 42 de la
referida Ley de Matrimonio Civil, los comparecientes se entenderán para todos los efectos legales
como divorciados.
Los efectos personales y patrimoniales derivados de la terminación del matrimonio regulados en la
sentencia definitiva podrán ser impugnados de acuerdo con el régimen de recursos aplicable a los
asuntos contenciosos en materias de familia”.

6. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y

DIVORCIO.

El Capítulo VII de la ley, artículos 61 y siguientes, da algunas reglas aplicables al divorcio,

nulidad y algunos tipos de separación. Estas son: compensación económica, conciliación y
mediación. Las normas relativas a esta última fueron derogadas de la LMC, por lo que no nos
referiremos a ellas.

6.1. Compensación Económica.

Esta materia la trata el párrafo 1º del título VII, artículos 61 al 66. La compensación económica es
una institución que persigue un objetivo de justicia.

a. Concepto y naturaleza.

Consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges -normalmente la mujer- cuando por

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haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el
divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa. Así se desprende del artículo 61.

Tanto la doctrina y jurisprudencia han debatido en torno a la naturaleza jurídica de la

compensación económica. Muy en síntesis, a continuación se pasa revista a las principales
posiciones que existen sobre la materia.

Primeramente, ciertos autores sostuvieron que el derecho de compensación económica tenía

carácter alimenticio, esto es, como una suerte de supervivencia del deber de socorro posterior a la
terminación del matrimonio. En general se ha rechazado esta naturaleza, y como afirma la
jurisprudencia, la compensación económica no son alimentos, sino que sólo se le asimila a ellos
para los efectos del cumplimiento de su pago.

Por su parte, la jurisprudencia también ha descartado que la compensación económica tenga

carácter punitivo. Al efecto, el Tribunal Constitucional negó que sea una sanción, señalando al
efecto que “La dedicación de uno de los cónyuges a los hijos y al hogar no configura para el otro
cónyuge que no hace lo mismo en igual medida una conducta ilícita que requiera dolo y de la
cual se derive una sanción de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y preestablecida,
sino sólo un deber más de un cónyuge a favor del otro” (sentencia de 31 de diciembre de 2009).

A su turno, más de un autor ha entendido que la compensación económica tiene un carácter

indemnizatorio, en cuanto se asimila al “menoscabo económico” como un “daño” que debe ser
reparado. Con dodo, dicha asimilación resulta sumamente discutible, si se considera que: (i) a
diferencia del “daño”, que encuentra su causa en un incumplimiento de obligaciones o de un
hecho ilícito, el menoscabo económico tiene su causa próxima en un acto lícito; y (ii) además, a
efectos de establecer la procedencia de la compensación económica, no resulta pertinente
realizar un juicio de imputabilidad, el cual si es necesario en materia de responsabilidad civil.

Por último, cabe observar que la más reciente jurisprudencia afirma que la compensación
económica es un derecho personal o crédito patrimonial, de características especiales, cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, que permite exigir la
compensación económica a aquel cónyuge que, situado en el presupuesto descrito por el art. 61
de la LMC, del menoscabo económico que sufrió y que queda al descubierto con la declaración
de nulidad o del divorcio.

b. Factores para determinar la cuantía de la compensación.

El artículo 62, señala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el
quantum de esta compensación: duración del matrimonio y de la vida en común de los

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cónyuges -nótese no sólo la duración del matrimonio sino también la duración de la vida en
común-; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y estado de salud del
cónyuge beneficiario; su situación previsional y beneficios de salud; su cualificación profesional
y posibilidades del acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las
actividades lucrativas del otro cónyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62, dice que ellos se deben considerar
“especialmente”.

c. Improcedencia o rebaja de la compensación

De acuerdo al artículo 62 inciso 2º, se puede denegar o rebajar esta compensación al cónyuge
que dio lugar al divorcio por su culpa o falta.

d. Determinación de la procedencia y monto de la compensación.

Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.

a) Fijación por las partes. Dice el artículo 63: “La compensación económica y su monto y
forma de pago, serán convenidas por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la
aprobación judicial”.

b) Fijación por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicialmente. Se puede pedir esta
determinación en la demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal informará a los
cónyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Si el juez acoge
la demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la compensación económica en la
sentencia (art. 64).

e. Forma de pago de la compensación

De acuerdo al artículo 65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:

a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma
de dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las
seguridades para su pago; o

b) Constituir un derecho de usufructo uso o habitación respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni

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aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aquí se
deduce que es un derecho personalísimo del cónyuge titular).

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante

las modalidades señaladas, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo
cual tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor
de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66). Estas cuotas se consideran alimentos para
el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo
y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el
cónyuge deudor puede ser apremiado. Estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia. Se
las considera alimentos únicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la
limitación contenida en el artículo 7º de la ley 14.908, de que no puede exceder del 50% de las
rentas del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez fijada no se debe alterar por
circunstancias sobrevinientes, por ej. Si el cónyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga
otros hijos o mejore su condición económica por cualquier razón.

6.2. Conciliación.

Según el artículo 67 solicitada la separación o el divorcio, durante la audiencia preparatoria del

juicio de familia, el juez deberá instar a las partes a una conciliación, trámite por el que se
persiguen dos objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja y si ello no es factible acordar
las medidas relativas a los alimentos de los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación
directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad. Este artículo 67 debe relacionarse con el artículo 90.

A la audiencia preparatoria se puede comparecer personalmente o representado por sus

apoderados (art. 68). Durante la conciliación, el juez debe escuchar a las partes y proponerles
bases de arreglo que se ajusten a las expectativas de cada parte (art. 69).

7. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS QUE SE

INICIEN A PARTIR DEL 1º DE OCTUBRE DE 2005.

De acuerdo lo establecido en los artículos 87 y siguientes de la ley de matrimonio civil, a partir

del 1º de octubre de 2005, en que entran a operar los tribunales de familia, estos juicios serán
conocidos por esos tribunales (artículo 1º transitorio de la ley 19.947 y artículo 8 Nº 16 de la ley
19.968) y se tramitarán de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario contemplado en la
ley 19.968 (artículos 55 y siguientes de ley 19.968). Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las
reglas especiales, contempladas en los artículos 89, 90 y 91 de la ley:

Artículo 89: “Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres

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que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a
las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes
del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la
demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o
por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.

La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el

cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la
madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará con forme a
las reglas generales”.

Artículo 90: “En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias
señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable”.

Art. 91: “Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o
dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad,
el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se
pronunciará primero sobre la nulidad”.

8. LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 19.947.

De acuerdo al artículo 2º transitorio las personas casadas con anterioridad a la vigencia de la

nueva ley, podrán separarse judicialmente, anular sus matrimonios y divorciarse en
conformidad a las disposiciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:

a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su
omisión origina, se regirán por la ley vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no
podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del Oficial del Registro Civil
contemplada en el artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil;

b) No rige para estas personas las limitaciones contempladas en los artículos 22 y 25 de la

Ley de Matrimonio Civil, para acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que las
personas casadas con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de la
convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo recurrir a los demás medios

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probatorios (la confesión no basta por si sola). Será el juez en cada caso el que deberá resolver si
la prueba rendida es suficiente.

Es necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contemplado en el artículo 54)
se debe acreditar el cese de la convivencia entre los cónyuges (por uno o tres años, según los
casos), y este cese sólo se puede probar por alguno de los medios indicados en los arts. 22 y 25.

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V.
EFECTOS DEL MATRIMONIO
El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes efectos:

1. Efectos personales del matrimonio;

2. Régimen matrimonial;
3. Filiación matrimonial; y
4. Derechos hereditarios.

En general, el matrimonio no produce efectos respecto de terceros, salvo algunos casos:

(i) Los terceros están obligados a respetar y reconocer el régimen matrimonial del
matrimonio;

(ii) El matrimonio da origen a una clase de parentesco respecto a ciertos terceros: el

parentesco por afinidad.

(iii) El matrimonio da origen a un impedimento para contraer matrimonio, pues no pueden

contraer matrimonio entre sí ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.

A.
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTO.

El matrimonio, en cuanto plena comunidad de vida instaurada entre los cónyuges sobre la base
del principio de su igualdad moral y jurídica, genera una serie de efectos —conjunto de
derechos y deberes— cuyo objeto no es una prestación de índole pecuniaria, sino la observancia
de normas de conducta necesarias para realizar las finalidades del matrimonio.

El Código Civil en el Título VI del Libro I, artículos 131 y siguientes regula estos efectos
personales del matrimonio; y por ello es que el inciso tercero del art. 1 de la LMC dispone que
“Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se
regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil”.

Cabe observar que estos efectos se generan con independencia de la forma de celebración del
matrimonio, esto es, sea que se haya celebrado en forma meramente civil, o bien ante una

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entidad religiosa que goce personalidad jurídica de derecho público (art. 20 de la LMC).

Asimismo, se debe tener presente que si el matrimonio se ha celebrado en Chile, sus efectos se
rigen por la ley chilena, con independencia de la nacionalidad y residencia de los cónyuges (art.
81 de la LMC). Por su parte, los matrimonios celebrados en el extranjero de acuerdo con las
leyes del país respectivo, por chilenos y extranjeros, producirán en Chile los mismos efectos que
si se hubieren celebrado en territorio chileno (art. 80 LMC).

Los derechos y deberes personales entre los cónyuges que se analizarán en detalle más adelante,
son los siguientes:

1. Deber de guardarse fe.

2. Deber de socorro.
3. Deber de ayuda mutua.
4. Deber de respeto recíproco.
5. Deber de protección recíproca.
6. Derecho y deber de vivir en el hogar común.
7. Deber de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales.

Todos estos deberes son de carácter común o recíproco entre el marido y la mujer. Sin embargo,
en el pasado ello no era así, por cuanto la legislación establecía una situación de desigualdad
entre el varón y la mujer, cuya consecuencia era la preeminencia del marido, que se manifestaba
en la potestad marital, institución que el art. 132 del Código definía como el “conjunto de
derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de su mujer”. Por ello es
que, bajo dicha concepción, si bien existían deberes recíprocos (v.gr. el de guardarse fe, auxilio
mutuo, vida en común y el de socorro), también existían deberes especiales o singulares de
cada uno de los cónyuges: así, el marido tenía los derechos de exigir obediencia de la mujer, de
establecer el domicilio o residencia conyugal, y, como contrapartida, tenía la obligación de
brindar protección a la mujer; la mujer, por su parte, tenía el derecho a la protección de su
marido y a ser socorrida en la unión conyugal.

Dicha situación de desigualdad y falta de reciprocidad, (y por tanto la derogación de la potestad

marital), fue establecida por la Ley N° 18.802 de 9 de junio de 1989, la que introdujo una serie de
modificaciones fundadas en el principio de igualdad jurídica y moral de los cónyuges.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE ESTOS DEBERES Y SANCIÓN POR SU

INCUMPLIMIENTO.

Se ha debatido en doctrina en torno a si estos deberes personales constituyen sólo una especie
de obligaciones morales o si, por el contrario, son propiamente deberes u obligaciones jurídicas.
Ello tiene especial trascendencia respecto de las situaciones de incumplimiento de tales deberes,

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ante las cuales se ha planteado el problema de decidir si es posible o no exigir el cumplimiento

forzado de ellas con la consiguiente cuestión accesoria de resolver las vías o mecanismos
apropiados para lograr un eventual cumplimiento forzado.

2.1. Naturaleza jurídica.

Como se anticipó, en general la doctrina ha debatido este punto en base a sostener una de dos
perspectivas: o se trata de deberes puramente morales, o bien se trata de obligaciones
enteramente jurídicas.

(i) Tesis que sostiene que son deberes puramente morales. Conforme a esta postura, estas
obligaciones serían deberes morales, sin perjuicio de que el derecho se ocupe de ellas en ciertos
aspectos y que, en consecuencia, en determinados ámbitos puedan ser consideradas como
“obligaciones civiles”. Por ello es que se indicaba que estos deberes tienen un marcado carácter
ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges.

Cierta jurisprudencia también fue de la misma opinión. Así, por ejemplo, en un fallo de 1948 la
Corte Suprema expresaba “que, en cuanto al deber de fidelidad, el primero de los indicados en
el artículo 131, por tratarse de una norma de carácter esencialmente moral, sería inútil buscar en
la ley toda forma de ejecución compulsiva”.

(ii) Tesis que sostiene que son deberes enteramente jurídicos. Por el contrario, existen
autores que afirman que estos deberes constituyen obligaciones perfectas y que, desde la
perspectiva del acreedor, constituyen derechos perfectos, e incluso algunos manifestaron que
debían asimilarse enteramente a las obligaciones de que trata el libro IV del Código Civil.

En base a tal concepción, existieron casos en los que la Corte Suprema acogió una demanda de
cumplimiento forzado del deber de vivir en el hogar común, en la que se ordenó a la mujer
“reintegrarse” a la casa habitación.

(iii) Tesis que sostiene que son deberes de naturaleza jurídica familiar. Esta postura,
desarrollada recientemente por Javier Barrientos, afirma que los derechos y obligaciones
personales que regula el Código Civil, si bien no desconocen su amplia y genérica pertenencia
al campo social, constituyen propiamente derechos y obligaciones de naturaleza jurídica que,
fundados en el principio de la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, han de ser definidos
en el contexto peculiar de la familia y del derecho tocante a ella. Se trata, pues, de obligaciones
características del campo del derecho de las personas y la familia, con una naturaleza propia,
enmarcada en los principios constitucionales y legales que las gobiernan y, por ende, sin que
sea posible su simple asimilación a las obligaciones típicas del derecho patrimonial.

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2.2. Sanción por incumplimiento de las obligaciones personales de los cónyuges.

Siguiendo a Barrientos, las obligaciones personales, en cuanto deberes peculiares del derecho de
familia, aparecen regidas por una disciplina singular en lo tocante a su incumplimiento, la que
se construye y gobierna sobre la base de los siguientes principios:

(i) El incumplimiento genera sanciones o consecuencias propias del derecho de las

personas y la familia. En efecto, las sanciones asociadas al incumplimiento de ciertas
obligaciones personales entre los cónyuges, que se reconocen en el Código Civil, son las
siguientes: (a) revocación de donaciones (arts. 172 y 1792); (b) limitación del derecho de
alimentos (art. 175); (c) pérdida de derechos en la sucesión ab intestato del otro cónyuge (art.
994.1); y (d) pérdida de la calidad de legitimario (art. 11.82.2); (e)

Cabe además observar que las acciones que pueden causarse en el incumplimiento de las
obligaciones personales son: (a) acción para solicitar la separación judicial (art. 26 LMC); (b)
acción para solicitar la declaración de divorcio (art. 54 LMC); y (c) acción para solicitar la
separación judicial de bienes (art. 155.2 del Código Civil).

(ii) El cumplimiento forzado sólo es posible respecto de obligaciones que puedan asumir
contenido patrimonial. Por ello es que el Código y leyes especiales reglan concretamente la
posibilidad de exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones de socorro y de alimentos,
bien que se considere a esta última como parte de la primera o independiente, y lo mismo
ocurre con la de proporcionarse expensas para la Litis.

Eventualmente, respecto del deber de protección recíproca, sería posible exigir su cumplimiento
forzado de ciertos deberes patrimoniales, por ejemplo, el caso en el que el marido trabajador no
hiciera extensiva a su mujer los sistemas de seguridad social y de protección a la salud a los que
ella tiene derecho.

Respecto de los demás deberes, no son asimilables a la categoría de obligaciones contractuales

de contenido patrimonial, por lo que en principio no sería procedente exigir su cumplimiento
forzado.

(iii) La reparación del daño, incluido el de carácter moral, es en principio procedente en los
casos de incumplimiento de obligaciones personales entre los cónyuges. Como se indicó en el
primer capítulo de estos apuntes, en general la doctrina no ha desarrollado el derecho a obtener
una indemnización de perjuicios por infracción de los deberes de naturaleza familiar, como lo
son precisamente los que se están analizando.

En relación a este punto, Barrientos afirma que el derecho a una reparación integral, tanto del
daño patrimonial como moral por incumplimiento de estos deberes, se encuentra primeramente

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en el artículo 19 de la Constitución, en cuanto su numeral primero garantiza el derecho a la vida

y a la integridad física y psíquica de la persona, y su numeral cuarto garantiza el respecto y
protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. A su turno, el art. 98 letra a)
de la ley N° 19.968, que crea los juzgados de familia, establece que es posible suspender
condicionalmente el pronunciamiento de la sentencia, en la medida que se cumplan algunas
condicione, entre ellas, “que se haya establecido y aceptado por las partes las obligaciones
específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio
a satisfacción de la víctima”.

Por su parte, y como ya se señaló con anterioridad, Acuña sostiene que de aceptarse la
responsabilidad civil en derecho de familia se deben determinar los incumplimientos o
infracciones que la harían procedente, pues no parece razonable la procedencia de la
indemnización por cualquier tipo de falta o infracción de deberes familiares. En este sentido, es
claro que no todo daño debe ser reparado por medio de la indemnización de perjuicios (algunos
forman parte del riesgo general de la vida), sino sólo aquellos que son significativos porque
sobrepasan lo que es legítimo tolerar en la convivencia familiar, lo que habrá que determinar en
el caso concreto. Lo anterior supone una necesaria adaptación de las normas generales al ser
aplicadas en el ámbito familiar.

3. ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS DERECHOS Y DEBERES.

3.1. Obligación de guardarse fe.

Esta obligación se encuentra consagrada en el artículo 131: "Los cónyuges están obligados a
guardarse fe […] en todas las circunstancias de la vida".

En relación a esta obligación se debe tener en cuenta lo siguiente:

(i) En relación a esta materia, si bien ciertos autores afirman que esta obligación se refiere
exclusivamente al deber de fidelidad sexual, la doctrina y jurisprudencia le han otorgado un
sentido amplio. En este sentido, Barrientos afirma que es un deber que es un necesario
complemento para la más plena consecución del fin del bien de los cónyuges, supuesto que sin
él aparecería como imposible la constitución de la comunidad de vida entre marido y mujer
desde el mismo momento en que se ofrecieron y aceptaron recíprocamente como tales. Así, este
deber de guardarse fe no sólo se estrecha a la fidelidad sexual, sino que se proyecta a todos los
ámbitos de la vida; y por ello impone una lealtad y observancia de la fe que una persona debe a
otra.

(ii) En consecuencia, la fe que ha de guardarse se refiere a la integridad de la persona del

otro cónyuge y con esa plena comunidad que implica el matrimonio (art. 5 N° 3 LMC). Así, se
supera la tradicional concepción de la obligación de guardarse fe reducida a la simple

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prohibición de mantener relaciones sexuales con terceros, es decir, a la mera exclusión del
adulterio.

Comprueba el actual tenor del artículo 132, (texto dado por la Ley 19.335), que expresa que "el
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prevé" y agrega (conforme al texto dado por la Ley 21.400 que
“comete adulterio la persona casada que yace con otra que no sea su cónyuge (antes decía
“cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado
que yace con mujer que no sea su cónyuge”). Así, la ley reconoce que pueden haber otros
géneros de violaciones de este deber, que incluso podrían ser más graves que el adulterio.

(iii) La obligación de guardarse fe se proyecta tanto en una dimensión negativa y en otra

positiva.

La dimensión negativa de la obligación de guardarse fe implica siempre un deber de omisión, es

decir, la abstención de cualquier acto o conducta que lesione o afecte la confianza que el otro ha
depositado en su cónyuge. En el campo no sexual este deber impone el abstenerse de comunicar
a terceros información personal y relevante conocida del otro; el abstenerse de divulgar
comportamientos o conductas del otro cónyuge, etc. En el plano sexual, señala Barrientos, esta
obligación implica no sólo la abstención de adulterio, sino todo comportamiento que sea
contrario a la nota esencial de exclusividad de la entrega mutuo de amor y de sexualidad.

La dimensión positiva de la obligación de guardarse fe impone desplegar conductas activas. En el

campo no sexual, ello se concreta, por ejemplo, en asumir la defensa del cónyuge ausente frente
a todo género de ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no declarar sobre
circunstancias personales del otro. En el plano sexual, exige la entrega corporal mutua y
exclusiva. En relación a esto último, que algunos autores denominan “débito conyugal”, es el
denominado deber de cohabitación, cuya existencia es expresamente reconocida en el art. 33 de
la LMC, y en el art. 1792 del Código (en cuanto alude a la consumación del matrimonio).

(iv) Por otra parte, resulta pertinente considerar que la infracción al deber de guardarse fe
puede importar la aplicación de las siguientes sanciones:

a) Es causal de separación judicial (artículo 26 LMC) y de divorcio (artículo 54 Nº 2

LMC). En el caso de la separación judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista
previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges (art. 26, inc. 2º).

b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación

judicial de bienes, en conformidad al artículo 155 inciso 2º del Código Civil.

c) De conformidad al art. 1792 del Código, “si por el hecho de uno de los cónyuges

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se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que

por causa del matrimonio se le hayan hecho, en los términos del artículo 1790”. Así, no
prestar el débito conyugal acarrea una sanción consistente en la revocación de las
donaciones por causa de matrimonio, pero ella no se aplica si habiéndose cumplido con
dicho débito, con posterioridad uno de los cónyuges se niega a volver a prestarlo.

3.2. Obligación de socorro.

El art. 131 del Código dispone que “los cónyuges están obligados […] a socorrerse […] en todas
las circunstancias de la vida”.

En relación a esta obligación, que consiste en proveer al otro de los auxilios materiales para el
sustento de la vida, se debe tener en cuenta lo siguiente:

(i) Esta obligación siempre tiene un contenido patrimonial, y se la vincula con lo dispuesto en
el art. 134, que hoy dispone que “Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos
medie. El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”.

(ii) Si bien buena parte de la doctrina identifica el deber de socorro con la obligación de
prestar alimentos, ciertos autores y fallos entienden que ello no es plenamente correcto, por
cuanto el deber de socorro se cumple permanentemente en la vida común, casi
imperceptiblemente, y no solo en caso de crisis de la convivencia. Asimismo la jurisprudencia
ha resuelto que el deber de socorro no se limita al deber de alimentos, sino que se proyecta a
otros auxilios patrimoniales, por ejemplo en los auxilios extraordinarios para enfrentar una
operación quirúrgica, o en el acto de afiliar a la cónyuge a una institución de salud previsional.

(iii) En todo caso, resulta evidente que en su esencia el deber de socorro se traduce en prestar
alimentos (aunque vaya más allá de ellos); y para tales efectos se debe considerar que los
cónyuges pueden hallarse en diversas situaciones:

a) Pueden encontrarse casados en régimen de sociedad conyugal y en estado de

normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe
proporcionar alimentos a la mujer, lo que hará con cargo a la sociedad conyugal ya que
el artículo 1740 Nº 5 señala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los
cónyuges;

b) Pueden estar separados de bienes o casados en régimen de participación en los

gananciales. En estos supuestos, los artículos 134 y 160, regulan la forma como ellos
deben atender a las necesidades de la familia común. La primera de estas normas señala
que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,

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atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie". El
artículo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separación, ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades;

c) Pueden estar separados judicialmente. En este caso opera el artículo 175: “El
cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para
que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta
que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o
con posterioridad a él”;

d) Puede haberse decretado la nulidad del matrimonio. En este caso cesa la obligación
de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo;

e) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obligación alimenticia.

(iv) Finalmente, resulta pertinente considerar que la infracción al deber de socorro puede
importar la aplicación de las siguientes sanciones:

a) Es causal de separación judicial (artículo 26 LMC) y de divorcio (artículo 54.1

LMC).

b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación

judicial de bienes, en conformidad al artículo 155 inciso 2º del Código Civil.

c) Adicionalmente, y fundada en lo dispuesto en el art. 55 inciso tercero de la LMC,

la jurisprudencia sostiene que frente al incumplimiento del deber de socorro, el cónyuge
incumplidor se ve vedado de la posibilidad de impetrar la declaración de divorcio
unilateral, fundándose en el cese de la convivencia por, al menos, tres años.

d) Por último, atendido su carácter patrimonial, se permite el cumplimiento forzado

de la obligación de socorro.

3.3. Obligación de ayuda mutua.

Este deber también está consagrado en el artículo 131 del Código Civil, en cuanto dispone que
“Los cónyuges están obligados a […] ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la
vida”. Por lo demás, es una obligación que está contenido en la propia definición de
matrimonio.

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En relación a esta obligación se debe tener en cuenta lo siguiente:

(i) Consiste en los cuidados personales y constantes, que los cónyuges se deben
recíprocamente; esto es, se trata del deber de estar al lado del otro como sostén y amparo en
todas las circunstancias de la vida. Por ende, no tiene un contenido patrimonial (como la
obligación de socorro), sino que se manifiesta en los cuidados y atenciones personales y solícitas
consolaciones que los cónyuges se deben el uno al otro en todas las circunstancias de la vida,
especialmente en aquellas ocasiones de desgracia, adversidad o infortunio.

(ii) El incumplimiento de este deber puede importar la aplicación de las siguientes sanciones:

a) Es causal de separación judicial (artículo 26 LMC) y de divorcio (artículo 54.1

LMC).

b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación

judicial de bienes, en conformidad al artículo 155 inciso 2º del Código Civil.

Barrientos agrega que eventualmente el cónyuge afectado, de haber sufrido algún perjuicio a
causa del incumplimiento del deber de ayuda, podría solicitar la indemnización de los daños
sufridos.

3.4. Obligación de respeto recíproco.

Esta obligación, introducida por la Ley N° 18.802 de 1989 (que asimismo eliminó el deber de
obediencia de la mujer), se encuentra consagrada en el artículo 131 del Código Civil, que los
cónyuges “se deben respecto y protección recíprocos”.

Si bien cierta jurisprudencia, previa a la dictación de la Ley N° 18.802, señalaba que la

vulneración de este deber de respeto no acarreaba sanción alguna, lo cierto es que en la
actualidad es claro que ello no es así, por cuanto:

a) Es causal de separación judicial (artículo 26 LMC) y de divorcio (artículo 54.1

LMC).

b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación

judicial de bienes, en conformidad al artículo 155 inciso 2º del Código Civil.

Ello es sin perjuicio de que eventualmente una falta del debido respeto puede configurar un
acto de violencia intrafamiliar, de acuerdo con las reglas contenidas en la Ley N° 20.066.
Adicionalmente, Barrientos agrega que eventualmente el cónyuge afectado, de haber sufrido
algún perjuicio a causa del incumplimiento del deber de ayuda, podría solicitar la

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indemnización de los daños sufridos.

3.5. Obligación de protección recíproca.

Este debe ser encuentra asimismo consagrado en el artículo 131, que prescribe que "el marido y
la mujer se deben respeto y protección recíprocos".

Se afirma que esta obligación de protección que pesa sobre los cónyuges se manifiesta también
en algunas instituciones jurídicas no propias del derecho privado de las personas, tales como la
legítima defensa en materia penal, pues ella no significa más que un acto extremo de la
protección debida al cónyuge.

El incumplimiento de este deber puede importar la aplicación de las siguientes sanciones:

a) Es causal de separación judicial (artículo 26 LMC) y de divorcio (artículo 54.1

LMC).

b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación

judicial de bienes, en conformidad al artículo 155 inciso 2º del Código Civil.

Barrientos agrega que eventualmente el cónyuge afectado, de haber sufrido algún perjuicio a
causa del incumplimiento del deber de ayuda, podría solicitar la indemnización de los daños
sufridos.

3.6. Obligación y derecho a vivir en el hogar común.

Este efecto personal del matrimonio se encuentra consagrado en el artículo 133, que dispone:
"Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".

Cabe observar que previo a las modificaciones introducidas por la Ley N° 18.802 de 1989, el art. 133
disponía que “El marido tiene derecho para obligar a la mujer a vivir con él y seguirle donde
quiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro
inminente a la vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba
en su casa”. Atendido el tenor de esta disposición, en el pasado se debatía en torno a la sanción
que debía imponerse a la mujer que sin justa causa (peligro inminente) se resistía a vivir en el
hogar común, y entre otras se daban las siguientes soluciones: (a) se sostuvo (y así lo resolvió
cierta jurisprudencia) que cesaba la obligación del marido de darle alimentos, en aplicación del
principio de que la mora purga la mora consagrado en el artículo 1552; (b) se admitió por ciertos
fallos que el marido demandara el cumplimiento forzado, con auxilio de la fuerza pública si
fuere necesario; (c) se le reconocía al marido el derecho para “ir a buscar personalmente” a su

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mujer o para “comisionar con tal objeto a una persona honorable”.

Como es claro, en la actualidad se encuentran ampliamente superadas todas esas posiciones

doctrinales. En efecto, y a la luz de la actual regulación contenida en la Ley de Matrimonio
Civil, resulta necesario distinguir:

(i) En caso de suspensión de la convivencia por mutuo consentimiento, resulta posible (a) que
ambos cónyuges soliciten de común acuerdo la separación judicial (art. 27.2 LMC); (b) que
cualquiera de los cónyuges solicite unilateralmente la separación judicial (art. 27.1 LMC); (c)
que ambos cónyuges soliciten unilateralmente la declaración de divorcio después de
transcurrido un año de haber cesado la convivencia (art. 55.3 LMC); (d) excluye la posibilidad
de solicitar la declaración de separación judicial fundada en causa constituida por “falta
imputable” (art. 26.1 LMC), fundada en infracción del deber de vivir juntos o en el de guardarse
fe en el ámbito sexual (art. 26.2 LMC).

(ii) En caso de cese unilateral de la convivencia, es necesario distinguir dos supuestos fácticos
que implican el incumplimiento de la obligación de vivir en el hogar común:

a) En caso de abandono de su cónyuge sin que le asistan razones graves, el cónyuge que,
permaneciendo en el hogar común, ha sido abandonado por el otro, puede: (1) solicitar
la separación judicial “por falta imputable al otro” (art. 26.1 LMC); (2) solicitar la
separación judicial “cese de la convivencia” (art. 27 LMC); (3) solicitar que se declare el
divorcio “por falta imputable al otro” (art. 54.1 LMC), recordando al efecto que el art.
54.2 LMC dispone que “el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio”; (4) solicitar que se declare
el divorcio “cese de la convivencia” (art. 55.3 LMC).

b) En caso de expulsión del hogar común o impedirle la vida en él, se produce el “cese de
la convivencia” por una decisión unilateral, y, por ende, el cónyuge afectado puede
ejercitar las acciones que se han señalado en relación al caso anterior.

3.7. Obligación de suministrarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales y

expensas para la litis.

Esta materia está tratada en el artículo 136 del Código Civil: "Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes".

Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones diferentes: en la primera parte, la

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obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido casado en régimen de sociedad
conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer.

La segunda obligación sólo existe si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción
deducida, ni la condición procesal de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por
la redacción de la norma que sólo confiere a la mujer expensas para la litis que ésta (la mujer)
siga en su contra (en contra del marido). Pese a los términos de la disposición, Ramos piensa
que la situación procesal de demandante o demandada, carece de relevancia, pues constituiría
una justicia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que ésta por carecer de
recursos no pudiere defenderse;

b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal; y

c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, para atender por sí misma
este gasto. Por ello si tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los artículos 166
ó 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podrá pedir lo
necesario.

4. DEROGACIÓN DE LA POTESTAD MARITAL Y PLENA CAPACIDAD DE LA

MUJER CASADA.

Como se indicó con anterioridad, previo a la dictación en el año 1989 de Ley N° 18.802, el
Código Civil establecía la denominada potestad marital, que el artículo 132 definía como "el
conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer".
La Ley 18.802 derogó esta norma, con lo que desapareció esta institución.

De la potestad marital derivaban importantes consecuencias:

a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138, 144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representación legal de la mujer por su marido (art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2º);
d) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde quiere éste trasladare su
residencia (art. 133 inc. 1º);
e) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido (art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o
industria (art. 150).

Todos estos efectos desaparecieron con la supresión de la potestad marital.

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En particular, hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802, la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal estaba contemplada en el artículo 1447
al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo. Esa
ley cambió el texto del inciso 3º del artículo 1447 dejando como relativamente incapaces
únicamente a los menores adultos y a los disipadores en interdicción.

Sin embargo, es importante no confundir la capacidad que pasó a tener la mujer, con el derecho
a administrar sus propios bienes y los bienes sociales. En efecto, el artículo 1749 del Código
Civil mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal
administra los bienes sociales y, los de su mujer idea que refuerza el artículo 1750: "El marido
es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales..." y el artículo 1754 inciso final en cuanto
establece: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis”.

Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley 18.802 adquirió la mujer no le sirve de mucho
desde que no se le da ninguna participación ni en la administración de los bienes sociales ni en
la administración de sus bienes propios. Sólo continúa con la administración de aquellos bienes
que ya antes administraba (150, 166, 167).

B.
RÉGIMEN MATRIMONIAL

1. DEFINICIÓN.

Se define el régimen matrimonial como el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias
de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.

En Chile los cónyuges no pueden pactar libremente la manera como regirán sus relaciones
patrimoniales durante el matrimonio, sino que sólo pueden optar entre sociedad conyugal,
separación de bienes y participación en los gananciales, y en el evento que nada digan, se
entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

2. CLASES DE REGÍMENES MATRIMONIALES.

La generalidad de los autores nacionales distingue entre los siguientes tipos de regímenes:

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1. Régimen de comunidad;
2. Régimen de separación de bienes;
3. Régimen sin comunidad;
4. Régimen dotal; y
5. Régimen de participación en los gananciales.

2.1. Régimen de comunidad de bienes.

Se define como aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio (esto es
los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a
constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos
una vez disuelta la comunidad.

Hay diversos grados de comunidad, clasificándose este régimen en comunidad universal y

comunidad restringida. Y esta última puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias únicamente.

En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de casarse y los
que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que se
repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que
durante el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio común.

En la comunidad restringida, sólo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es

restringida de bienes muebles y ganancias integran el patrimonio común los bienes muebles que los
cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante el matrimonio. Además,
forman parte del haber común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso
y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. De manera,
que sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran
durante el matrimonio a título gratuito.

En la comunidad restringida de ganancias únicamente, sólo ingresan al haber común los bienes
muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los
frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los demás forman
parte del haber propio de cada cónyuge.

En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente, porque si bien

es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a título
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cónyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad
conyugal. Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina "Sociedad
conyugal" y es entre nosotros el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla

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cuando las partes nada dicen. Así se desprende del artículo 135 inciso 1º: “Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges...”. Cabe advertir que de
conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, la comunidad restringida de bienes nace sólo
una vez extinguida la sociedad conyugal.

2.2. Régimen de separación de bienes.

Es exactamente el régimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido
y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la más amplia libertad.

En Chile existe el régimen de separación de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal

o al de participación en los gananciales.

2.3. Régimen sin comunidad.

Según el decir de Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separación, cada cónyuge conserva sus propios bienes, pero -
y en esto se asemeja al régimen de comunidad- todos los bienes son administrados por el
marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administración corresponde a la mujer.
Entre ellos están los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges aportan en las
Capitulaciones Matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la mujer con la
condición de que no los administre el marido.

2.4. Régimen dotal.

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al
matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos. Tiene su origen
en Roma.

2.5. Régimen de participación en los gananciales.

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales, admite dos modalidades: a) sistema

de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participación con compensación de
beneficios.

En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el
matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen. Claudia

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Schmidt señala que "en la participación con comunidad diferida, como su nombre lo da a
entender, nace una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
difunto".

En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a
título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge,
con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se
produce comunidad en ningún momento.

En Chile, la Ley Nº 19.335 de 1994 introdujo el régimen de participación en los gananciales en

esta segunda variante como alternativa a la sociedad conyugal y a la separación de bienes.

3. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO.

En el Código Civil original no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el artículo 135: "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges,
y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la
sociedad conyugal" (inc. 1º).

Sin embargo, con la dictación del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que posteriormente fue
reemplazado por la Ley Nº 5.521 del año 1934- la situación cambió pues se permitió pactar
separación de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento, el régimen de
sociedad conyugal quedó únicamente como régimen legal matrimonial es decir, pasó a ser el
régimen matrimonial que regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes. Por
una modificación posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de 1943 se permitió
sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían casado, por el régimen de
separación total de bienes.

Otro hito relevante en esta materia lo constituye la Ley Nº 19.335 de 1994, que incorporó a
nuestra realidad positiva, el régimen de participación en los gananciales, en la variante
crediticia.

Cabe agregar que la Ley 21.400 de 2021 agregó el siguiente inciso segundo al art. 135: “Lo
dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los matrimonios celebrados entre personas del
mismo sexo, las que, por el hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente de
bienes, sin perjuicio de la facultad de optar por el régimen de participación en los gananciales
en las capitulaciones matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del
matrimonio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723”.

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VI.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. CONCEPTO.

Las convenciones matrimoniales son aquellos pactos que celebran los cónyuges en relación a
los bienes que éstos aportan o adquieren a cualquier título durante el matrimonio.

Por su parte, las capitulaciones matrimoniales están definidas en el artículo 1715 inciso 1°: “Se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer el matrimonio o en el acto de su celebración”. De manera que
caracteriza a la capitulación matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o en el momento
del matrimonio. Por esa razón no constituyen capitulación matrimonial los pactos que en
conformidad al artículo 1723 del Código Civil puedan acordar los cónyuges, pues se celebran
durante la vigencia del matrimonio.

Puede observarse también que el Código la define como una “convención”. No dice que sea un
contrato. El Código emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no serán
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De modo que una capitulación
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
será en caso contrario. Así, por ejemplo, si sólo tiene por objeto estipular el régimen de
separación de bienes, no es contrato sino una simple convención. En cambio, será contrato si el
esposo, en conformidad al art. 1720 inc. 2º, se obliga a dar a la esposa una determinada pensión
periódica.

En nuestro país se usa la denominación capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos

acuerdos de orden patrimonial que convienen los esposos se llaman contratos matrimoniales.

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

2.1. Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral, pues para nacer a la vida
jurídica requieren de la manifestación de voluntad de dos partes.

2.2. Constituyen un acto jurídico dependiente, pues si bien no pueden subsistir sin un acto
principal, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación (art. 1442); en otras
palabras, pueden existir sin el acto principal, en este caso el matrimonio, pero no pueden
subsistir sin éste.

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Cabe hacer presente que las capitulaciones matrimoniales no son un acto jurídico condicional
suspensivo esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio (en
esta postura Rodríguez Gres). Ello, porque la condición es un elemento accidental, en cambio la
existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial. Sin embargo, no es
argumento suficiente, no es argumento suficiente que el matrimonio sea requisito esencial, pues
las capitulaciones pueden existir antes de él y por lo demás las condiciones también pueden ser
un requisito de la esencia del acto jurídico, como en la propiedad fiduciaria.

Por ello se indica que el real argumento por el cual las capitulaciones no son actos jurídicos
condicionales se da por el hecho que sus efectos se producen desde el momento de la
celebración del matrimonio, sin que se retrotraigan al momento de su celebración, cual es el
efecto propio de la condición suspensiva.

2.3. Son actos jurídicos patrimoniales, en cuanto sólo tienen por objeto regular los efectos
patrimoniales del matrimonio, y no a las relaciones personales de la familia.

2.4. Son actos jurídicos de duración indefinida, que regirán mientras subsista el matrimonio
e incluso una vez disuelto; sin embargo también pueden pactarse convenciones matrimoniales
sujetas a plazo, como por ejemplo que el marido entregará a la mujer una determinada cantidad
de dinero por cierto período de tiempo.

2.5. Son actos jurídicos que producen efectos relativos. Ciertos autores estiman que las
capitulaciones no sólo obligan a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
Para otros, lo que ocurre es que más que producir efectos absolutos, y generar obligaciones
respecto de los terceros, se producen efectos para los terceros relativos, que son aquellos que se
encuentran en relación jurídica con las partes del pacto.

2.6. Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones la constituyen los pactos del
inc. 1º del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2º, parte final.

3. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES

MATRIMONIALES.

Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios. Lo que

la ley no permite es que se preste el consentimiento a través de un representante legal. Ello
porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse, y si
es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdicción de administrar sus bienes-,
las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que lo
deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar
capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad
requiere contar con la autorización de las mismas personas que lo deben autorizar para contraer

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matrimonio. Así lo establece el artículo 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer
en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya
sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor”. Pero esta
misma norma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de autorización judicial
para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto: 1) renunciar los gananciales, 2) enajenar
bienes raíces, o 3) gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.

El inciso 2° del artículo 1721 establece que: “El que se halla bajo curaduría por otra causa que la de
menor de edad, necesita de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo
demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. Esta norma tiene aplicación únicamente en el
caso del interdicto por disipación, pues tratándose del demente, del sordomudo, que no pueda
darse a entender por escrito o del impúber, ninguno de ellos puede contraer matrimonio.

4. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico solemne. La solemnidad es diferente

según se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.

4.1. Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio.

En este caso la solemnidad es triple:

1. Escritura pública;

2. Subinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y

3. Que esta subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro

de los 30 días siguientes (art. 1716, inc. 1°, primera parte). Nótese que la subinscripción es una
solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues el artículo 1716 dice que “sólo
valdrán entre las partes y respecto de terceros”. Nótese también que los 30 días son un plazo fatal
y de días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 Código Civil). El artículo 1716 se
ha puesto en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos
en Chile, y nos dice que “será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de
la primera sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial Civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos el plazo a que
se refiere el inciso anterior -los 30 días- se contará desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile”.

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4.2. Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio.

En este caso, como en las capitulaciones sólo se puede pactar separación total de bienes o el
régimen de participación en los gananciales (art. 1715, inc. 2°), no requieren de las mismas
solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. Así lo señala el
artículo 1716 inciso 1°, parte final, norma que agrega que “sin este requisito no tendrán valor
alguno”.

5. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

INMUTABILIDAD.

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,

debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales (art. 1722).
Pero estas modificaciones sólo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues, verificado
éste, “las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas
que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723” (art. 1716,
inc. final). Esta regla se encuentra complementada por lo dispuesto en el art. 1792-1, inc. 2º.

Aplicando ambas normas se tiene que los cónyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron:

1. Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de separación total de

bienes (art. 1723, inc. 1º);

2. Si lo hicieron en sociedad conyugal pueden sustituirlo por el de participación en los

gananciales (1723 inc. 1º y art. 1792-1 inc. 2º);

3. Si se casaron en régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el de

participación en los gananciales (1723 inc. 1º parte final y art. 1792-1 inc. 2º);

4. Si se casaron en régimen de participación en los gananciales, pueden pasar al de

separación total de bienes (art. 1792-1 inc. 2º parte final).

Como se puede apreciar, si los cónyuges se casaron en régimen de participación en los

gananciales o separación de bienes, no pueden sustituirlo por el de sociedad conyugal. Si lo
hicieron en régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de participación en
los gananciales o separación de bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal.

Situaciones distintas no resueltas en la ley, son las siguientes:

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a) Si quienes se casaron en régimen de sociedad conyugal y posteriormente, usando el art.

1723, lo sustituyeron por el de separación de bienes, podrían nuevamente y en virtud del art.
1723 celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separación de bienes por el de
participación en los gananciales, y

b) Si habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo sustituido por el de

participación en los gananciales, podrían celebrar un nuevo pacto en virtud del cual
reemplazaran la participación en los gananciales por la separación de bienes.

Al estudiar el pacto del artículo 1723, se plantean las posibles soluciones.

6. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

6.1. Estipulaciones permitidas.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales es distinto según si se celebraron antes del

matrimonio o en el acto del matrimonio.

Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio sólo pueden tener por objeto pactar
la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales, nada más (art.
1715, inc. 2°). El inciso tercero del art. 1715 dispone que “Los esposos del mismo sexo podrán
celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en caso alguno podrán pactar el régimen de
sociedad conyugal”.

En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser muy variado; así, por
ejemplo, se podrá acordar la separación total o parcial de bienes (art. 1720, inc. 1°); estipular que
la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensión periódica (art. 1720, inc. 2°); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(arts. 1406 y 1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles
(art. 1725 N° 4, inc. 2°); la mujer podrá renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721); destinar
valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien con el objeto de que ese bien no ingrese a
la sociedad conyugal sino que sea propio del cónyuge respectivo (art. 1727 N° 2°), etc.

6.2. Estipulaciones prohibidas.

El art. 1717 dice que las capitulaciones matrimoniales “no contendrán estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes” ni serán “en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”. Así, a modo de ejemplo, no
se podrá convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal será administrada por la
mujer; que la mujer no podrá tener un patrimonio reservado; etc. Hay que agregar que el propio
Código prohíbe expresamente algunas estipulaciones, por ejemplo, el artículo 153 señala que “la

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mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes
a que le dan derecho las leyes”, la renuncia a la acciones de separación judicial y de divorcio (arts.
28 y 57 de la Ley de Matrimonio Civil, respectivamente), los pactos sobre sucesión futura (art.
1463); el art. 1721 inciso final establece que “no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga
principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”, no podría
prohibirse que se demandara la declaración de un bien como “bien familiar” (art. 149).

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VII.
LA SOCIEDAD CONYUGAL

A.
CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. CONCEPTO.

Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene del artículo 135 inciso 1º.

2. CARACTERÍSTICAS.

La sociedad conyugal se caracteriza por lo siguiente:

i. Característica esencial es la existencia de un patrimonio o masa común destinada a

contribuir a las necesidades que el matrimonio engendra;

ii. Es el régimen legal supletorio aplicable en caso que los cónyuges no hayan pactado
separación total de bienes o participación en los gananciales antes del matrimonio o en el acto
de su celebración (art. 1718).

iii. Es un régimen de comunidad restringida de gananciales.

iv. Los cónyuges se benefician en iguales partes con los incrementos que experimenten sus
patrimonios durante la vida en común.

v. La sociedad conyugal no es una persona jurídica distinta de los cónyuges

individualmente considerados. Por consiguiente, no se pueden ejecutar actos jurídicos o
contraer obligaciones en su nombre, sino que deben realizarse o contraerse ya sea por el marido
o por la mujer.

vi. La administración (ordinaria) de la sociedad conyugal corresponde al marido, quien es

el jefe de la misma (art. 1749).

vii. Las disposiciones que regulan la sociedad conyugal, por regla general, tienen el carácter
de normas de orden público y, por consiguiente, no pueden ser modificadas por la voluntad de
los cónyuges.

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viii. La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración algún de
los cónyuges. En caso que el matrimonio sea nulo, no se forma la sociedad conyugal, sino que
simplemente existirá una comunidad de bienes que se regirá por las disposiciones del
cuasicontrato de comunidad (salvo en el caso de matrimonio putativo).

ix. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario

es nula (arts. 135 inc. 1º y 1721 inc. final). La sociedad conyugal termina en los casos, señalados
en el art. 1764.

La única excepción a lo anterior (en que la sociedad conyugal comienza con posterioridad) es el
caso de los matrimonios celebrados en el extranjero, los cuales, en conformidad al inciso 3º del
art. 135, se mirarán como separados de bienes a menos que pacten lo contrario al momento de
inscribir el matrimonio en Chile. Ahora bien, esta excepción no aplica respecto de matrimonios
entre personas del mismo sexo casadas en el país extranjero, quienes solo podrán pactar el
régimen de participación en gananciales.

x. La sociedad conyugal existe entre marido y mujer; en cambio, respecto de terceros la

sociedad conyugal no existe, sino que sólo están la persona del marido y la mujer. Lo anterior,
por cuanto la persona del marido se identifica con la de la sociedad conyugal, de manera tal que
constituyen una sola persona. En este sentido, el art. 1750 dispone que el marido es, respecto de
terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
tanto los bienes de éste como los bienes sociales.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Varias

explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a
una persona jurídica.

3.1. La sociedad conyugal es un contrato de sociedad.

Con respecto al contrato de sociedad, se argumenta que la sociedad conyugal tendría tal
carácter en virtud de los siguiente: (i) por su denominación y; (ii) el art. 2056, al referirse a las
sociedades civiles, establece que se prohíben las sociedades de ganancias a título universal,
salvo entre cónyuges, lo que da a entender que la sociedad conyugal es una sociedad
propiamente tal pero excepcional.

Sin embargo, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad. En efecto:

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a. En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia

irrelevante en el contrato de sociedad;

b. En la sociedad conyugal, no hay obligación de hacer aportes, en cambio es sabido que es

elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes;

c. La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de

sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero;

d. En la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten

por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en
proporción a los aportes;

e. La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado lo que sí ocurre en

el contrato de sociedad.

f. la sociedad conyugal no constituye una persona distinta de los cónyuges.

3.2. La sociedad conyugal es una comunidad de bienes.

Una segunda tesis postula que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad que se
forma entre marido y mujer, lo que se funda en lo siguiente: (i) el patrimonio común si bien se
confunde con el del marido, no deja de ser distinto del suyo y del de la mujer, como se
comprueba en la liquidación de la sociedad conyugal; (ii) la ley habla de bienes comunes; (iii) la
mujer tiene la facultad de pedir la separación de bienes y para renunciar a los gananciales, y
sólo se renuncia a lo que se tiene; (iv) por lo demás, el marido y la mujer deben recompensas a
la sociedad, por lo que hay un patrimonio común distinto al de los cónyuges.

No obstante lo anterior, también hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es
una institución muy distinta a la comunidad.

a. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho
sobre los bienes sociales. El artículo 1750 señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de
los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarán un solo patrimonio. El artículo
1752 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes
sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (si bien esta norma no ha sido
modificada debemos entender hecha la referencia al artículo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335
cambió la numeración).

b. Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotación

hecha en el Proyecto de 1853, textualmente decía: "se ha descartado el dominio de la mujer

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sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce".

c. Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente
al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo
repetimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros serán los cónyuges o el
cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la
sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas que establece el
Código Civil, en los artículos 1765 y siguientes.

d. Los bienes que forman la sociedad conyugal están afectos a un fin determinado, no así
los bienes que forman parte de la comunidad.

e. la administración de las comunidades corresponde a todos los comuneros, en cambio la

de la sociedad conyugal corresponde al marido.

f. Ninguno de los cónyuges puede pedir la división de la sociedad conyugal, sino

únicamente en los casos del art. 1764; por el contrario, en la comunidad ningún comunero
puede ser obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317)

Por su parte, la jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que vigente la sociedad
conyugal los cónyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien
social está vendiendo cosa ajena (T. 37, sec. 2ª, p.1). Otro fallo resolvió que "carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos,
sobre derechos que a la mujer le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibírsele la celebración de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los
que sí corresponden al marido, vigente que se halle la señalada sociedad" (T. 82 sec. 1ª, p. 42).

3.3. La sociedad conyugal es una persona jurídica.

Si bien algunos autores así lo han señalado, lo cierto es que no es correcto afirmar que la
sociedad conyugal sea una persona jurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha
dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que
sea ésta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representación de la
sociedad conyugal, se le demanda directamente.

3.4. La sociedad conyugal es una institución sui generis.

En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurídica. Se

trata de una institución sui generis con características propias. Tal vez a lo que más se parece,
como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectación, esto es a un conjunto de bienes
aplicados a un fin determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con

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un activo y un pasivo propios.

B.
DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

En este apartado se estudiará la composición del patrimonio de la sociedad conyugal, el cual,

como todo patrimonio, se encuentra compuesto por un activo y por un pasivo.

1. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para hacer este estudio es
necesario formular un distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo.

El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva, sin derecho a recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo integran
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la liquidación.
Ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los cónyuges compra un automóvil. Ese
bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 5). En cambio, si al
momento del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil, tal bien ingresa a la
sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cónyuge que era dueño (le llamaremos
cónyuge aportante), adquiere un crédito, recompensa, que hará valer cuando se termine la
sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendrá derecho a que se le reembolse el valor
del automóvil, actualizado. De manera que el automóvil en este último ejemplo, ingresó al
haber relativo de la sociedad conyugal.

Es importante agregar que esta terminología -haber absoluto y haber relativo- no la hace la ley,
pero surge del artículo 1725.

1.1. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.

Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 Nº 1, 1725 Nº 2, 1725 Nº 5, 1730
y 1731. El haber absoluto está integrado por los bienes que son propiamente gananciales.

Existen ciertos criterios doctrinarios que sirven para calificar un bien como ganancial:

- Época de adquisición del bien: el principio es que forman parte del haber absoluto de la
sociedad conyugal los bienes que se adquieren a título oneroso durante la vigencia del

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matrimonio, e incluso después del matrimonio, cuando tienen una causa o título
anterior.

- El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio. El principio

es que forman parte del haber absoluto los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, sean muebles o inmuebles.

- Los frutos del trabajo de los cónyuges siempre forman parte del haber absoluto.

Antes de examinar los bienes que forman parte del haber absoluto, preciso es indicar que existe
una presunción legal a favor del haber absoluto en el art. 1739 inciso 1º, el cual dispone lo
siguiente: Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo
de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo
contrario.

(i) Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio (art. 1725 Nº 1).

Cualquiera remuneración que perciba uno de los cónyuges durante el matrimonio, queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que reciba:
honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único importante, es que "se devenguen"
durante el matrimonio. Así, por ejemplo, si al momento de casarse un abogado, tenía una
gestión terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando ya está casado, ese
bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo, porque no se devengó "durante el
matrimonio" sino antes.

Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios que se comienzan a prestar de
solteros y se terminan cuando los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema, distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es divisible o indivisible. Si es
divisible, corresponderá a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la
vigencia de la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte devengada mientras
permanecía soltero. El ejemplo que suele ponerse es el caso de los honorarios de abogados que
se van devengando según sea el progreso del juicio respectivo.

En cambio si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le encomienda a una persona la confección

de una estatua, en ese caso el honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada,
pasando a ser los honorarios propios o sociales según corresponda.

Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725 Nº 1, es el que se refiere a las
donaciones remuneratorias. Según el artículo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias

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"las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos
sean de los que suelen pagarse" (inc. 1º). El artículo 1738 resuelve sobre el destino de esas
donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y
distinguiendo también según tales donaciones den o no den acción en contra de la persona
servida. Si la donación es inmueble y corresponden a servicios que dan acción en contra de la
persona servida, tal donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si
no dan acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae sobre un mueble y
corresponde al pago de servicios que dan acción en contra de la persona servida, la donación
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan acción en contra de la persona
servida, ingresan al haber relativo.

Si bien ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de

cualquiera de los cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso en que esas
remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria separada
de su marido, será ella quien administrará tales recursos, atendido lo dispuesto en el artículo
150. Pero esta circunstancia no le quita a esos bienes el carácter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a la masa de gananciales, a
menos que la mujer los renunciare.

(ii) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art. 1725 Nº 2)

De manera que si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de
la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de uno
de los cónyuges. A primera vista pudiere parecer injusto que no se haga una distinción.
Aparentemente, y de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueño, lo justo
sería que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cónyuge dueño del
bien que las produce. Este principio se rompe aquí. La explicación está en que los ingresos
producidos sea por los bienes propios o sociales están destinados a atender las necesidades de
la familia.

Por otra parte, la solución dada por el Código es justa, si se tiene en cuenta que, según el
artículo 1740 Nº 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge". De modo que la situación es
equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cónyuge,
es razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal.

El artículo 1725 Nº 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distinción. Por ello, ingresarán al
haber absoluto de la sociedad conyugal, tanto los frutos civiles como los naturales. Lo único
importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (con más exactitud la norma

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debió haber dicho "se devenguen durante la sociedad conyugal").

Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día (art. 790, norma que si bien está
ubicada en el usufructo se estima, por la doctrina que es de aplicación general); en cambio los
frutos naturales para saber a quien corresponden habrá que ver si están pendientes o
percibidos. Así viene a resultar que si al momento de casarse una persona es dueña de un bien
raíz y se casó, por ejemplo el día 15 de septiembre, las rentas de arrendamiento provenientes de
la primera quincena no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al
casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento del matrimonio esas manzanas
están todavía en el árbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si,
ya las tenía cosechadas, ingresarán al haber relativo (artículos 645, 781, 1772).

Cabe preguntarse, por qué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos. La respuesta va a
depender según se trate de los frutos producidos por los bienes propios del cónyuge o por un
bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal, lo adquirirá
por el modo de adquirir accesión, de acuerdo a lo que previenen los artículos 646 y 648. En
cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cónyuges, la situación varía, pues
en ese caso no puede hablarse de accesión (en cuya virtud el dueño de un bien se hace dueño
de lo que la cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley -artículo 1725
Nº 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del
cónyuge.

- Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer

Lo que estamos viendo lleva a estudiar el derecho de usufructo del marido sobre los bienes de
su mujer y a determinar cuál es su verdadera naturaleza jurídica.

El Código hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su
mujer, en los artículos 810 y 2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo 64
inciso 4º, el que se mantuvo inalterado en el artículo 132 de la Ley sobre Insolvencia que vino a
reemplazar a la anterior el año 2014.

Pues bien ¿es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer? La respuesta
dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo Barriga Errázuriz; Arturo Alessandri). Se
afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el Código lo llama de esa manera. Ello por
las razones siguientes:

a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer,

estaría enajenando únicamente la nuda propiedad y eso no es así;

b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Código Civil sólo se

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hablaba del usufructo que tenía el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía
referencia a este otro usufructo que sólo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin
duda por inadvertencia del codificador.

- Inembargabilidad del usufructo del marido

El artículo 2466 -ubicado en el título De la prelación de créditos- señala en su inciso 3º: "Sin
embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer....". Se ve una
suerte de contradicción entre esta norma y el artículo 1725 Nº 2, pues la primera dice que es
inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer en tanto que la última señala
que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos
pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han dado varias
soluciones para resolver la contradicción:

Leopoldo URRUTIA, es de opinión que la inembargabilidad de que habla el artículo 2466 es

excepcional, se produciría, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones
matrimoniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los frutos pertenecerían al
marido para hacer frente a las cargas del matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinión,
pues no hay ninguna razón para afirmar que el artículo 2466 establezca la inembargabilidad
sólo en casos excepcionales

Carlos AGUIRRE VARGAS, da otra explicación. Distingue entre el usufructo en sí mismo -que es
inembargable- de los frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a
la sociedad conyugal, que serían embargables de acuerdo a las reglas generales.

José Clemente FABRES tiene una opinión muy parecida a la anterior la que comparte don
Manuel Somarriva. Según él el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar
los frutos, con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender
las cargas de familia. Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código de
Comercio, sustituido después, por el artículo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el
artículo 64 inciso 4º de la Ley de Quiebras (en la actualidad artículo 132 de la Ley N° 20.720
sobre Insolvencia), norma que establece lo siguiente: "La administración que conserva el fallido
de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a
la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia.
El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del
síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, habida consideración a su rango social y a la cuantía de los
bienes bajo intervención".

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(iii) Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso (art. 1725 Nº 5).

De acuerdo a esta disposición, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del
marido, pues en ambos casos, el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo
único que interesa es que el título traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya
celebrado vigente la sociedad conyugal y, además, que el título traslaticio sea oneroso (art. 1736,
1725 Nº 5).

Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho
patrimonio y está sujeto en su administración a las normas contempladas en el artículo 150.

- Casos de los artículos 1728 y 1729

El Código Civil, en los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los casos que
indica, del principio sentado en el artículo 1725 Nº 5.

Artículo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por
él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se
entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una
heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño;
pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán codueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación"

Esta disposición establece en su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título oneroso (ese es el alcance de la expresión "que lo haga comunicable"),
un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien que se adquiere
ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del artículo
1725 Nº 5. Pero agrega en seguida la situación excepcional: "a menos que con él -el terreno que
se adquiere- y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño, pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán dueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación".

Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han
llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de
tipo económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de ambos cónyuges a
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

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Como el artículo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisición es a título oneroso, la
situación excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título
gratuito, situación ésta que se regirá por las reglas generales.

Artículo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas
proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso,
pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".

Se trata en este caso, de que el cónyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de
que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En este
caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño de la cuota primitiva y la
sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya
costado la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a título
gratuito, se extingue la comunidad, y el cónyuge pasa a ser dueño del total (art. 1729 a contrario
sensu en relación con el art. 2312 Nº 1).

Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio; y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

(iv) Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal (art. 1730).

Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo 25. Según
esta disposición los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación
mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, a
menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil.

(v) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social.

El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere
dueño del terreno.

Por ende, si la sociedad es dueña del terreno donde es encontrado el tesoro, a ella pertenece la
mitad del tesoro.

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1.2. Haber relativo de la sociedad conyugal.

El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero
que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a
la disolución de la sociedad.

Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 Nº 3, 1725 Nº 4, 1731, 1738 inc.
2º y 1736 inciso final.

(i) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal.

Así lo dice el artículo 1725 Nº 3. Cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere
significar los dineros que él cónyuge tenía al momento de casarse.

El numerando 3º del artículo 1725, demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo al
establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.

Es importante consignar que con anterioridad a la reforma de la Ley 18.802, la norma tenía una
redacción diferente. Establecía que la sociedad se obligaba a la restitución de igual suma. El
cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la Ley 18.802, se entendía que el monto de
la recompensa era la misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a título gratuito, esto es, la
recompensa no se pagaba reajustada sino por su valor nominal lo que, por cierto, quitaba a la
institución toda importancia. Con la reforma, queda claro que se debe pagar la correspondiente
recompensa, y de acuerdo al artículo 1734, también con el texto dado por la Ley 18.802, tal
recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa al valorismo.

Si se observa la redacción del artículo 1725 Nº 3, se verá que no está dicho que para que los
dineros ingresen al haber relativo, tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin
embargo, es así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto,
sea porque correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725 Nº 1), sea porque correspondan
a réditos, pensiones intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cónyuge
(art. 1725 Nº 2).

(ii) Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge
durante la vigencia de la sociedad conyugal

Respecto de los bienes muebles aportados, al igual que en el número anterior, se entiende por
bien aportado, el que tenía el cónyuge al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes

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muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artículo 1725, que para que ingresen al
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a título gratuito, pero ello está
establecido hoy día -después de la modificación de la Ley 18.802- en el inciso 2º del artículo 1726
y en el inciso 2º del artículo 1732. Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es
mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la
correspondiente recompensa". Y el artículo 1732 inc. 2º, confirma la misma idea: "Si las cosas
donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a
la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa".

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1725 Nº 4, habla de "especies muebles" y no de "bienes
muebles". Lo anterior es importante porque queda perfectamente claro que la cosa mueble
puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" sólo habrían
quedado comprendidos, de acuerdo con el artículo 574, los bienes muebles a que se refiere el
artículo 567, es decir los bienes muebles corporales por naturaleza.

Al establecer el numerando 4º que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente

recompensa, claramente está indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.

La Ley 18.802, modificó la redacción del artículo en lo relativo al pago de la recompensa. En

efecto, antes se decía: "quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron
al tiempo del aporte o de la adquisición". Hoy la norma prescribe: "quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa". El cambio es trascendente, porque la
disposición había sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma suma
de dinero que el bien valía al momento del aporte o de la adquisición. Es decir, regía el
nominalismo. Con la nueva redacción dada al artículo 1725 Nº 4, queda perfectamente resuelto
que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar la "correspondiente
recompensa" y el artículo 1734, dice que las recompensas se pagan en valor actualizado.

Cabe hacer presente que existen dos excepciones al artículo 1725 Nº 3 y 4:

a. El artículo 1725 Nº 4, en su inciso 2º, establece que "podrán los cónyuges eximir de la
comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones
matrimoniales". De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un
número importante de acciones o es dueño de un vehículo, y no quiere que estos bienes
ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos en las
capitulaciones matrimoniales.

b. Asimismo, los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales pueden destinar

determinados valores a comprar bienes que formarán parte de su haber propio, y que por lo
tanto tampoco ingresarán al haber relativo, sino que se mantendrán en el haber propio.

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(iii) Tesoro.

El artículo 1731 establece que "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo
encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la
correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del
terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del terreno".

Para la acabada comprensión de esta situación, hay que relacionar esta norma con los artículos
625 y 626 del Código Civil. El primero, en su inciso 2º, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueño". A su turno el artículo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el
descubridor y el dueño del terreno en que se encontraba oculto. Señala la norma: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento".

"Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o
cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno".

"En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno".

Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor -50%- ingresa al haber relativo,
quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge
descubridor;

b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno -50%- seguirá la siguiente
suerte:

- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cónyuges, la parte del dueño del
terreno ingresará al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge dueño del terreno; y

- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueño del terreno ingresará al
activo absoluto de la sociedad.

El artículo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunció a quien pertenecía la parte del
tesoro que corresponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien social. Sin

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embargo, esta omisión no tiene mayor significación pues resulta obvio que tiene que ingresar al
haber absoluto por aplicación del artículo 626.

(iv) La donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el
servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida.

Así está establecido en el artículo 1738 inciso 2º. "Si la donación remuneratoria es de cosas
muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si
los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la
sociedad".

En este caso, las donaciones remuneratorias, al tratarse de servicios que no dan acción en contra
de la persona servida, se asimilan a los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el
matrimonio, por lo que procede que ingresen al haber relativo, al igual que los bienes de los
números 3 y 4 del art. 1725.

(v) Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad

conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

Así resulta de aplicar el artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final. La primera
parte de dicha norma indica que “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella”. Luego esta norma enumera por vía ejemplar siete casos en los cuales se aplica
este principio, para terminar señalando en el inciso final que “Si los bienes a que se refieren los
números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge
adquirente la correspondiente recompensa”.

Ello en razón de que se entiende que son bienes mubles que fueron aportados a la sociedad
conyugal, por lo que necesariamente forman parte del haber relativo en conformidad a los
números 3 y 4 del artículo 1725.

1.3. Haber propio o personal de cada cónyuge.

La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comunidad restringida

de bienes, conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal. La existencia del
haber propio de cada uno de los cónyuges se justifica, debido a que la sociedad conyugal es un
régimen de comunidad restringido de ganancias.

Cuando un determinado bien forma parte del haber propio del marido, éste lo administra
libremente, sin requerir del consentimiento o la autorización de la mujer para realizar cualquier
acto sobre dicho bien. No sucede lo mismo con los bienes que forman parte del haber propio de

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la mujer. Según veremos más adelante, dichos bienes también caen bajo la administración del
marido, requiriendo eso sí la autorización de la mujer para disponer en estos casos.

Forman parte de este patrimonio propio:

1. Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de casarse;

2. Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título gratuito;
3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de comunidad, en las capitulaciones
matrimoniales (art. 1725 Nº 4, inc. 2º);
4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge;
5. Las recompensas; y
6. Los Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.
7. Donaciones remuneratorias de bienes inmuebles respecto de servicios que no den acción
en contra de la persona servida.
8. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

(i) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio

No está dicho en forma expresa en el Código que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño
al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por
exclusión, ya que no ingresan al activo social.

El legislador no incluyó los bienes raíces en el haber de la sociedad, porque ellos, a diferencia de
los bienes muebles, son más fáciles de identificar, tanto para los cónyuges al momento de
disolverse la sociedad, como para los terceros que contratan con ellos.

En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge
durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante, no ingrese al activo social sino al
haber propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736, que en su primera parte
establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella". En
seguida, la norma coloca diversos ejemplos. Para que estos bienes incrementen el haber propio,
tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, según lo
consigna hoy día -con la modificación de la Ley 18.802- el inciso final: "Si los bienes a que se
refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa"

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- Casos del artículo 1736

1. "No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de
señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".

Este numeral contempla dos situaciones diversas:

Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cónyuges está
poseyendo un bien raíz, pero aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo
que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ese bien, no es social,
sino que propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la
sociedad. Ello es lógico por cuanto, declarada la prescripción por sentencia judicial, los efectos
de la prescripción operan retroactivamente al momento en que se comenzó a poseer.

La segunda, dice relación con la adquisición del bien raíz por transacción. La transacción en
cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título (art. 703,
inc. final). Por ello si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de una transacción
que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien no es social sino propio del cónyuge, pues
la transacción es en ese caso un título declarativo.

2. No pertenecerán a la sociedad conyugal, sino al cónyuge "los bienes que se poseían antes
de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por
otro remedio legal".

Este numerando se refiere al caso en que uno de los cónyuges ha adquirido de soltero un bien
raíz por un título vicioso, esto es susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad
conyugal se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad por
prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este saneamiento opera
retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que
resulta lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.

3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por
nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación".

Se trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier
otro título traslaticio). Posteriormente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de
que se trate, se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud
del efecto propio de la nulidad o resolución. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante
la sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había celebrado el contrato que se
anuló o resolvió.

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Este número se pone también en el caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de
soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza
cuando ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio,
porque, como dice Somarriva, la revocación por ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual
que la nulidad o resolución opera retroactivamente, como se desprende de los artículos 1429 y
1432.

4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal "los bienes litigiosos y de que durante la

sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica".

Se trata en este caso de un inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la
sentencia que resuelve el conflicto en favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se
retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo título sino que
es un simple título declarativo, según lo señala el artículo 703 inc. penúltimo.

5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, "el derecho de usufructo que se consolida con
la propiedad que pertenece al mismo cónyuge…".

El cónyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre un bien raíz. Posteriormente cuando
ya está casado, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. Sin embargo, los frutos de
tal bien pertenecerán al haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del art. 1725 Nº 2.

6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor "lo que se paga (tiene que
tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos
antes del matrimonio. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después".

Se refiere a los créditos que cualquiera de los cónyuges haya constituido antes del matrimonio,
pero que se pagan después del mismo, en cuyo vaso, si son pagados con un inmueble, éste
ingresa al haber propio.

7. "También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre
que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703".

En virtud de este número si una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de

compra de un bien raíz y el contrato definitivo se otorga cuando ya estaba en vigencia la
sociedad conyugal el bien raíz ingresa al haber propio del cónyuge.

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Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es necesario que la promesa conste en
un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artículo 1703.

Dos observaciones finales sobre el art. 1736:

En primer lugar la norma no es taxativa. Así lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por
consiguiente", con que se inicia el inciso 2º. De manera que siempre que se adquiera durante la
sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o título
de la adquisición, cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad.

Segundo, si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la
recompensa respectiva. Así lo dice el inciso penúltimo del artículo 1736.

(ii) Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de
la sociedad conyugal.

Los artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título gratuito por
cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. Dice el artículo
1726: "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o
legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentará el haber social, sino el de cada cónyuge" (inc. 1º). Y el
artículo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título
gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario y no se
atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por
consideración al otro".

Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas, por lo que es válida la
observación de Somarriva en orden a que los dos artículos pudieron constituir una sola y única
norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisiciones gratuitas.

(iii) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones
matrimoniales.

Las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo
de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 4, inciso 1º). Sin embargo, el inciso 2º de este numerando
permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el
patrimonio propio del interesado: "pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquier
parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

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Lo anterior constituye una excepción al principio general de que el haber propio de los
cónyuges sólo esta compuesto por bienes raíces.

(iv) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

El artículo 1727 señala: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el
haber social: 3º "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera
otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber
propio del cónyuge respectivo.

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales -aluvión, por
ejemplo- o debidos a la mano del hombre (edificación, plantación). Ambas situaciones están
comprendidas en el artículo 1727 Nº 3. En el primer caso, nada deberá el cónyuge a la sociedad.
Así lo consigna el artículo 1771 inciso 2º: "Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad".

En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal. Así lo consigna el artículo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas".

(v) Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de su disolución.

Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo
social, pero esta situación genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito o
recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer al momento de que ésta se
disuelva. Las recompensas pueden surgir también por otras razones. Estas recompensas o
créditos, constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cónyuge
mientras está vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cónyuge de que se
trata.

(vi) Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.

El art. 1724 dispone que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una
herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas

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no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes

donados o asignados a título de legítima rigorosa.

Esta norma constituye una excepción al principio general de que el haber propio de los
cónyuges sólo esta compuesto por bienes raíces, y asimismo es una clara excepción al art. 1725
Nº 2.

(vii) Donaciones remuneratorias.

Según se ha visto, ingresan al haber propio las donaciones remuneratorias de bienes inmuebles
que se les hicieren a éstos cuando los servicios se hayan prestado antes de la sociedad conyugal
o bien cuando los servicios se hayan prestado durante la sociedad conyugal pero no den acción
en contra de la persona servida.

(viii) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores.

El artículo 1727 señala que "no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer
el haber social:

1º "El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges";

2º "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio".

Estos dos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al
activo de la sociedad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el artículo 1725
Nº 5. Cierto es que el Nº 2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble,
pero es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de la sociedad conyugal (art.
1725 Nº 4).

Luego esta institución -subrogación- constituye una excepción a la regla contenida en el artículo
1725 Nº 5, de que todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal.

- Clases de subrogación

La subrogación puede ser de dos clases:

1. Subrogación de inmueble a inmueble; y

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2. Subrogación de inmueble a valores

A su turno la subrogación de inmueble a inmueble puede ser de dos tipos:

a) Subrogación por permuta y

b) Subrogación por compra.

Una cosa importante, es que cualquiera que sea la subrogación de que se trate, el bien que se
adquiere es siempre inmueble.

- Subrogación por permuta

Esta situación la establece el artículo 1733 inciso 1º: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero...".

Los requisitos son los que a continuación se indican:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio.

Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo

del nuevo que reemplaza al anterior.

Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges, con la salvedad de que cuando es
un bien de la mujer el que se subroga se requiere que la mujer preste su autorización.

La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber propio un bien raíz puede ser variada:
lo adquirió de soltero; o durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso, pero
subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las
capitulaciones matrimoniales.

2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble.

3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pública de permuta se debe indicar que el nuevo bien que
se adquiere por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma permuta, es
decir, pasará a ocupar la misma situación que tenía el que sale, esto es, integra el haber propio
del cónyuge y no el activo social.

4. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe.

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Este requisito está establecido, en el artículo 1733 inciso 6º: "Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio
de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores
invertidos y conservando éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca".

Ejemplo: El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que
vale $5.000.000. Para saber si hay subrogación, debemos ver lo siguiente:

a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso $2.000.000;

b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: $2.500.000. En la situación
planteada hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad ($2.000.000) no excede a la
mitad del precio de la finca que se recibe ($2.500.000).

Otro caso: El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que
vale $6.000.000. En este caso no hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad
($4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000).

5. Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes de la mujer.

- Subrogación por compra

En este caso los requisitos son los siguientes:

1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio;

2. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble;

3. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar;

4. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del
inmueble que se compra;

5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

Respecto del requisito signado con el Nº 2 el Código trata de la situación en que primero se
vende el bien raíz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el
nuevo bien. Sin embargo, no está considerada la posibilidad de que se obre al revés, vale decir,
que se compre primero (por ejemplo usándose dineros obtenidos en préstamo) y,

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posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo que en doctrina se llama

"subrogación por anticipación" o "subrogación por antelación". Don Manuel Somarriva señala
que en el Derecho Francés se acepta esta clase de subrogación, agregando que en Chile las
opiniones están divididas; él no ve inconvenientes en aceptarla. René Ramos está con la tesis de
don Arturo Alessandri de que no tendría valor, por cuanto siendo la subrogación una
institución excepcional, no puede dársele a sus normas más amplitud que las que literalmente
tienen. Ello, no obstante pensar que sería de mucha utilidad práctica.

En cuanto al requisito Nº 3, de que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo

de subrogar, tal exigencia está contemplada en la parte final del inciso primero del artículo
1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar".

- Subrogación de inmueble a valores

Esta forma de subrogación está contemplada en el artículo 1727 Nº2: "Las cosas compradas con
valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio".

Se destaca la forma verbal "compradas", pues ello está demostrando que no hay, en este caso,
subrogación por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación del aforismo
"donde existe la misma razón debe existir la misma disposición" no habría inconvenientes en
aceptar en este caso la subrogación por permuta. Ramos encuentra discutible tal solución, por el
carácter excepcional que tiene la subrogación que no admite interpretaciones por analogía.

Los requisitos son:

1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a
ello en las capitulaciones matrimoniales o, en una donación por causa de matrimonio;

2. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar;

3. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere;

4. Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ésta preste su autorización.

En cuanto al primer requisito, hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este
destino: en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Respecto de esta última puede ser hecha por un cónyuge al otro o por un tercero al cónyuge.
Don Manuel SOMARRIVA cree que también esa destinación podría hacerse en un legado.

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Sobre el segundo requisito, el artículo 1733 inciso 2º exige una doble declaración:

a) que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores destinados a ese
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación (o en un legado); y

b) que la compra se realiza con el ánimo de subrogar, vale decir de que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del
cónyuge.

- Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien
subrogado y subrogante son diferentes.

Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante es diferentes, pueden presentarse

diversas situaciones:

1. Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad contemplada en el

artículo 1733 inc. 6º. En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal (1725 Nº 5). Sin perjuicio de ello el cónyuge que era dueño del bien propio
tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar
la subrogación comprando otra finca (art. 1733, inc. 6º, parte final).

2. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el
inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una
recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3º, 4º y 5º);

3. Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el
inmueble o valores que se enajenan, caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la
subrogación deberá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733
incisos 3º, 4º y 5º).

1.4. Reglas para determinar cuáles bienes son sociales y cuales son propios de cada
cónyuge.

(i) Presunción legal de dominio.

El artículo 1739 establece que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies,
créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la
sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o
se pruebe lo contrario.

Esta presunción es de gran utilidad por cuanto: (i) protege a los acreedores sociales,

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liberándolos de tener que probar que los bienes que se encuentran en poder de los cónyuges son
bienes sociales, y no bienes propios y; (ii) simplifica la liquidación de la sociedad conyugal.

Según indica el art. 1739, esta presunción es simplemente legal, por lo que tanto los cónyuges
como terceros pueden probar que un determinado bien es propio, para lo cual pueden emplear
cualquier medio de prueba. Sin embargo, la ley no admite como medio probatorio la confesión
de los cónyuges, para evitar que los cónyuges burlen a sus acreedores y legitimarios por la vía
de declarar que los bienes pertenecen a uno u otro esposo, y no a la sociedad conyugal. Al
efecto el inciso 2º del art. 1739 dispone: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser
suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento.

Sin embargo, el inciso 3º de la norma en estudio dispone que “La confesión, no obstante, se
mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

(ii) Presunción legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles.

También con el ánimo de proteger a los acreedores sociales, evitando que salgan bienes del
patrimonio social por la simple declaración de los cónyuges, el inciso 4º del art. 1739 ha
señalado que Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con
cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren
intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante
haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.

Para que se aplique esta presunción es entonces necesario que: (i) el contrato se refiera a bienes
muebles; (ii) que sea a título oneroso y; (iii) que el tercero haya recibido el bien de buena fe. Al
efecto, el inciso 5º del art 1739 dispone que “No se presumirá la buena fe del tercero cuando el
bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.”

(iii) Presunción legal de dominio de bienes adquiridos a título oneroso después de la

disolución de la sociedad conyugal y antes de su liquidación.

El inciso final del art. 1739 dispone que “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso
por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.”

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2. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

2.1. Introducción.

Entre el activo y el pasivo de la sociedad conyugal existe una estrecha e íntima relación. Así
como hay un haber de la sociedad y un haber propio de los cónyuges, así también existe un
pasivo de la comunidad y un pasivo del marido y de la mujer. Al también, y al igual que en el
activo de la sociedad conyugal, en el pasivo también hay que distinguir entre el pasivo real y
pasivo aparente de la sociedad conyugal.

Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando ésta debe pagarla sin derecho
a recompensa. Se trata empleando -otra terminología- que esa deuda es social tanto desde el
punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la contribución a la
deuda. La sociedad paga y soporta el pago.

Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando ésta debe
pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de
que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es
social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá
para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es personal del cónyuge desde el
punto de vista de la contribución a la deuda pues, en definitiva él va a soportar el pago, desde
que la sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente recompensa.

La obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en cambio, el
de la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad conyugal.

Existe una existe una correlación entre los bienes que ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal, y las deudas que componen su pasivo absoluto o real, y por otra parte, entre los
bienes que integran el haber relativo, y las deudas que componen el pasivo relativo o aparente.

- Correlación Haber Absoluto con el Pasivo Absoluto

Salarios y emolumentos de todo género de empleos y Mantención de los cónyuges y otras carga de familia (art.
oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725 1740 Nº 5)
Nº 1)
Frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los o de cada cónyuge (art. 1740 Nº 4), y de las pensiones e
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra
de los cónyuges, y que se devenguen durante el cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la
matrimonio (art. 1725 Nº 2) sociedad (art. 1740 Nº 1), y el mantenimiento de los
cónyuges y otras cargas de familia (art. 1740 Nº 5).

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De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio
adquiera durante el matrimonio a título oneroso (art. por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de
1725 Nº 5) la justicia en subsidio, y que no fueran personales de aquél
o ésta (art. 1740 Nº 2)

- Correlación Haber Relativo con el Pasivo Relativo.

El dinero, las cosas fungibles y las especies muebles Las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la
que cualquiera de los cónyuges aportare al celebración del matrimonio (art. 1740 Nº 3)
matrimonio (art. 1725 Nº 3 y 4)

El dinero, las cosas fungibles y las especies muebles Las deudas personales de cada uno de los cónyuges, entre
que cualquiera de los cónyuges adquiere a título las que se incluyen las deudas hereditarias y testamentarias
gratuito (art. 1725 Nº 3 y 4) (art. 1740 Nº 3), y las que adquiera el marido o la mujer, sin
la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio,
respectivamente (art. 1749 inciso 5º y 6º, y art. 1759 inciso
4º)

Créditos provenientes de indemnizaciones por delitos Deudas de algunos de los cónyuges, provenientes de la
o cuasidelitos en la persona de los cónyuges comisión de delitos o cuasidelitos contra terceros

2.2. Pasivo Absoluto.

Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación
como de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a pagar y a
soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

1. "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad " (art. 1740 Nº 1).

2. "Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer

con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta" (1740 Nº 2, inc. 1º).

3. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges (art. 1740 Nº 2, inc. 2º).

4. "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge" (art. 1740 Nº 4º)

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art. 1740 Nº 5).

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6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones

matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del
marido (art. 1740 inciso final).

(i) Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad.

Este caso lo establece el artículo 1740, Nº 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida en el

artículo 1725 Nº 2, pues si de acuerdo a esa disposición ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge,
es lo lógico que recíprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cónyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, las
rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar, debe soportarla la sociedad
conyugal.

De acuerdo a esta norma, si uno de los cónyuges celebró de soltero, un contrato de mutuo, y los
pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de la
sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere prestado dinero a interés, y los
pagos se los hicieran cuando ya está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artículo 1725 Nº 2.

(ii) Deudas contraídas durante el matrimonio, por el marido o la mujer con autorización
del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de éste o de aquél.

Así lo consigna el artículo 1740 Nº 2.

Como se puede observar, la norma distingue varias situaciones:

a) deuda contraída por el marido;

b) deuda contraída por la mujer con autorización del marido y
c) deuda contraída por la mujer, con autorización judicial.

Hay que agregar:

d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido;

e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.

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a) Deuda contraída por el marido.

Sin duda, será esta la situación normal, desde que el marido es quien administra la sociedad
conyugal.

b) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido.

A Ramos le parece que esta situación, antes de la Ley 18.802, debía relacionarse con el antiguo
artículo 146, pues allí se decía que "la mujer que procede con autorización del marido, obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del marido…". Hoy, después de la
modificación de la Ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada en relación con el artículo 146, que
reglamentaba los efectos que producía el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
marido, pero el artículo 4º de la Ley 18.802 derogó el artículo 146. Ramos cree que al redactarse
la Ley 18.802, no se reparó en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con
autorización del marido", en el numeral 2º del artículo 1740.

c) Deuda contraída por la mujer con autorización judicial.

Esta situación tenemos que vincularla con el artículo 138 inciso 2º, según el cual cuando al
marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede
actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre
el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3º del
artículo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si
el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.

d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido.

Esta situación está tratada en el artículo 1751: "Toda deuda contraída por la mujer con mandato
general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de
la sociedad..." (inc. 1º, primera parte). En esta parte el artículo 1751 es perfectamente
concordante con lo dispuesto en el artículo 1448 según el cual "lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo".

Con la reforma de la Ley 18.802, se salvó una situación que no estaba reglamentada en la ley y
que era el caso en que la mujer mandataria no actuara en representación del marido, sino a
nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido lo dispuesto en el artículo 2151. De
acuerdo a esta disposición cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga respecto

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de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la concordancia entre esta norma y el

artículo 1751, la Ley 18.802, al dar un nuevo texto al artículo 1751, estableció un inciso 2º que
dice: "Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo
2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no integra el pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podrá hacerse efectiva en los bienes sociales.
Dicha deuda, de acuerdo al artículo 137 inciso 1º, sólo podrá hacerse efectiva en el patrimonio
reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artículo 166 ó 167.

e) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y mujer.

Este caso está tratado en el artículo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y
la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no
valdrán contra los bienes propios de la mujer.." lo que significa que deberán cobrarse a la
sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedió en utilidad personal de la
mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relación
con el art. 1750 inciso 2º)

f) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles

destinados al consumo ordinario de la familia.

Así lo establece el artículo 137 inciso 2º. Para que nos encontremos frente a esta situación que es
claramente excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mujer, no obligan los
bienes sociales sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los
artículos 150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1º)- tendrán que concurrir copulativamente los requisitos
que la norma contempla: i) compra al fiado, ii) de bienes muebles; y iii) que esos bienes estén
destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

(iii) Pago de deudas generadas por contratos accesorios.

Esta situación está establecida en el artículo 1740, Nº 2, inciso 2º: "La sociedad, por consiguiente,
es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido".

Pueden presentarse diversas situaciones:

a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad conyugal. En este caso, la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también
soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación ajena. Para que el
marido pueda constituir esta garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene,

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sólo obliga sus bienes propios (art. 1749, inc. 5º). De manera que si la mujer da su autorización,
es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin
derecho a recompensa.

c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligación personal de uno
de los cónyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada
al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que está en el pasivo
relativo de la sociedad conyugal.

(iv) Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge (art. 1740 Nº 4).

La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias. Por ello, parece
atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Código Civil al tratar del derecho
de usufructo. Allí en el artículo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservación y cultivo". Y, en seguida, en el artículo 796 se agrega que
"serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con
que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen...." (inc. 1º); y que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que
se haya establecido" (inc. 2º). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen a las obras o
reparaciones mayores, que en el decir del artículo 798, son las que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Según el art. 797 son de cargo del propietario. Ejemplos. El pago de
contribuciones de bienes raíces, es una carga usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal está
obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una reparación
mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con
derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1746).

Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el que sean de cargo de la sociedad
conyugal las reparaciones usufructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin embargo, nada
más equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artículo
1725 Nº 2, según la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos,
réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges…"

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(v) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art.
1740 Nº 5).

Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725 Nº 1) resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
también de cargo de la sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes.

El artículo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el artículo 230, en cuanto dicha norma
señala que "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...”

En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento comprenden la alimentación,

habitación, vestido, atención de salud, etc. (Alessandri). Son de cargo de la sociedad conyugal
puesto que, según el artículo 224, toca de consumo a los padres "el cuidado personal de sus
hijos".

Respecto a los gastos de educación, comprenden los que demande la enseñanza básica, media,
profesional o universitaria. El artículo 1744 distingue entre expensas ordinarias o
extraordinarias de educación de un descendiente común. Los gastos ordinarios son de cargo de
la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 Nº 5 y 1744). Sólo se
podrían sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales
no fueren suficientes.

Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán pagarse con los bienes propios del
hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de la
sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).

"Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se

hicieren para establecerle y casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de
un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen
estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1º). Agrega la norma que "aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se
entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria".

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En relación con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe señalar que
tienen este carácter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita
satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesión religiosa,
su ingreso a un servicio público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc."
(Alessandri). Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere
de bienes propios (art. 231) y cuando, además, no constare de un modo auténtico que marido,
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1º).

c) Gastos para atender otras cargas de familia.

El artículo 1740 en el inciso 2º de su numeral 5º prescribe que "se mirarán como carga de familia
los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". De manera que, según esta
norma, los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior,
o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad
conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

(vi) Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer
para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740 inciso final).

De acuerdo al artículo 1720 inciso 2º, en las capitulaciones matrimoniales "se podrá estipular
que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167".

En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o periódicamente,
serán de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que serían de cargo del marido (art. 1740, Nº 5º inciso final).

2.3. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal.

Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar pero que le
otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo
integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en definitiva no soporta. O todavía
podría agregarse, que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución a las deudas.

Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges. Así lo dice el artículo
1740 Nº 3º: "La sociedad es obligada al pago: 3º De las deudas personales de cada uno de los

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cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en

ello". Lo destacado demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma la misma
idea el Nº 2 del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es obligada al pago: "de las
deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta, como lo serían…” y el inciso 2º del mismo Nº 2 "con la misma limitación".

El problema consiste en determinar cuáles son las deudas personales de un cónyuge. No hay
una definición exacta pero la ley va indicando casos:

1. Deudas anteriores al matrimonio.

2. Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de

los cónyuges. Ej. Las que se hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno
de los cónyuges (art. 1740 Nº 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137
inc. 2º; 138 inciso 3º y 138 bis inciso 3º.

3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno

de los cónyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748).

4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno

de los cónyuges (art. 1745 inc., final).

- Presunción de deuda social

Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artículo 1778 del Código Civil, se desprende una
presunción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma "El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, según el artículo precedente".

3. LAS RECOMPENSAS

3.1. Concepto.

Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando
créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la
sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges, sea, por último, de un cónyuge en favor del
otro. Así ocurre, por ejemplo, cuando el cónyuge al casarse tiene especies muebles o dineros.
Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un
crédito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando, el cónyuge adquiere durante la
vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra parte, mientras

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subsiste la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges,
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado tiene que
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de créditos o

indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a
fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponde" o, como el mismo dice, "son los créditos que el marido, mujer y
sociedad pueden reclamarse recíprocamente".

3.2. Objetivos de las recompensas.

Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:

1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro;

nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;

2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carácter;

3. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres

patrimonios. La composición de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ahí que
cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por
uno equivalente;

4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sería
fácil a éste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio" (Alessandri).

En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar el enriquecimiento sin causa.

3.3. Clasificación de las recompensas.

Pueden ser de tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal;

2. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyuges; y
3. Recompensas debidas entre cónyuges.

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(i) Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal

Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

1. Porque la sociedad pagó una deuda personal suya (art. 1740 Nº 3);

2. Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó (art. 1733 inc. 3º);

3. Porque durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que

aumentó el valor de la cosa, como por ejemplo, en un sitio propio se construyó una casa. En este
caso, el monto de la recompensa está regulado por el artículo 1746: "Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de
los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas";

4. Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias
(art. 1745);

5. Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común (arts. 1735, 1742, 1747);

6. Porque la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito
suyo (art. 1748);

7. Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (art.1748);

8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);

9. Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título

oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien,
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739 inc. final).

(ii) Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge.

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge, por distintos conceptos:

1. Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la sociedad o que durante ella adquirió

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a título gratuito (art. 1725 Nºs. 3 y 4);

2. Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de uno de los
cónyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero
o se haya pagado una deuda personal del cónyuge. Así lo dice el artículo 1741: "Vendida alguna
cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge
vendedor, salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el
artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior";

3. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a

valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3º, 4º y
5º);

4. Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común o las

necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que
aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744 inc. 1º).

(iii) Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.

Un cónyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa;

o cuando con dolo o culpa, le ha causado perjuicios. Hay varios ejemplos:

1. Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro;

2. Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del
otro;

3. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771).

3.4. Prueba de las recompensas.

El que alega una recompensa deberá probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepción de la
confesión, puesto que el artículo 1739 inciso 2º establece que: "Ni la declaración de uno de los
cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se
estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesión
produce una consecuencia, que indica el inciso 3º de la misma norma: "la confesión, no obstante,
se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se

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ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

3.5. Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.

Artículo 1734: "Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa". "El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede
observar otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder
establecer la reajustabilidad.

3.6. Las recompensas no son de orden público.

Las recompensas no son de orden público. De ello se sigue:

1. Que los cónyuges pueden renunciar a ellas. La renuncia se puede hacer en las
capitulaciones matrimoniales. De no hacerse allí, no se podría, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, hacerla en términos generales, pues ello importaría alterar el régimen
matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una recompensa determinada (Alessandri), y

2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. Así por ejemplo, el artículo
1734, dice que se pagarán en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago,
rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de partición de bienes y de dación en
pago (Fernando Rozas).

C.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

De acuerdo al art. 1749, corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la

administración de los bienes sociales y los de su mujer, sujeto a ciertas limitaciones. Esta es la
llamada administración ordinaria.

Por su parte, la administración extraordinaria tiene lugar cuando se le nombra un curador al

marido, quien entra a administrar los bienes sociales. Este curador puede o no ser la mujer.

De este modo, para estudiar la administración de la sociedad conyugal deben hacerse algunas
distinciones:

1. Administración ordinaria;
2. Administración extraordinaria.

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La administración ordinaria a su vez puede referirse a: a) los bienes sociales o; b) a los bienes
propios de la mujer.

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La administración ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así se establece en el artículo 1749 y se
reitera en los artículos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice: "El marido es el
jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer,
sujeto empero, a ..." (inciso 1º, primera parte). El artículo 1752 agrega: "La mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artículo 145" (la referencia al artículo 145, después de la ley 19.335, debe entenderse hecha al
artículo 138). Y reitera la idea, en relación los bienes propios de la mujer, el artículo 1754 inciso
final: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis"

No obstante que la Ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer,
en el marido.

1.1. Administración de los Bienes Sociales.

El Código trata la administración de los bienes sociales en el artículo 1749, norma que en su
primera parte sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carácter administra esos bienes.

En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por
el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones
matrimoniales". Hay, pues, dos clases de limitaciones: a. Las establecidas por los esposos en
las capitulaciones matrimoniales; y b. Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Código
Civil.

(i) Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones

matrimoniales.

Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo uso del derecho que les
confiere el artículo 1720 inciso 2º estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensión periódica. Estos acuerdos de los esposos no pueden
tener una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la

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administración de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto
adolecería de objeto ilícito atendido lo dispuesto en el artículo 1717 y por ello sería
absolutamente nulo (art. 1682, en relación con el art. 1466 y con el art. 1717).

(ii) Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título XXII del Libro IV.

(a) La autorización de la mujer.

Si bien en la época de dictación del Código la ley no imponía limitaciones al marido (quien
únicamente respondía por su culpa o dolo en conformidad a las reglas generales), actualmente,
y de acuerdo al artículo 1749 el marido necesita de la autorización de la mujer, para realizar una
serie de actos jurídicos que más adelante se analizarán.

En todos esos casos, la mujer debe prestar su autorización al marido, y si no la otorga se siguen
las sanciones que más adelante se dirán.

(b) Características de la autorización de la mujer

De acuerdo al artículo 1749, inciso 7º, esta autorización tiene las siguientes características: i)
Debe ser específica; ii) Es solemne; iii) Se puede prestar personalmente o a través de
mandatario; iv) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la negare sin justo
motivo o estuviere impedida de prestarla; y v) Debe ser previa a la celebración del acto.

i. La autorización debe ser específica.

El artículo 1749, inciso 7º señala en su primera parte: "La autorización de la mujer deberá ser
específica...".

La autorización de la mujer debe ser específica y se entiende por tal la que da la mujer para
celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Pablo Rodríguez
expresa que específica significa que “debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por
consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e
individualizar el acto que se ejecutará”.

Este requisito plantea el problema de cómo conciliar la especificación de la autorización con la

institución de la hipoteca con cláusula de garantía general, que se caracteriza porque se
constituye para garantizar obligaciones de un monto indeterminado. Para algunos autores
(como ramos, Rozas y Rodríguez) únicamente se requiere la autorización de la mujer para
pactar la hipoteca con garantía general. En cambio, otros estiman que la cláusula de garantía
general implicaría violentar el espíritu de la legislación, por lo que el marido no podría pactar
válidamente dicha estipulación sobre bienes raíces sociales.

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ii. La autorización es solemne.

Dice el artículo 1749 inciso 7º que "la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada
por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad…". La solemnidad puede
ser por escrito o por escritura pública según lo sea el acto para el cual se va a dar la
autorización. Así, por ejemplo, si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz,
debe darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa
sobre un bien raíz social o para dar en arriendo un bien raíz social, bastará con que se de por
escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pública.

iii. La autorización puede ser dada personalmente o a través de mandatario.

El inciso 7º del artículo 1749, en su parte final así lo dice: "Podrá prestarse -la autorización- en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso".

Si se otorga el mandato para una autorización de las que deben darse por escritura pública, el
mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorización
que debe darse por escrito, bastará con que el mandato se sujete sólo a esa solemnidad. En todo
caso, el mandato tiene que ser especial. Así lo exige el artículo 1749.

También se entiende dada la autorización cuando la mujer interviene "expresa y directamente

de cualquier modo en el mismo (acto)”. Así lo dice el artículo 1749 inc. 7º. Hemos subrayado la
expresión "de cualquier modo", porque fue agregada por la Ley 18.802 y en esa forma quedó
definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el
acto (como testigo, por ejemplo). Así la mujer podría limitarse a poner su firma al pie de la
escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en
ella.

iv. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia.

El inciso final del artículo 1749 permite la autorización judicial en dos casos: 1.En caso de
negativa de la mujer; y 2. Si la mujer está impedida para otorgarla. No cabe suplir la
autorización en caso de oposición a la donación de bienes sociales.

Dice el artículo 1749 inciso final, primera parte: "La autorización a que se refiere el presente
artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si esta la
negaré sin justo motivo" (redacción de la Ley 19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda
oponerse a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deberá resolver
el conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus razones.

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El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere

mantener el principio que quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se opone
tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estaría haciendo un mal uso de esta
facultad legal, habría un abuso del derecho.

Por su parte, el inciso final del artículo 1749 señala: "Podrá asimismo ser suplida (la
autorización de la mujer) por el juez en caso del algún impedimento de la mujer, como el de
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".

En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De manera que el marido
tendrá que probar que la mujer está impedida, y que de no hacerse la operación se seguirán
perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En
este caso se procede sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.

v. La autorización debe ser previa o coetánea.

Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el
marido pretende celebrar o coetánea o simultánea con su celebración. Lo segundo ocurre
cuando esa autorización resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En
ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realización de un acto ya celebrado. La
autorización de la mujer otorgada con posterioridad, constituiría una ratificación...".

(c) Actos respecto de los cuales la mujer debe dar su autorización al marido.

1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.

Dice el artículo 1749 inciso 3º: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente... los
bienes raíces sociales”.

Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada. Ello es lógico, pues, en

caso contrario, los acreedores sociales no podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su derecho de prenda general.

La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces sociales. Es decir, el marido puede
con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un avión. Este es otro ejemplo de la
tendencia constante del Código de atribuir mayor importancia a los bienes inmuebles que a los
muebles. Puede tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones. Así por
ejemplo se requiere autorización de la mujer para enajenar una concesión minera, porque de

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acuerdo a la Ley Minera (Ley 18.097) y al Código de Minería dichas concesiones son derechos
reales inmuebles (art. 2º de la Ley Minera; art. 2º Código de Minería).

Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces sociales. De consiguiente, la
limitación no opera tratándose de bienes raíces propios de cada cónyuge. Dicho esto sin
perjuicio de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer va a ser necesario cumplir
ciertas exigencias para su enajenación de acuerdo al artículo 1754.

Si bien el artículo 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y no hay tal
mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la autorización deberá darse
para la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la tradición. Así lo señala don
Arturo Alessandri: "La autorización de la mujer se requiere, para el acto jurídico en virtud del
cual se haga la tradición y no para ésta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que,
para que valga la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675). La tradición no es sino
la consecuencia necesaria de él, la forma de hacer el pago de la obligación contraída por el
marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes,
celebrado el contrato, el marido no podría eludir la tradición de la cosa sobre que versa. Es
pues, el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorización de la mujer".

En relación con la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el sentido de que también debe la mujer prestar
su autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz social. Ramos encuentra estos
fallos ajustados a derecho, desde que el artículo 1567 al tratar de la resciliación exige capacidad
de disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer no lo autoriza.

2. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales.

El artículo 1749 en su inciso 3º así lo establece: "el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente bienes raíces sociales...". La limitación, lo mismo que en el caso anterior, incide
exclusivamente en los bienes raíces sociales.

Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorización de la

mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se decreta un usufructo
sobre un bien raíz social como forma de pagar una pensión alimenticia, de acuerdo a la Ley
14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

3. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social.

Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por
cuanto con anterioridad había una gran discusión sobre si era necesario para la validez del
contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorización.

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4. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de gravamen sobre

derechos hereditarios de la mujer.

Dice el artículo 1749 que "el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta" (inc. 3º). Esta limitación fue introducida por la Ley 18.802. En relación con
ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en las actas de las sesiones conjuntas de las
comisiones legislativas se dejó constancia de que la limitación se extendía a todos los derechos
hereditarios de la mujer, aunque no comprendieran inmuebles".

5. Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.

El artículo 1749, señala en su inciso 4º que "No podrá tampoco (el marido), sin dicha
autorización (de la mujer) disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735...".

Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin autorización de su
mujer, salvo la excepción del artículo 1735, el cual dispone que quien administre la sociedad
conyugal podrá hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social.

Nótese que esta limitación si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes
muebles como inmuebles, hay que entenderla referida exclusivamente a los bienes muebles
puesto que si se tratare de inmuebles, la situación ya estaba contemplada en el inciso 3º.

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se

trata de predios urbanos o más de 8 si el predio es rústico.

Esta limitación está contemplada en el artículo 1749 inciso 4º: "ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de
ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido"

La norma se refiere a bienes inmuebles sociales.

La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la
tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble social.

Deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8 años.

La sanción a la falta de la autorización de la mujer, no es la nulidad del contrato de arriendo

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sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inciso 1º).

7. Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros.

Esta limitación la introdujo la ley Nº 18.802, y está contenida en los incisos 5º y 6º del artículo
1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval (debió haber dicho avalista),
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas
por terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inc. 5º); "En los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer" (inc. 6º).

Esta limitación plantea el problema de si el marido puede o no libremente celebrar un acto o

contrato que genere, por el sólo ministerio de la ley, una responsabilidad solidaria o subsidiaria,
como ocurre con la sociedad colectiva mercantil o ciertos endosos de documentos. Al efecto,
ciertos autores, como Ramos, estiman que el marido es libre de poder celebrar tales actos,
puesto que en tales casos no obra directamente la voluntad del marido (que es lo regulado por
la limitación), sino que es la ley la que establece la responsabilidad solidaria. Sin embargo, se
puede indicar que igualmente es el marido quien voluntariamente se somete a una regulación
legal que impone la solidaridad, y que por ende requiere la autorización de la mujer.

(d) Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer.

El artículo 1749 requiere de la autorización de la mujer para que el marido pueda realizar una
serie de actos o contratos. La sanción, cuando se omite tal autorización es, por regla general, la
nulidad relativa, según lo señala el artículo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755, adolecerán de nulidad relativa…".

Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones:

1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que cede la tenencia

de un inmueble social por más de 5 años si es urbano o por más de 8 si es rústico. La sanción es
la inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos señalados. Así lo dice el
artículo 1757, inciso 1º, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesión de la
tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756".

2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La

sanción consiste en que sólo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art.
1749, inc. 5º).

(e) Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas.

El artículo 1757 señala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso de los arriendos

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superiores a los plazos de 5 u 8 años) anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inc. 2º).

"El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal,
o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3º). "En ningún caso se podrá
pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato" (inc.
4º).

(f) Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de
personas.

Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble.
Por ello, al momento de casarse en régimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo
al artículo 1725 Nº 4º, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello,
su administración va a corresponder al marido (art. 1749). Como esta situación puede no
convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como
los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el marido- en los negocios
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo 1749 inciso 2º: "Como
administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150".

Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando, pero no
en calidad de representante legal de su mujer, pues tal representación desapareció con la Ley
18.802, sino en su condición de administrador de la sociedad conyugal. Por eso, esta norma que
introdujo la Ley 18.802, vino a reemplazar al inciso final del artículo 2106 que establecía que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal, representará de la misma manera a la
mujer que siendo socia se casare".

Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la sociedad, ella continúa con

tal administración aunque contraiga matrimonio (Pablo Rodríguez G.). A Ramos esto le parece
absolutamente lógico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no
se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogación que la Ley 18.802 hizo del
Nº 8 del artículo 2163. La administración de la sociedad no es un derecho que le corresponda a
la mujer como socia, pues podría tenerlo sin ser socia (artículo 385 del Código de Comercio).

El artículo 1749 inciso 2º señala que el marido como administrador de la sociedad conyugal
ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. Ramos dice que cuesta imaginarse en qué caso
puede operar el artículo 150, puesto que es requisito para que exista patrimonio reservado el
que la mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su marido que le produzca

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ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la mujer había celebrado la sociedad de

soltera, es decir los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada de
su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un ejemplo de esta situación, una
sociedad de profesionales. Dice que en ese caso, "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado. Después de disuelta la
sociedad conyugal se aplicarán a los derechos sociales las reglas que señala el artículo 150".

(g) Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra un contrato de
sociedad.

Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artículo 1749 inciso 2º.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse

diversas hipótesis:

a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de él, celebre un contrato de

sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido íntegramente por el
artículo 150.

b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. La mujer, por ser
plenamente capaz, puede hacerlo. Debe entenderse que los artículos 349 del Código de
Comercio y 4º inciso 3º de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigían
autorización del marido, han quedado derogados de acuerdo con el artículo 2º de la ley Nº
18.802.

Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (porque sus bienes los administra el
marido) no va a poder cumplir con la obligación de hacer los aportes convenidos, a menos que
el marido consienta. Si así ocurre, Ramos no ve problemas, pero sí lo ve en el caso de que el
marido no acepte. En tal supuesto, le parece, opera el artículo 2101, según el cual "si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria
a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta".

Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de aquellos que
administra el marido, hay que distinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin él". "Si
lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la proporción del valor de ese aporte, el
marido es socio". A Ramos no le parece que sea así. No puede ser socio el marido, porque los
terceros no celebraron con él el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta,
tampoco es del marido, sino de la mujer. No ve, entonces, en qué podría fundarse esta
afirmación de que el marido pasaría a ser socio.

c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artículos 166 ó

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167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando únicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137, inc. 1º). Ramos tampoco ve problemas si la mujer casada celebra el
contrato de sociedad y se obliga a aportar únicamente su trabajo personal. La sociedad es válida
y ella está en condiciones de poder cumplir con su obligación de aportar lo convenido.

(iii) Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración ordinaria de

los bienes sociales y los obliga.

Hay algunas situaciones en que, por excepción, la mujer participa en la administración de

bienes sociales y los obliga.

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inc. 2º)

Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y los está
comprometiendo;

2. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración (porque si
fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración
extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (art. 138 inciso 2º).

La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con autorización judicial
que deberá darse con conocimiento de causa.

3. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido (art. 1751).

La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace
en representación del marido, está obligando únicamente los bienes sociales y del marido (lo
que no hace más que confirmar la regla del artículo 1448). Sólo obligará sus propios bienes si se
probare que el acto cedió en su utilidad personal (art. 1751 inc. 1º).

Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regirá lo dispuesto en el artículo 2151. Así
lo establece el artículo 1751 inciso 2º. Ello significa que sólo obliga sus bienes propios.

4. Caso en que la mujer, obrando conjuntamente con el marido, se constituye en fiadora o

codeudora solidaria, obligando los bienes sociales (art. 1715).

5. La mujer puede disponer de los bienes sociales por causa de muerte (art. 1713). Si en la
liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el
asignatario podrá reclamar en especie; si se adjudica al otro cónyuge, sólo podrá reclamar su
valor.

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6. Según René RAMOS con la modificación que la ley Nº 18.802 introdujo al artículo 1739,
habría otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la administración de los bienes
sociales. La ley 18.802 reemplazó el artículo 1739. Dice el inciso 4º: "Tratándose de bienes
muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a
cubierto de toda reclamación que éstos -los cónyuges- pudieran intentar fundada en que el bien
es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o tradición del bien respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una mujer casada un
refrigerador, un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos bienes son
sociales y por ende la mujer no podía disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son
inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría reivindicarlos. Sin embargo, el Código,
con el claro propósito de proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en
que el bien es social". En el fondo, con esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación"
presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía venderlo.

Para que opere esta situación tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que
indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii) que el tercero esté de buena fe, esto es que
no sepa que el bien es social; iii) que se haya efectuado la tradición del bien; y iv) que no se trate
de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el bien está inscrito a nombre del
marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el tercero tenía la forma de saber que
el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5º). Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre
de la mujer -situación muy corriente en el caso de los automóviles- y la mujer lo vende, el
tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamación del marido.

De manera que si la mujer vende, como propios, un automóvil o acciones de una sociedad
anónima -todos bienes sujetos a régimen de inscripción- tal venta es inoponible a la sociedad y
el marido podría reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del
marido. Si están inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivindicatoria del marido.

(iv) Prerrogativas que corresponden a la mujer.

La ley, con el objeto de paliar las amplias facultades que tiene el marido en cuanto a la
administración de los bienes sociales, ha otorgado a la mujer las medidas de defensa que a
continuación se indican:

1. La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración

fraudulenta, solicitando la separación judicial de bienes.

2. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza de un beneficio de emolumento, en virtud

del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que reciba por

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gananciales.

3. La mujer puede renunciar a los gananciales y, con ello, no responde de ninguna deuda
social.

4. La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que adeude la sociedad y aún
este crédito puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido.

5. La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase para perseguir la

responsabilidad del marido, que le permita pagarse con preferencia a los acreedores no
privilegiados con los bienes sociales y con los del marido.

6. La mujer administra separadamente los bienes que la mujer obtenga en el ejercicio de su

profesión separada del marido (art. 150).

7. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por

todo acto doloso de su administración que constituya delito; puede perseguir la nulidad de los
actos simulados o aparentes que haya concluido para perjudicarla y le corresponde la
indemnización de perjuicios por los delitos o cuasidelitos cometidos durante su administración.

1.2. Administración de los Bienes Propios de la Mujer.

(i) Concepto.

Dentro de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la

administración de los bienes sociales y la administración de los bienes propios de la mujer.

De acuerdo al artículo 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales"
(inc. 1º). En seguida, al reglamentar en el artículo 1754 la enajenación de los bienes propios de la
mujer, se señala que "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artículos 138 y 138 bis". Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la
idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más
facultades que autorizar a su marido en ciertos casos.

(ii) Sanción para el caso que la mujer contraviniere la norma del artículo 1754 inciso final.

Hay controversia respecto de la sanción que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el
inciso final del artículo 1754. Así, para Fernando Rozas, es la nulidad absoluta, "ya que el inciso

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final del artículo 1754 es una disposición prohibitiva. Si la enajenación la hace la mujer a través
de una compraventa, ésta es nula por disponerlo así el artículo 1810, que prohíbe la
compraventa de cosas cuya enajenación esté prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final
del artículo 1754".

Pablo Rodríguez G., sostiene que “para determinar que tipo de nulidad corresponde aplicar en
caso de que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes
propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artículo
1754, en el día de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa” y agrega por una serie de
razones que da que antes de la reforma de la ley 19.335 dicha disposición era indudablemente
una norma prohibitiva, pero con la modificación ha devenido en imperativa y, por ende, la
nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.

La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta "la compraventa de derechos hereditarios

que recaen en un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por
ésta, sin la intervención del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del artículo 1754
del C. Civil prohíbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido y por lo mismo, tratándose de una ley prohibitiva, su
infracción produce la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los
artículos 10, 1466 y 1682 del C. Civil. Esta sanción aparece más conforme con los principios
generales de la clasificación de las leyes, pues el artículo 1754 inciso final, no permite a la mujer
enajenar por sí sola sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto" (Corte de Concepción, sentencia
de 28 de septiembre de 1994, causa rol 14-94). La misma sentencia agregó que "la mujer que
interviene en el contrato nulo por falta de concurrencia de su marido no puede menos que saber
que es casada y por lo mismo está impedida de demandar la nulidad absoluta del negocio que
celebró en estas condiciones".

El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramón Domínguez Benavente y Ramón
Domínguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por varias
razones: a) la regla de la nulidad relativa del artículo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha
norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754,
pero el inciso final del artículo 1754, no establece requisito alguno, "sino una enfática orden: la
mujer no puede celebrar actos de enajenación, gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces.
Sólo puede hacerlo en la hipótesis del artículo 145 (debe entenderse 138, con el cambio de
numeración que introdujo la ley 19.335); b) el artículo 1754 contiene requisitos para aquellos
casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste en contar con la
voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el
negocio sin el consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la
mujer; c) finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757, está establecida en interés de la mujer
y no de su marido, "a diferencia de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo artículo 1684 que
entendía conferida la acción de nulidad relativa, por incapacidad de la mujer casada en

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sociedad conyugal, al marido, a ella y a sus herederos y cesionarios. Pues bien -continúa el
comentario de los profesores Domínguez- si ahora la nulidad relativa del artículo 1757 se
concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes
sin intervención del marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el vicio sería
el titular de la acción...".

(iii) Fundamento de esta administración.

La razón de esta situación no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta, desde la entrada en

vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento según René RAMOS y Pablo
RODRÍGUEZ debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2) y por ello son administrados
por el marido, o en otras palabras la mujer pierde la administración de su bienes propios
porque el marido adquiere un derecho legal de goce respecto de todos esos bienes.

Por ejemplo, si bien la mujer es dueña de un departamento, las rentas del mismo ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese
bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el interés social.

(iv) Discusión acerca de la constitucionalidad de esta normativa.

Por otra parte, se ha sostenido que el art. 1754 inciso final sería inconstitucional. Al efecto,
Claudia Schmidt sostiene que estas normas, al negar a la mujer administrar sus propios bienes
atentan en contra de la igualdad de la ley, base de nuestra institucionalidad en conformidad al
inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental, y garantía constitucional consagrada en el
art. 19 Nº2. Ello, en atención a que esta normativa establecería diferencias arbitrarias, basadas
únicamente en la diferencia de sexo (la cual no tiene incidencia en esta cuestión).
Adicionalmente, la autora indica que esta normativa atenta en contra de una serie de tratados
internacionales que consagran la igualdad entre hombre y mujer, los cual, al haber sido
ratificados por Chile, forman parte de el ordenamiento constitucional en conformidad al art. 5º
de la Constitución.

Una visión diversa tiene Pablo RODRÍGUEZ, quien indica que las limitaciones relativas a la
administración de los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido
voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer el matrimonio y optar por el
régimen de sociedad conyugal, por lo que no son inconstitucionales, al encontrar su fuente en
una convención.

Sin embargo, y como observa René Ramos, esta argumentación no considera que las normas
constitucionales son de orden público, y por ende indisponibles por los particulares, por lo que
poco o nada importa que las limitaciones hayan sido incluso aceptadas expresamente. A lo

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anterior debemos agregar que estas limitaciones se encuentran en la ley, y en conformidad al

inciso segundo del art. 19 Nº 2 de la Constitución la ley no puede imponer diferencias
arbitrarias, como lo sería la prohibición que tiene la mujer de administrar sus propios bienes,
prohibición cuyo fundamento se encontraría sólo en el hecho de que es mujer.

(v) Facultades del marido en esta administración.

Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más limitadas que
respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aquí está administrando bienes ajenos.

Las limitaciones a las facultades del marido en esta administración dicen relación con los
siguientes actos:

1. Aceptación o repudiación de una herencia o legado deferida a la mujer.

La ley 19.585 introdujo un inciso final al artículo 1225, que contiene esta limitación: “El marido
requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en
los dos últimos incisos del artículo 1749”.

La sanción para el caso que el marido omita esta exigencia es indudablemente la nulidad
relativa de esa aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito establecido
en favor de la mujer.

2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer.

Requiere también del consentimiento de ésta en atención a lo dispuesto en el artículo 1411

inciso final: “Las reglas dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones”

3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.

Esta limitación está contemplada en el artículo 1326. Dice el inciso 1º: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que
no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste". Y agrega en el inciso 2º: "Se
exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal
caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".

Si se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito que
dice relación con el estado o calidad de las partes.

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De acuerdo a lo que se acaba de señalar, cuando es el marido quien pide el nombramiento de

partidor en bienes de su mujer debe hacerlo con el consentimiento de ésta. La pregunta que
cabe formular es si ¿la mujer puede por sí sola, solicitar el nombramiento de partidor? A juicio
de Ramos ello es perfectamente posible dado que desde que entró en vigencia de la ley Nº
18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de
designación de partidor es la forma de hacer efectiva la acción de partición.

4. Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer.

De acuerdo al artículo 1322 quienes administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus
pupilos, sin autorización judicial (inc. 1º). El inciso 2º contempla la situación especial de la mujer
casada: "Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los
bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".

Debe tenerse presente que esta limitación rige para "provocar" la partición. Por ello no opera si
la partición se hace de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325, pues en tal caso el
marido no está "provocando" la partición. Tampoco rige la limitación si la partición la pide otro
comunero.

La sanción a la falta de consentimiento de la mujer es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final en
relación con el art. 1348).

La mujer según Ramos puede pedir por sí sola la partición de los bienes en que tenga interés.
Llega a esta conclusión en atención a las razones dadas para el nombramiento de partidor.

5. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.

Esta limitación está contenida en el artículo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento
de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilidad de
manifestar su voluntad".

Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relación con lo que se dice en el
artículo anterior, que está referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, está claro que estos
"otros bienes" son muebles.

El artículo 1755, se refiere a dos situaciones diferentes: a) enajenación de bienes muebles que el
marido esté obligado a restituir en especie; y b) enajenación de bienes muebles que el marido

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pueda estar obligado a restituir en especie.

a) El marido está obligado a restituir en especie, los bienes muebles de la mujer que fueron
excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artículo 1725 Nº 4 inciso 2º, que previene
que los cónyuges pueden excluir de la sociedad cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales..

b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la
mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que
el marido se los restituya en especie o en valor a elección de la mujer. Tal estipulación en las
capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lícita, de acuerdo al artículo 1717.

Si la mujer no prestare su consentimiento para la enajenación de estos bienes, tal enajenación

adolecería de nulidad relativa, según lo establece el artículo 1757. Y podría ser alegada por la
mujer, sus herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposición contempla.

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8 años

según se trate de predios urbanos o rústicos.

Esta situación está tratada en el artículo 1756: "Sin autorización de la mujer, el marido no podrá
dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni los
urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido".

Un buen ejemplo de acto que ceda la tenencia es el contrato de comodato.

El inciso 2º del artículo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7º y
8º del artículo 1749". La referencia al inciso 7º significa que la autorización de la mujer debe ser
específica, y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de
cualquier modo, en el contrato. Quiere decir también, que la mujer puede dar su autorización
personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Y la
referencia al inciso 8º implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para
prestar su autorización, opera la autorización judicial subsidiaria. Algunos critican esto en
orden a que no resulta lógica la autorización supletoria de la justicia en el caso de negativa de la
mujer desde que, después de todo, se trata de bienes raíces de ella. Ramos no comparte tal
crítica pues es cierto que se trata de bienes raíces de la mujer, pero de no arrendarse, el perjuicio
es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2).

La sanción al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos

de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, en lo que excedan de los 5 u 8 años.
Así lo dice el artículo 1757, inciso 1º, parte final. El inciso 2º agrega que la acción de

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inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios.

7. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer.

Esta situación está tratada en el artículo 1754: "No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces
de la mujer, sino con su voluntad" (inc. 1º).

El inciso 2º del artículo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deberá ser específica y
otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública".

No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi es copia de la del artículo 1749 ya
estudiada. Deberá sí tenerse presente que, en este caso, el mandato deberá constar siempre por
escritura pública.

El inciso 3º del artículo 1754 establece que: "Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la
mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad". Se destaca
"imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone, no cabe la autorización judicial
supletoria, porque la disposición no la contempla. Y es lógico porque después de todo, se trata
de un bien de la mujer.

El marido es quien realiza la enajenación. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer,

quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condición de administrador de los
bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento en los términos que señala el
artículo 1754.

De acuerdo a lo que se acaba de decir, deberá dejarse claramente establecido que el marido
comparece como administrador de los bienes de su mujer. Sería erróneo expresar que concurre
en representación legal de su mujer, porque esa representación cesó con la ley Nº 18.802, ya que
siendo la mujer plenamente capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley modificó
el artículo 43 eliminando al marido como representante legal de su mujer.

Sanción a la falta de autorización de la mujer. La enajenación o gravamen de los bienes raíces

propios de la mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. Así lo establece el
artículo 1757, disposición que agrega que la acción de nulidad compete a la mujer, sus
herederos o cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contará desde la disolución de la
sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; y que, en
ningún caso, se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.

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(vi) Casos en que la mujer durante la sociedad conyugal puede celebrar actos sobre sus
bienes propios administrados por el marido.

Dice el art. 1754 inciso final: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. De este modo, dos son las situaciones que habilitan a la
mujer para enajenar o gravar bienes propios:

a. Caso del art. 138: Caso del marido aquejado por un impedimento que no sea de larga o
indefinida duración. Si el marido está impedido para dar la autorización (impedimento que no
sea de larga o indefinida duración, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la
administración extraordinaria) la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará con
conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.

En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que
si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2º y 3º).

b. Caso del art. 138 bis: Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido se
oponga a la enajenación de un bien propio de la mujer. El art. 138 bis dice que "Si el marido se
negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio
de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será
citado el marido" (la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia dio a esta norma este texto). De
manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raíz propio, y el marido se opone,
puede recurrir a la justicia, para que ésta lo autorice.

Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "sólo obligará sus bienes
propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 o 167,
mas no obligará el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2º).

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

2.1. Concepto.

El artículo 138, en su inciso 1º señala que "si por impedimento de larga o indefinida duración,
como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la
administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4º del Título De la Sociedad
conyugal". Y el párrafo 4º del Título de la Sociedad Conyugal, trata "De la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces, que la administración

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extraordinaria de la sociedad conyugal es la que procede en los casos en que por incapacidad o
larga ausencia del marido éste no puede ejercerla.

Está tratada, en el párrafo 4º del Título XXII del Libro IV, artículos 1758 y siguientes del Código.
La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por
larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del
marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad
conyugal"

"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá
el curador la administración de la sociedad conyugal".

La administración extraordinaria ha sido definida como "la que ejerce la mujer como curadora
del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso"
(Arturo Alessandri).

Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus
bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administración extraordinaria.

Finalmente se hace presente que ciertos autores, como Pablo Rodríguez, estima que la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal también tiene lugar cuando el marido es
declarado en quiebra o el concurso, pues en tal caso el síndico pasa a administrar la sociedad
conyugal.

2.2. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria.

Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido lo que puede ocurrir por alguna de las
siguientes razones:

1. Por ser menor de 18 años;

2. Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez

(previo a ello tendrá que existir la resolución judicial que declare la interdicción); y

3. Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.

2.3. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial que la confiera.

Cumplidos los requisitos recién señalados, y discernida la curatela, (el discernimiento supone
que se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador

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asume la administración extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.

2.4. Casos en que la administración extraordinaria le corresponde a la mujer.

Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede darse
respecto del marido:

1. Demente (artículos 462 Nº 1, 463 y 1758)

2. Sordomudo (art. 470 en relación con artículos 462 Nº 1, 463 y 1758);

3. Ausente (artículo 475, en relación con artículos 83, 462 Nº 1, 463 y 1758).

Hasta el año 2022 el art. 463 aludía al hecho de que la mujer no se le defiriese la curaduría del
marido a causa de minoría de edad; y la doctrina entendía que la mujer mayor de edad podía ser
curadora del marido menor de edad. Dicha norma fue derogada por la Ley 21.515, en cuanto
prohibió el matrimonio de menores de edad.

2.5. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.

La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado curador

del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:

1. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su

marido (art. 1758 inciso 2º);

2. Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge
puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).

2.6. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria.

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal, ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al marido. La ley ha
supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que será este tercero, como administrador
de la sociedad conyugal, el que administrará incluso los bienes propios de la mujer. Por ello, el
artículo 1762, la faculta para pedir en este caso, la separación judicial de bienes.

2.7. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

Para estudiar las facultades con que se realiza la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir si la administración la tiene un tercero; o la tiene la mujer.

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(i) Administración extraordinaria por un tercero.

Cuando la administración extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador

que está administrando bienes ajenos y por ello, no la ejerce de acuerdo con este párrafo 4º del
título XXII del Código Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores,
establecidas en el título XXI del Libro I, artículos 390 al 427, y en los artículos 487 al 490 en el
caso del marido ausente.

(ii) Administración extraordinaria hecha por la mujer.

Cuando la administración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por
ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curaduría de bienes, sino las especiales
contempladas en el Libro IV, título XXII, párrafo 4º, artículos 1759, 1760 y 1761. De acuerdo a
estas reglas es necesario hacer una nueva distinción: 1. Administración de los bienes sociales; y
2. Administración de los bienes propios del marido.

(a) Administración de los bienes sociales.

La regla está contenida en el inciso 1º del artículo 1759: "La mujer que tenga la administración
de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido".

Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración, son las siguientes:

1. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces

sociales, requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2º).

2. Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, requiere de
autorización judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3º). Nótese que la
limitación se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto
los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo, de la autorización, para hacer
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3º, parte final,
en relación con el artículo 1735).

3. Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución
respecto de terceros, requiere también de autorización judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6º).

4. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de cinco u
ocho años según se trate de predios urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de
autorización judicial, previa información de utilidad (art. 1761).

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Sanción para el caso que la mujer realice algunos de los actos recién señalados, prescindiendo de la
autorización judicial. En los casos 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la
acción al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad
desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la nulidad en
ningún caso pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (art. 1759 inciso 4º y 5º).

En el caso 3, la sanción es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros, sólo
obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. No
obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6º).

Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesión de la tenencia de un

bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción es la
inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos más allá de los plazos indicados (art.
1761 inciso 1º, parte final).

Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal. El artículo 1760 señala que "todos
los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo
precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se
hicieron en negocio personal de la mujer".

(b) Administración de los bienes propios del marido.

Respecto de la administración de los bienes propios del marido, la mujer los administrará de
acuerdo a las reglas dadas para las curadurías. Así lo establece el artículo 1759 inciso final.

La mujer debe rendir cuentas de su administración. La mujer como administradora de la sociedad

conyugal, debe rendir cuentas de su administración desde que está actuando en su carácter de
curadora del marido o de los bienes de aquél. Por ello y de acuerdo al artículo 415 debe, igual
que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.

2.8. Término de la administración extraordinaria.

De acuerdo al artículo 1763: "cesando la causa de la administración extraordinaria de que

hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo
decreto judicial".

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D.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el artículo 1764. Las
causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:

1. Por la muerte natural de uno de los cónyuges;

2. Por el decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido;
3. Por la sentencia de separación judicial.
4. Por la sentencia de separación de bienes;
5. Por la declaración de nulidad del matrimonio;
6. Por la sentencia que declara el divorcio.
7. Por el pacto de participación en los gananciales; y
8. Por el pacto de separación total de bienes.

1. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.

Estas causales se pueden clasificar en dos grupos:

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de consecuencia, por haberse
extinguido el matrimonio. Así acontece con las causales 1, 5 y 6; y,

b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal, se extingue por vía principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio (causales 2, 3, 4, 7 y 8).

La distinción es importante, porque cuando se extingue por vía principal, los cónyuges
continúan casados en régimen de separación total de bienes.

2. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS CAUSALES.

2.1. Muerte natural de uno de los cónyuges.

La muerte natural de uno de los cónyuges, constituye la forma normal de disolver el

matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.

Cuando el art. 1764 Nº 1 dice que la sociedad conyugal termina por “la disolución del
matrimonio” hay que entender que se está refiriendo a la muerte natural, pues la muerte
presunta está en el numeral 2º y la nulidad está en el numeral 4º. Hoy con la ley 19.947 puede

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decirse que también en el número 1 se incluye el divorcio.

2.2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido.

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero, se puede solicitar
judicialmente la muerte presunta. Hay que distinguir tres etapas en relación con la suerte que
siguen los bienes:

a) Etapa del simple desaparecimiento, mera ausencia (5 años contados desde la fecha de las
últimas noticias o 6 meses en los casos de los números 6, 7 y 8 del artículo 81);

b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido; y

c) Etapa del decreto de posesión definitiva.

La sociedad conyugal se disuelve normalmente, con el decreto que concede la posesión

provisoria de los bienes del desaparecido. Así lo dice el artículo 84, en su primera parte: "En
virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido...". Hemos
dicho que esta es la situación normal y ello, porque, por excepción, en algunos casos no se
concede la posesión provisoria sino directamente la posesión definitiva.

El matrimonio termina por la muerte presunta en los casos del art. 43 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil.

2.3. Sentencia de separación judicial.

Esta causal está contemplada en el artículo 1764 Nº 3, en el texto dado por la ley 19.947, y en el
artículo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil: “Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges…”.

El artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “la reanudación de la vida en común,
luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el
artículo 1723 del Código Civil”.

El artículo 178 del Código Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa que “A la separación
judicial se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165”. La referencia al artículo 165 significa
que la separación es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni

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por resolución judicial.

2.4. Sentencia de separación total de bienes.

Esta causal también está contemplada en el artículo 1764 Nº 3. Por su parte el artículo 158
establece que "Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y
al pago de las recompensas...".

En conformidad al artículo 165 “la separación efectuada en virtud de decreto judicial o por
disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni
por resolución judicial”.

2.5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.

Está establecida en el artículo 1764 Nº 4. Esta situación se va a producir únicamente cuando el

matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio simplemente nulo-
las partes en virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al
matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco
sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.

2.6. Sentencia de divorcio.

La sentencia firme de divorcio al poner término al matrimonio (art. 42 Nº 4 de la Ley de

Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de disolución de la sociedad conyugal.

2.7. Pacto de participación en los gananciales, celebrado en conformidad al Título XXII-A

del Libro Cuarto.

Esta causal fue introducida por la ley 19.335.

En conformidad al artículo 1792-l inc. 2º, los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de participación en los
gananciales.

Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo único del pacto del artículo 1723, era la substitución
del régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Hoy, sirve también para
reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales. Y no
hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece y que veremos en el número siguiente.

En la misma escritura en que se pacte la participación en los gananciales, los cónyuges pueden

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proceder a liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lícitos (art. 1723 inc. 3º).

2.8. Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al artículo 1723.

Esta causal de disolución está contemplada en el artículo 1764 Nº 5, y será estudiada en detalle
más adelante.

3. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Disuelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: (i) Se genera entre los
cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado
de indivisión; (ii) Termina la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
(iii) Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; (iv) Cesa el derecho de goce que
la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges; (v) Deberá procederse a la liquidación de la
sociedad conyugal; y (vi) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.

3.1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido.

La sociedad conyugal no constituye una comunidad, entre otras razones, porque la comunidad
se viene a producir al momento de su disolución. Y en efecto así es, extinguida la sociedad
conyugal, se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a
título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se
contienen todos los bienes que eran sociales incluyendo los bienes reservados, los frutos de las
cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido
con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contraídas por la
mujer en su patrimonio reservado. Sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo
y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7º).

3.2. Término de la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.

Disuelta la sociedad conyugal, cesan las facultades de administración que la ley confiere al
marido o a su curador en caso de administración extraordinaria, atendido que se genera una
comunidad y los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo
a lo establecido en los artículos 2305 y 2081.

De este modo, el marido no podrá enajenar bienes muebles de la sociedad 8respecto de los
cuales no requería autorización) y si lo hiciera por si solo no venderá sino su cuota en dicho
bien, quedando a salvo el derecho de la mujer o de sus herederos para revindicar la cuota de

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ellos que no ha sido vendida. De aquí el adagio tan conocido que “el marido vive como dueño y
muere como socio”.

3.3. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social.

Disuelta la sociedad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo social.

El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la
disolución. De consiguiente, los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen al que lo adquirió.

No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que media entre la disolución y la

liquidación de la sociedad conyugal, la ley presume -presunción simplemente legal- que el bien
fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente deberá la correspondiente
recompensa a la sociedad. Esta situación fue establecida por la Ley 18.802, que agregó dos
incisos finales al artículo 1739 que dicen lo siguiente: "Se presume que todo bien adquirido a
título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes
de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6º). "El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7º).

En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de la disolución y lo integran las deudas
que a ese momento eran sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas que un cónyuge contraiga
posteriormente son personales suyas y sólo podrán perseguirse en los derechos que le
corresponden en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo, se embargaren
bienes comunes, el otro cónyuge (o sus herederos) podrá plantear la correspondiente tercería de
dominio, para que se restringa el embargo a la cuota que corresponda (R.D.J., T. 23, Sec. 1ª, p.
517).

3.4. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes propios de cada
cónyuge.

Vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto, los frutos de los bienes propios de
cada cónyuge (artículo 1725 Nº 2). Sin embargo, ello cambia con la disolución. En efecto, en
cuanto a los frutos naturales, el artículo 1772 dispone lo siguiente: "Los frutos pendientes al
tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies" (inc. 1º). Esta disposición sigue el mismo criterio adoptado
en el usufructo, artículo 781. La norma del artículo 1772, sólo es aplicable a los frutos naturales.

Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artículo 790, que si bien está establecida en

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el usufructo es de aplicación general: "Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por
día". Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raíz propio de uno de los cónyuges, se reparte de la forma siguiente: la correspondiente
a los primeros quince días, ingresa la masa común; la proveniente de los últimos 15 días,
incrementa el haber del cónyuge dueño.

3.5. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación. La ley no obliga a la
inmediata liquidación; se puede permanecer en la indivisión todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la partición en cualquier tiempo, de
acuerdo al artículo 1317. Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible,
con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial. Recuérdese que hoy día, con la
modificación de la Ley 18.802, se presume -artículo 1739 inciso 6º- que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes de la liquidación, han sido
adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.

a. Concepto de liquidación

Somarriva dice que la liquidación de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los
cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal".

De conformidad al art. 1776, “la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas
para la partición de los bienes hereditarios”.

b. Operaciones que comprende la liquidación.

La liquidación comprende las siguientes operaciones: (1) Facción de inventario de los bienes; (2)
Tasación de los bienes; (3) Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes propios de
cada cónyuge; (4) Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los
cónyuges; (5) Partición de los gananciales; y (6) División del pasivo.

1. Facción de inventario de los bienes.

(i) Facción de inventario.

El artículo 1765 señala que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección

de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte".

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La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la
liquidación. Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o
de sus herederos y de los terceros.

(ii) Plazo para practicar el inventario.

El artículo 1765, no fija un plazo para proceder a la confección del inventario. Sin embargo, la
expresión "se procederá inmediatamente a la confección de un inventario", está demostrando
que la intención del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.

(iii) Bienes que deben inventariarse.

El artículo 1765 establece que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufructuaba
o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que deben inventariarse los bienes
sociales, los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los
bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales), y todos
los bienes que a la disolución de la sociedad se encontrare en poder del marido o de la mujer, ya
que de acuerdo al artículo 1739 inciso 1º se presumen sociales. Además, el inventario debe
comprender las deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo
que haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la mujer
administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero sí los frutos de esos bienes que siguen la
misma suerte que los bienes reservados (arts. 166 Nº 3 y 167, en relación con el 150).

(iv) Forma de practicar el inventario.

El artículo 1765, señala que el inventario debe hacerse “en el término y forma prescritos para la
sucesión por causa de muerte". En otras palabras, se está remitiendo al artículo 1253 que, a su
turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir a los artículos
382 y siguientes. Dice el artículo 382: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y
muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador". El artículo 384 agrega que "Debe comprender el inventario aún
las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las
otras". El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. Así lo
consigna el artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario
aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).

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(v) Clases de inventario.

El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es
aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las
solemnidades previstas en la ley. Así lo establece el artículo 858 del Código de Procedimiento
Civil. El inventario que no reúna estos requisitos será simple o privado.

(vi) Obligación de hacer inventario solemne.

Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes. Así lo
establece el artículo 1766 inciso 2º. En los demás casos bastará el inventario privado a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765 en relación con el art. 1284).

(vii) Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, sólo se hace privado.

La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder de los
perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta
situación. Así está establecido en el artículo 1766. Son responsables de esta omisión, todos los
partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces, que son los únicos que
pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios.

Es importante destacar que la omisión del inventario solemne no invalida la liquidación de la

sociedad conyugal. Así ha sido fallado reiteradamente.

(viii) Conveniencia de practicar inventario solemne.

Si bien sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los demás casos no da
lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso 1º del artículo 1766 señala que "El inventario y
tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrá valor en juicio, sino contra el
cónyuge, los herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De
manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado
(Ramos dice que existe variada y reciente jurisprudencia, que han desechado tercerías de
dominio interpuestas por la mujer, cuando la tercería se funda en adjudicaciones hechas en una
liquidación practicada sin inventario solemne).

Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el inciso 1º del
artículo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de
su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones
u otros documentos auténticos. Así pues, para ella es fundamental contar con un inventario

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solemne.

(ix) Distracción u ocultación dolosa de un bien social.

El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren
algún bien de la sociedad, haciéndolos perder su porción en la misma cosa y obligándolos a
restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquél de los cónyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la
misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada".

Ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de Chile. La sanción sería que dicho cónyuge
pierde su derecho a las acciones y está obligado a restituirlas dobladas, lo que significa que debe
restituir las acciones en sí más el valor de las 100 acciones.

“Ocultar” implica esconder la cosa y “distraer” apropiársela y disponer de ella.

Alessandri estima que la acción que tiene el cónyuge inocente en el caso del art. 1768 prescribe
de acuerdo al artículo 2515, por constituir esa disposición la regla general. En cambio,
Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilícito debe aplicarse el plazo de prescripción de
4 años contemplado en el artículo 2332. A Ramos le parece más jurídica esta última posición.

2. Tasación de bienes.

El artículo 1765 establece que "disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección

de un inventario y tasación de todos los bienes...". De manera que no basta con que se
inventaríen los bienes sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.

Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados, por
lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propósito del inventario. El artículo 1766 se
remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa de muerte; es decir al artículo 1335.
Según esta norma la tasación deberá realizarse por peritos, “salvo que los coasignatarios hayan
legítima y unánimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley".

De manera que para hacer la tasación en forma privada se requiere, según este artículo, que
todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, ha
venido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335, al establecer en el artículo 657
que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria" (inc. 1º). "Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se
fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aún cuando haya entre aquéllas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por

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las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con
admisión de postores extraños" (inc. 2º).

Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no se requiere de

tasación solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes
casos:

a. Si sólo se trata de liquidar bienes muebles;

b. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación, en que
adjudican bienes raíces se señale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo
fiscal, insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones); y

c. Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.

La fuerza probatoria del inventario y tasación simples, no es la misma que la del inventario y
tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que "el inventario y tasación, que se hubieren
hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos
o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". El Código de
Procedimiento Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la
tasación solemne y si debiendo hacerse tasación solemne se hiciere simple, la sanción es la
misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables responderán
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situación en el menor tiempo
(art. 1766).

3. Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios, y pago de los
precios, saldos y recompensas.

Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada cónyuge que usufructuaba la sociedad
conyugal. Se debe formar también un cuerpo común de frutos que incluya los frutos
provenientes de los bienes recién indicados y también los frutos de los bienes que la mujer
administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167.

Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al acervo líquido
partible:

(i) Acumular imaginariamente (en valor) al haber social todo aquello de que los cónyuges
sean respectivamente deudores de la sociedad, por vía de recompensa o indemnización.

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(ii) Cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a deducir del acervo bruto las especies o
cuerpos ciertos que sean de su propiedad y los precios, saldos y recompensas que constituyan el
resto de su haber.

a. Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan a cada cónyuge (art. 1770).

- Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto, sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.

- El retiro se efectúa a título de dueño. Es un simple retiro material. No hay adjudicación

porque ésta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes
que han pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los retira.

- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran, aprovechando al cónyuge los

aumentos naturales que la cosa ha experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cónyuge, que se rige por el artículo 1746) y
sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo
caso deberá éste resarcirlos (art. 1771).

- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y
también los frutos percibidos desde el momento de la disolución (art. 1772 inciso 1º).

- La ley no fija un plazo para la restitución. El artículo 1770, inciso 2º, primera parte, sólo
expresa que "La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como
fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo".

b. Retiro de los precios, saldos y recompensas que corresponden a cada cónyuge (art. 1770).

Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la
sociedad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cónyuge y la sociedad
que será necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidación no se va a saber si el cónyuge
respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es deudor. Por la
misma razón, mientras no se practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrían
embargar el crédito que este tiene contra la sociedad. Tampoco podría, el cónyuge exigir el pago
de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.

En definitiva, si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la
respectiva deducción. Si resulta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad
conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente -vale decir en valor- de
acuerdo al artículo 1769.

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Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:

- Las hace efectiva, pagándose directamente con bienes sociales, respetándose el siguiente
orden: dinero y bienes muebles y, a falta de éstos, bienes inmuebles. Así lo dice el artículo 1773:
"y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el
dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".

- Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores-comuneros, no a título de

propietarios, como ocurría en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicación (ya que el pago se ejecuta con bienes que pertenecen en condominio a ambos
cónyuges). Y esto es importante para varios efectos: a) porque la nulidad o rescisión de la
partición acarrea la nulidad de estas adjudicaciones; b) porque como toda adjudicación, ésta es
declarativa, no traslaticia de dominio.

- Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y
avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor (art. 1770 inc. 2º).

- Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos beneficios especiales: a) Le

permite hacer estas deducciones antes que el marido (art. 1773 inc. 1º); b) Si los bienes sociales
fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito sobre los bienes propios del marido,
elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art 1773 inc. 2º). En este caso,
no hay adjudicación sino una dación en pago (título traslaticio); y c) La mujer es respecto de su
marido una acreedora que goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 Nº 3).

4. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y

cónyuges.

Puede suceder que la sociedad adeude recompensa a alguno de los cónyuges o éstos a la
sociedad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el cónyuge y la sociedad,
que será necesario liquidar. Mientras no se haga esta liquidación, no se va a saber si el cónyuge
respectivo tiene un crédito que hacer efectivo en la partición o, a la inversa, si es deudor. Por la
misma razón, mientras no se practique esta operación, los acreedores de un cónyuge no podrían
embargar el crédito que éste tiene contra la sociedad. Tampoco podría exigir el cónyuge el pago
de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.

En definitiva, si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la
respectiva deducción en los términos estudiados (arts. 1770 a 1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que é debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.

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Deducción del pasivo social. Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo social. Se
"podrá" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes,
pudiendo si así lo desean, prescindir del pasivo y repartir sólo el activo. El artículo 1774 señala
que "establecidas las antedichas deducciones -y entre estas no está el pasivo- el residuo se
dividirá por mitad entre los cónyuges". Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo,
los acreedores sociales podrán de todas formas hacer efectivos sus créditos en la forma
dispuesta en los artículos 1777 a 1779.

Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose qué

deudas soportará cada cónyuge.

5. Reparto de los gananciales.

Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad entre los
cónyuges. Así lo establece el artículo 1774.

Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los gananciales. Ello
ocurre en los casos siguientes:

1. Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad, caso

en que el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).

2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se

repartan en otra proporción o si la mujer y el marido han convenido de consuno una
distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal. En estos
dos supuestos la pregunta es si el art. 1774 es o no de orden público.

3. Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer

renunció a su cuota en los gananciales, la porción del que renuncia acrece a la porción del
marido (art. 1785).

6. División del pasivo social.

Esta materia está tratada en los artículos 1777, 1778 y 1779. Es necesario distinguir entre: a) la
obligación a las deudas y b) la contribución a las deudas.

a) Obligación a las deudas.

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la
sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la totalidad de la obligación sin

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que importe que haya o no recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artículo 1778, en su
primera parte, así lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad...". Esta situación no cambia por la disolución de la sociedad, de tal suerte que el
tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.

La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo
que recibió a título de gananciales. El artículo 1777 inciso 1º dice que "La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".
De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el
beneficio de emolumento y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el
monto de lo que recibió a título de gananciales.

b) Contribución a las deudas.

El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué medida va a soportar

cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el artículo 1778: "El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De manera que ambos cónyuges soportan
el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo (art. 1778).

Sin embargo, hay tres excepciones importantes, en que los cónyuges no contribuyen al pago de
una deuda en partes iguales:
1. Beneficio de emolumento.
2. Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente.
3. Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.

(1) Primera Excepción: Beneficio de emolumento

(1.1) Concepto.

Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación
y su contribución a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es
decir del provecho o emolumento que obtuvieron en ella" (Alessandri). Está contemplado en el
artículo 1777.

Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo deberá probar el exceso que se le
cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2º del art. 1777, esto es "sea por el inventario y tasación,
sea por otros documentos auténticos". La prueba sólo puede consistir en instrumentos públicos
-ese es el significado de documentos auténticos según el 1699- de manera que no es admisible ni
la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero sólo respecto

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del acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766).

La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, está en que no ha sido
ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que se le
otorga para defenderla de la mala administración del marido.

El beneficio de emolumento no produce una separación de patrimonios. Por ello, los acreedores
pueden hacer efectivo su crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya
recibido a título de gananciales.

(1.2) A quien puede oponerse el beneficio de emolumento.

La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás a un acreedor personal suyo),

cuando se la demanda por una deuda social; y también lo puede oponer a su marido. Respecto
de este último por vía de acción o como excepción. Lo primero ocurrirá cuando ella haya
pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le
reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción, cuando el marido haya pagado
una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra
excede a lo que percibió a título de gananciales.

(1.3) Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.

La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717)
pues como dice Alessandri ello importaría “facultar al marido para obligar los bienes propios
de la mujer por las obligaciones de la sociedad”. Sin embargo, nada le impide renunciarlo una
vez disuelta la sociedad conyugal.

(2) Segunda Excepción: Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas en
una proporción diferente.

Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o
en una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan
los artículos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación de
la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. Este acuerdo de los cónyuges no obliga a los
acreedores según los mismos artículos citados.

(3) Tercera Excepción: Pago de una deuda personal.

Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma, soporte en definitiva el pago total

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(art. 1740 Nº 3).

Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una caución real constituida sobre
un bien adjudicado. Esta situación está tratada en el artículo 1779: "Aquél de los cónyuges que,
por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la
división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge
para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá
acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare".

La explicación es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a

demandar por el total, en contra del cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o
empeñada (arts. 1526 Nº 1, 2405, 2408). Tendrá entonces que pagar el total de la deuda, sin
perjuicio de que podrá dirigirse en contra del otro cónyuge, para que le reintegre la mitad que
éste tenía que soportar de la deuda.

3.6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones

matrimoniales, puede hacerlo ahora.

a. Concepto.

El artículo 1719, en su inciso 1º, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con
tal que haga este renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad". Y el
artículo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrán la
facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...".

Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que consiste en que
verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser
exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante
medio de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administración del
marido.

b. Momento en que se pueden renunciar los gananciales.

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

i) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts. 1719, 1721).

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. El que se haya bajo curaduría necesitará de autorización de su
curador para las capitulaciones matrimoniales (art. 1721; la norma antes aludía al “menor hábil

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para contraer matrimonio, lo que fue derogado por la Ley 21.515 de 2022).

ii) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1781).

El artículo 1781 señala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrán la
facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho".

Hasta el año 2022 el art. 1781 agregaba que “No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus
herederos menores, sino con aprobación judicial”, lo que era concordante con el art. 1721, pues en
ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorización o aprobación
judicial. Dichas disposiciones fueron derogadas por la Ley 21.515, en cuanto prohibió el
matrimonio de menores de edad.

La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la
sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer. Así
lo dice el artículo 1782 inciso 1º. Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a título de
gananciales importa la aceptación de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se
pueden renunciar.

Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separación de bienes
establecido en el artículo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pública en que
los cónyuges se separan de bienes.

c. Características de la renuncia de gananciales.

La renuncia a las gananciales presenta las siguientes características:

1. Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la
mujer o de sus herederos;

2. La renuncia que se hace después de disuelta la sociedad conyugal es consensual, pues la

ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se hace antes del matrimonio en las
capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública (art. 1716);

3. Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analogía el artículo 1227
relativo a la repudiación de las asignaciones testamentarias.

4. Es un acto irrevocable. Así lo establece el artículo 1782 inciso 2º: "Hecha una vez la
renuncia, no podrá rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que
lo que quiso decir fue "revocar".

Hay casos en que, por excepción, se puede dejar sin efecto:

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a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño. Es un
caso de nulidad relativa por existir dolo;

b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;

c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no está
especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en
los artículos 1456 y 1457;

En los casos a) y b), la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la disolución
de la sociedad (art. 1782 inc. final).

Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de 4 años contados desde que la
fuerza cesa.

d. Forma de renunciar los gananciales.

La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los
gananciales. Por ello entiende que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en
la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será tácita cuando
pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por la mujer. Se pone como ejemplo
de esta situación, el que la mujer después de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que
era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolución tal bien debe
ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta está manifestando su
voluntad de que el bien no entre a los gananciales lo que implica renunciarlos.

En cambio, Pablo RODRÍGUEZ dice que “la renuncia debe ser expresa, puesto que ella nunca se
presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la voluntad del
renunciante, la cual en caso de discusión, deberá acreditarse conforme las reglas generales del
derecho”

e. Efectos de la renuncia de los gananciales.

Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber
sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer,
ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo demás,
los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolución de
la sociedad.

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Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o después de su disolución-
son los siguientes:

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges
(art. 1783). De aquí derivan las siguientes consecuencias:

a) A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que

liquidar;
b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;

2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no

ingresan a los gananciales (art. 150 inc. 7º). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167; y

3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones

(art. 1784).

f. Aceptación de los gananciales.

El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello
debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tácita.
Será expresa cuando la hace en términos explícitos, v. gr. en escritura pública; será tácita,
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los
gananciales. Ramos cree que debe aplicarse por analogía lo dispuesto para la aceptación de las
herencias por el artículo 1241 del Código Civil.

Pablo Rodríguez señala que la aceptación será tácita por ejemplo si la mujer solicita la
liquidación de la comunidad.

g. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.

Así fluye del artículo 1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”.

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E.
LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

1. CONCEPTO.

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, lo
que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Están tratados en el artículo 150.

2. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;

2. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho

de que los administre la mujer no le quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienen
del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725 Nº 1). Y la mayor prueba de que lo son está en que
a la disolución de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los gananciales.

3. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego son
privativos de la mujer;

4. Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se
casen en régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido,
es decir, no se requiere resolución judicial alguna;

5. Es una institución de orden público. Por ello la regulación la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla. El artículo 150 inciso 2º, emplea la expresión “no obstante cualquier
estipulación en contrario". Por la misma razón, la mujer no podría en las capitulaciones
matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado (art. 1717);

3. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.

El artículo 150 inciso 2º establece que: "La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que
ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada
de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario...".

De aquí se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institución de
los bienes reservados, son los siguientes: (i) Trabajo de la mujer; (ii) Que el trabajo sea
remunerado; (iii) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y (iv) Que se

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trate de un trabajo separado del marido.

(i) Trabajo de la mujer.

La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer
adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio, quedando
sometidos al derecho común.

(ii) Trabajo remunerado.

Este requisito es lógico, por cuanto, el artículo 150 inciso 2º, la considerará separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria "y de lo que en ellos obtenga".
Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores
domésticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar
bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrícola,
comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes reservados.

(iii) El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Por esta razón si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarán parte de
sus bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho
común. Así, por ejemplo, si de soltera compró un inmueble, éste será bien propio; en cambio, si
tiene un automóvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarán al activo relativo de la
sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el servicio.
Así si la mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago
no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada realizó un trabajo que le es
pagado cuando ya la sociedad está disuelta, tal bien es reservado.

Es corriente, que la mujer trabaje algunos años después de casada y en seguida jubile o se retire
a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. Así lo demuestra el inciso 4º del artículo 150, parte final, que habla de "que ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".

(iv) Trabajo separado de su marido.

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley -dice Alesssandri- se desprende que "hay
trabajo separado de la mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboración, aunque
reciban una remuneración común. Y explica que en el Senado, a indicación de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia, se sustituyó la palabra "distintos", que figuraba en el

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proyecto de la Cámara de Diputados, por "separados", a fin de expresar mejor la idea

manifestada en el primer informe de esa Comisión, según la cual por trabajo separado de la
mujer "debe entenderse no solamente aquél que se desempeña por la mujer en una repartición,
industria o negocio diverso, sino, también, el que ésta sirva en el mismo negocio, industria o
repartición en que trabaje el marido, siempre que, en este último caso, no haya entre ambos
una relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda solamente, sino una efectiva
o independiente contratación de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea éste
el propio marido o un extraño".

Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios de ALESSANDRI: “Para determinar
si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges reciben una
remuneración separada o única: la forma de remuneración es indiferente; a si se dedican al
mismo o a distinto género de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboración y ayuda directa,
personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de
asistencia que le impone el artículo 131 del C.C., prestándole cooperación en las labores
agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo, le ayuda a
contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en colaboración con su marido, como
si ambos escriben una obra en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere quedarán sometidos a la
administración del marido, de acuerdo con el derecho común (artículos 1725 Nº 1, y 1749). Lo
mismo sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la industria, comercio o
profesión de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo
separado y bienes reservados...".

En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada caso por los
tribunales.

4. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en todo
patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.

Integran el activo de este patrimonio, los siguientes bienes: (i) Los bienes que la mujer obtengan
con su trabajo; (ii) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo; y (iii) Los frutos,
tanto del producto del trabajo, como de los bienes que haya adquirido con ese producto.

(i) Bienes provenientes del trabajo de la mujer.

Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado, ingresan a los bienes

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reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios desahucios, indemnizaciones por

accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga en la explotación
de un negocio cualquiera.

(ii) Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.

Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, también pasa a formar parte del
patrimonio reservado.

Así, por ejemplo, si con su trabajo, la mujer compra un departamento, ese departamento es un
bien reservado.

(iii) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen también un bien
reservado. Ejemplo: si los dineros provenientes de su trabajo, los presta a interés. Este interés es
un bien reservado. Lo mismo las rentas de arrendamiento de un bien reservado.

5. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS.

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden hacer
efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las
siguientes obligaciones:

a. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio (art. 150 inciso 5º).

b. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los
bienes reservados. Esto fluye del artículo 137 inciso 1º establecido por dicha ley: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre
en conformidad a los artículos 150, 166 y 167". De manera que, si por ejemplo, la mujer compra
un automóvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su
crédito en sus bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el automóvil con el
producto de su trabajo.

c. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un

bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. El inciso 2º del art. 138 bis
prescribe que "en tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167...".

d. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por

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él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art. 150, inciso 6º).

6. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RESERVADO

DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO.

Ello puede ocurrir en dos situaciones: (i) Cuando los bienes del marido responden de una
deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado; y (ii) Cuando la mujer administra
bienes de acuerdo a los artículos 166 y 167.

(i) Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado.

El inciso 5º del artículo 150 establece que: "Los actos y contratos celebrados por la mujer en esta
administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con
arreglo al artículo 161".

Está claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden por las obligaciones
que la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepción, es que el marido responda
con sus bienes, con arreglo al artículo 161, esto es:

a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo, a las obligaciones contraídas por
la mujer. Cuando la norma dice "o de otro modo", significa conjunta o solidariamente.

b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer,

comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de ésta. En este caso, los bienes del marido van a responder a
prorrata del beneficio del marido o de la familia común.

(ii) Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los artículos 166 y
167.

El inciso 5º del art. 150 permite que las obligaciones contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a
los artículos 166 y 167.

7. EL MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE.

Con la modificación que la ley Nº 18.802 introdujo al artículo 150, desapareció la facultad del
marido de oponerse a que su mujer pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.

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El inciso 1º del artículo 150, pasó a tener el siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad
podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria". Así, el
derecho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido pasó a ser un derecho
absoluto.

8. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS.

8.1. Regla General.

La administración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la
considera para estos efectos como separada de bienes. Así lo establece el artículo 150, inciso 2º:
"La mujer casada, que desempeñe algún empleo o ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulación en contrario".

Hasta el año 2022, el inciso segundo del art. 150 agregaba: “pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces”. En esta parte la ley era lógica, pues habría sido absurdo que por el hecho de estar casada
la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorización judicial
en este caso). Esta limitación fue derogada por la Ley 21.515, en cuanto prohibió el matrimonio de
menores de edad.

Con la ley Nº 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del
patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podrá
la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la
autorización de su marido o de la justicia en subsidio (artículo 141, 142 y 144 del Código Civil).

8.2. Administración de los bienes reservados hecha por el marido.

Hay casos en que la administración de los bienes reservados la tiene el marido:

1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se
siguen las reglas del mandato. Así lo dice el artículo 162: "Si la mujer separada de bienes
confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario".

2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido puede ser

designado su curador y en ese carácter administrar el patrimonio reservado de su mujer,
sujetándose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad la solución es
distinta, pues el artículo 150 inciso 1º, establece que en ese supuesto la mujer administra su

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patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdicción por disipación, el marido no podría ser
su curador, en conformidad al artículo 450.

Es importante tener presente que en la situación que estamos estudiando, no rige para el
marido la incapacidad del artículo 503, que impide a un cónyuge ser curador del otro cuando
están separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibición sólo opera para la separación
total de bienes, que no es el caso del artículo 150, en que sólo hay separación parcial de bienes.

9. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.

Este es un aspecto de la mayor trascendencia.

Por ser la institución de los bienes reservados una institucional excepcional, quien alegue la
existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es
reservado deberá probarlo.

La prueba puede referirse a dos aspectos: (i) Existencia del patrimonio reservado y que se actuó
dentro de ese patrimonio; (ii) Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.

(i) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo.

Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.

Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que
contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un
contrato celebrado dentro de tal administración, tendrá que probarlo pues, en caso contrario,
sería el marido como administrador de la sociedad conyugal, quien debería accionar; al marido,
si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer, para excepcionarse
alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se
pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la mujer tienen un
interés evidente en poder probar que la mujer actuó dentro del patrimonio reservado cuando
pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de ese patrimonio.

- Presunción de derecho del inciso 4º del art. 150.

La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos no
contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizaría la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de
derecho, en el inciso 4º: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en
la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre

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que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por
la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido".

Esta presunción presenta las siguientes características:

1. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en la primera

parte del inciso 4º "quedarán a cubierto de toda reclamación". De consiguiente, cumpliéndose
los requisitos establecidos en el inciso 4º, la ley no admite que se pueda probar de ninguna
forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesión o
industria separado de su marido;

2. Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así lo dice el inciso 4º: "Los
terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación...". La mujer no
se favorece con la presunción por lo que si a ella interesa la prueba, tendrá que rendirla,
recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se
trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio reservado con el pago de una patente
profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc.;

3. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado

y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato
por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera
tal presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un determinado bien es
reservado.

Para que opere esta presunción deberán cumplirse los siguientes requisitos:

1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de
la referencia a los artículos 1754 y 1755;

2. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha

ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido. Pueden tratarse de
instrumentos públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí solos el trabajo
separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un contrato
de trabajo, un decreto de nombramiento, etc.

Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de
"instrumentos públicos o privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No
tendría ningún sentido desde que con un sólo instrumento se puede probar el trabajo separado
de la mujer. Por lo demás, hay un antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo

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instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo envió la ley al Parlamento.
Allí se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria, podrá procurarse un
instrumento que acredite su ejercicio. Si es empleada pública, exhibirá el decreto de
nombramiento, si es empleada particular u obrera, exhibirá un certificado de su empleador, de
su patrón o del jefe de taller o fábrica en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si
ejerce alguna profesión, el respectivo título profesional".

3. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".

4. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que

demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados
de su marido. El inciso 4º sólo habla de hacer referencia. Parece prudente copiar el instrumento,
insertarlo en el contrato que se está otorgando.

Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, comprando
una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta algunos de
los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúa
dentro de su patrimonio reservado. Y no basta porque al no insertarse el instrumento, no opera
la presunción.

(ii) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

Esta situación, está tratada en el artículo 150 inciso 3º: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto
respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley".

A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de terceros. Respecto
del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bien.
Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de reservado de un determinado bien,
cuando el tercero pretenda hacer efectivo en él una deuda social.

Si bien el inciso 3º establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión, atendido lo dicho
en el inciso 2º del artículo 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento".

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10. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL.

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolución de la sociedad
conyugal, es necesario hacer una distinción: (i) Si la mujer o sus herederos aceptaron los
gananciales; o (ii) Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales.

10.1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirán
de acuerdo a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del
marido o de la sociedad, podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar
parte de la masa partible.

- Beneficio de emolumento en favor del marido.

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artículo 150 contiene un verdadero
beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que sólo responderá por las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada hasta concurrencia del valor
de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello
deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777 (art. 150
inciso final).

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y
pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse alegando que
lo que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes
reservados.

10.2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueños de los mismos. (Ramos estima que si se trata de bienes raíces, que la
mujer adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre, es importante que la renuncia
se haga por escritura pública y se anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma,
los terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo
de tal bien).

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b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración

separada (art. 150 inciso 7º).

11. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 150,

HECHA POR LA LEY Nº 18.802.

Hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 18.802, el artículo 150 tenía un inciso final que decía
del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes".

La Ley 18.802 eliminó este inciso, lo que nos hace preguntar qué se quiso por el legislador con
esta derogación.

Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez que se disuelva la
sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contraídas
dentro del patrimonio reservado. ¿Es injusta esta situación? Como en todas las cosas depende
de como se mire el problema. Podría decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de
bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la administración de su
patrimonio reservado. Pero también se puede decir que la norma es justa, pues quienes
contrataron con la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que
ella esta respondiendo de esas obligaciones únicamente con los bienes que integraban el
patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qué esta situación tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la sociedad conyugal.

Por otra parte, según Ramos la eliminación de este inciso es perfectamente concordante con la
supresión del antiguo inciso 6º que establecía que las obligaciones personales de la mujer
podían perseguirse también sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reservado. Y dice
que es concordante porque, en definitiva, la supresión de ambos conduce a que se produzca
una absoluta separación entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
haciéndose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados responden únicamente de las
deudas contraídas en ese patrimonio; los bienes propios de la mujer, sólo responden de sus
deudas personales.

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VIII.
SEPARACIÓN DE BIENES

1. CONCEPTO.

“Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de

tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes” (art. 152).

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio

patrimonio que administra con absoluta libertad.

2. EFECTOS.

a. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier
título (art. 159).

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada

comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.

“Lo anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro
Primero de este Código” (inc. 2º). La referencia a este párrafo 2 del Título VI, se entiende hecha
a los bienes familiares, con lo que se quiere señalar que los bienes que resulten de la separación
pueden ser declarados bienes familiares.

b. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la

familia común a proporción de sus facultades (arts. 160 y 134).

El juez en caso necesario reglará la contribución.

c. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido únicamente en los siguientes casos:

- Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer

(cuando el art. 161, inc. 2º, dice “o de otro modo”, se está refiriendo a que el marido se obliga
conjunta o solidariamente), y

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- Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la

familia común, en la parte que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta (art.
161).

d. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los
de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción recién
indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia
común).

A esto se refiere el art. 161, inc. 4º, cuando dice: “Rigen iguales disposiciones para la mujer separada
de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido”.

e. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de

los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario (art. 162).

f. A los cónyuges separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos
en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos (art. 163).
Ver art. 503.

g. La separación de bienes es irrevocable.

Al respecto dice el art. 165: “La separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los
cónyuges ni por resolución judicial.

Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de

Matrimonio Civil (reanudación de la vida en común luego de decretada la separación judicial de
los cónyuges), los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los
gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artículo 1723”.

3. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES

a. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así se desprende del art. 152;

b. Atendiendo a su extensión: total y parcial.

La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la convencional. En cambio, la separación
judicial es siempre total.

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3.1. Separación Legal de Bienes.

Puede ser total o parcial.

(i) Separación legal total.

La ley contempla tres casos de separación legal total: a) La separación judicial de los cónyuges,
b) Cuando los cónyuges se casan en el extranjero, y c) Matrimonio entre personas del mismo
sexo.

a) Separación judicial de los cónyuges.

Nótese que la separación judicial constituye un caso de separación legal y no judicial, puesto
que aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia, no sobre la
separación de bienes. Si ésta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764
N° 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte, el vínculo matrimonial subsiste
(arts. 32, inc. 2º, y 33 de la Ley de Matrimonio Civil), tiene que existir un régimen matrimonial,
que no puede ser otro que el de separación de bienes, pues la otra posibilidad, participación en
los gananciales, requiere acuerdo de las partes.

El art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone: “Por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los
cónyuges…”.

Por su parte el art. 173 del Código Civil expresa que: “Los cónyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159”.

Si se produce reconciliación entre los cónyuges, el art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil dice: “La
reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último
régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”. En concordancia el art. 165 inc.
2º del Código Civil señala: “Tratándose de separación convencional, y además en el caso del
artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el
régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723”.

b) Personas casadas en el extranjero.

El segundo caso de separación legal total es el contemplado en el artículo 135 inciso 3°: “Los que
se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y

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pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se
dejará constancia en dicha inscripción”.

De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en
Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de pactar sociedad de bienes o participación en los
gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:

- Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de

Santiago (Recoleta), y

- Que en el acto de inscribir su matrimonio -sólo en ese momento- pacten sociedad

conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción
matrimonial.

Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio; es una excepción a lo establecido en el artículo 1721
inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente
es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero. Además, es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.

Ahora bien, el art. 135 agrega que “Tratándose de matrimonios entre personas del mismo sexo
casadas en país extranjero, sólo podrán pactar el régimen de participación en los gananciales”.

c) Matrimonio entre personas del mismo sexo.

La Ley 21.400 de 2021 incorporó el siguiente nuevo segundo inciso del art. 135: “Lo dispuesto en
el inciso anterior no será aplicable a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo,
las que, por el hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente de bienes, sin
perjuicio de la facultad de optar por el régimen de participación en los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del matrimonio, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723”.

(ii) Separación legal parcial.

Dos casos de separación legal parcial contempla el Código Civil:

a) El artículo 150, bienes reservados de la mujer casada

A este respecto nos remitimos a lo ya señalado durante el curso.

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b) Separación legal parcial del artículo 166.

Este caso de separación dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los
administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicándose
las reglas siguientes:

1. Se aplican los arts. 159-163 (art. 166 Nº 1º).

2. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que
probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común en la parte que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesidades (art. 166 Nº 2°);

3. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la
mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que se hará definitivamente dueña de
ellos (art. 166 N° 3°, en relación con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido
responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, sólo
hasta el monto de la mitad de lo que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del artículo 150 (art. 166 N° 3),
que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento.

4. Si hay sociedad conyugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia,
por negativa del marido (art. 138 bis). Igualmente estos bienes responden respecto de los actos
celebrados por la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado (art. 150, inc. 5º).

3.2. Separación Judicial de Bienes.

a. Concepto.

La separación judicial sólo puede demandarla la mujer por las causales específicamente
establecidas en la ley. Es un beneficio que la ley contempla exclusivamente en su favor para
defenderla de la administración del marido.

Hasta el año 2022, el art. 154 disponía que “para que la mujer menor pueda pedir separación de
bienes, deberá ser autorizada por un curador especial”. Dicha norma fue derogada por la Ley 21.515,
en cuanto prohibió el matrimonio de menores de edad.

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b. Características de la separación judicial.

1. Sólo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el marido,
en caso de que el régimen que regule a los cónyuges sea la participación en los gananciales (art.
158);

2. La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable e imprescriptible. Respecto

a la renuncia, lo dice el artículo 153: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”;

3. Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley;

4. La separación judicial es siempre total, y

5. Es irrevocable (art. 165).

c. Causales de separación judicial.

Sólo puede demandarse la separación judicial de bienes por las causales taxativamente
señaladas en la ley, que se pasarán a analizar a continuación.

i. Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal ni someterse a un curador.

Así está establecido en el artículo 1762 al tratar de la administración extraordinaria de la

sociedad conyugal.

ii. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias en favor del otro o en el de sus
hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces.

Esta causal está contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias.

Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que el marido o la mujer hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión de
alimentos en favor del otro o en el de sus hijos comunes;

- Que se hubiere decretado dos veces apremios, en la forma dispuesta en el artículo 14 de

la referida ley, esto es, con arrestos.

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iii. Insolvencia del marido.

El artículo 155 establece en su inciso primero que “el juez decretará la separación de bienes en el
caso de insolvencia... del marido”.

Sobre esta causal existe variada jurisprudencia. Así se ha fallado que “para decretar la
separación de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo
judicial” (Corte de Concepción, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, año 1932, 2°
semestre, N° 111, p. 413). Otra sentencia ha definido la insolvencia estableciendo que “se
produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de
sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades” (t. 45, sec. 1°,
pág. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1°, p. 149).

En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en
quiebra o concurso al marido basta para obtener la separación judicial de bienes invocando la
insolvencia del último (Claro Solar, Barros Errázuriz). Opinión contraria se encuentra en la
memoria Separación de Bienes, de Bernardo del Río Aldunate, quien afirma que la quiebra o
concurso sólo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe
probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.

Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confesión del marido no hace prueba.
Aplica la norma del artículo 157 a este caso, no obstante que él está referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: “Si nos atenemos a la letra de la ley, es evidente que en estos juicios
se aceptaría la confesión del marido, ya que el artículo 157 sólo la elimina en el caso del mal
estado de los negocios. Pero el origen de la disposición -ella fue tomada de Pothier, quien se
refería a ambos casos-, el principio según el cual donde hay una misma razón debe existir una
misma disposición; el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios; la
circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no tendría inconveniente en confesar su
insolvencia, lo que conduciría a aceptar juicios de separación de común acuerdo, son razones de
peso para estimar que el legislador al referirse en el artículo 157 al mal estado de los negocios
también se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en
ninguno de estos casos es aceptable la confesión del marido”.

iv. Administración fraudulenta del marido.

Esta causal está contemplada en el artículo 155 inciso 1° parte final: “El juez decretará la
separación de bienes en el caso de.... administración fraudulenta del marido”.

Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que opere esta causal son sus
propios bienes, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En este sentido, Somarriva, Claro
Solar, Barros Errázuriz, Del Río Aldunate. La administración fraudulenta que el marido pueda

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hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir
la separación de bienes. En ese sentido los autores recién citados, salvo Somarriva que no toca el
punto.

Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. Así, se ha fallado
que “se entiende por administración fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente
ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa
lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el juez
la separación de bienes” (C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, año 1913, 1er. semestre, N° 24,
p. 78). En otro fallo se afirma que “la administración fraudulenta del marido es la que se ejerce
con fraude o dolo o sea con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Tal
punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a
producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o mala fe,
dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley” (t. 31, sec.
2°, p. 1).

Un interesante fallo resolvió “que administra fraudulentamente el marido cuando procede con
dolo o con culpa grave, movido por la intención de dañar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el marido que actúa con la
intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer...”. La misma sentencia agregó
que “no puede calificarse de administración fraudulenta del marido si las deudas que ha
contraído se han destinado a inversiones en el único bien raíz de la sociedad conyugal, que han
tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisición” (t. 69, sec. 1°, p.
140).

v. Mal estado de los negocios del marido.

Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es
necesario, además, que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada (art. 155, inc. 4°).

Se ha fallado que “el hecho de afirmarse que el marido haya poseído en época anterior una
fortuna muy superior a la actual, no constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los
negocios que no es sinónimo de pobreza debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realización” (t. 35, sec. 1°, p. 248). También se
ha resuelto que “no es necesario que sean múltiples los actos que acusan descuido en la
administración de los bienes de la mujer para que proceda la separación; basta con que se
advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una administración errónea o
descuidada” (t. 33, sec. 1°, p. 324).

No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la

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separación judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.

Esta causal presenta dos particularidades:

- El marido puede oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren

suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y

- Que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba (art. 157). Esta norma tiene
por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la mujer
coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.

vi. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artículos 131
ó 134.

Esta causal se contiene en el artículo 155 inciso 2°: “También la decretará (la separación de
bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134....“.

El artículo 131 contempla las obligaciones de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y
respeto; y el artículo 134 establece el deber de proveer a las necesidades de la familia común
(deber de socorro).

De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es causal de separación de bienes; lo
mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la familia común.

Para que nos encontremos frente a la causal de separación de bienes, deben reunirse los
siguientes requisitos:
- Incumplimiento de alguno de estos deberes;
- Que quien incumpla sea el marido, y
- Que el incumplimiento sea culpable.

vii. Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial

Así lo indica el Artículo 155 inciso 2° parte final.

Las causales de separación judicial están señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva Ley de
Matrimonio Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de
los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida común; cese de la
convivencia).

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Basta con que concurra la causal de separación judicial para que se pueda pedir la separación de
bienes. No es necesario que exista sentencia de separación judicial o que ésta se haya
demandado.

viii. Ausencia injustificada del marido por más de un año.

Esta causal se encuentra contemplada en el artículo 155 inciso 3°.

ix. Separación de hecho, sin mediar ausencia, por más de un año.

Así lo indica el 155 inciso 3° parte final.

René Ramos llama la atención sobre los siguientes aspectos de esta causal:

- Basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que
según el artículo 473 el Código Civil, configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar,
ignorancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos.

- Carecen de relevancia los motivos de la separación; y

- No tiene importancia determinar quien tiene la responsabilidad en la separación. Por

ello aunque la haya provocado la mujer, tiene derecho a demandarla.

No sin razón podría argumentarse que si la separación se produjo por culpa de la mujer (fue
ella la que abandonó el hogar común) se estaría aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del código. Aparecería invocando una causal que ella misma se
fabricó. Sin embargo, y mirado desde otro ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no
están haciendo vida común, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la
administración de sus bienes propios.

En relación con esta causal la Corte de Concepción en sentencia del 24 de mayo de 1999,
resolvió que “el tribunal carece de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia, el que se acoja la demanda por este motivo. Sólo le
compete verificar si se ha producido o no la situación descrita en la norma invocada, es decir, si
existió o no la separación de hecho por el lapso indicado en la ley”. (Considerando 9º). La
misma sentencia, agregó en otro de sus fundamentos que “en estrados se ha hecho cuestión por
la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en la separación de hecho, por
cuanto quien habría dejando la casa familiar habría sido la mujer. Sin desconocer el fundamento
que una alegación de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Código
Civil la separación judicial viene a ser una sanción al marido que por diversas razones tiene
una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses económicos de la mujer, en el caso

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de autos, no se puede entrar a considerar tal alegación, por no haber sido planteada como
excepción al contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba”
(Considerando 13º). De esta parte de la sentencia parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepción de la culpa de la mujer en la separación, los falladores pudieran
haber considerado tal excepción (Causa rol Nº 1145-98 del Ingreso de la Corte: “Bancalari con
Zattera”). En el mismo sentido, Corte de Concepción, 7 de enero de 2005, causa rol 4514-2003.

d. Medidas precautorias en favor de la mujer.

El artículo 156 establece que “demandada la separación de bienes podrá el juez a petición de la mujer
tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el
juicio”. La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar
serán todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender
limitadas a las establecidas en los títulos IV y V del libro II del Código de Procedimiento Civil
(Somarriva).

El art. 156 inc. 2º permite a la mujer, en el caso de separación judicial por ausencia del marido o
separación de hecho sin mediar ausencia, pedir al juez en cualquier tiempo -antes de demandar
la separación de bienes- las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.

e. Efectos de la separación judicial de bienes.

Los efectos de la separación de bienes no operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que
la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripción matrimonial
(art. 4°, N° 4° en relación con el artículo 8° de la Ley 4.808).

En cuanto a los efectos mismos de la sentencia son los siguientes:

- Produce la disolución de la sociedad conyugal y término del régimen de participación en

los gananciales (arts. 1764 N° 3°, 1792-27 Nº 5);

- Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago

de recompensas o al calculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el
régimen al que se pone término (art. 158, inc. 2º);

- Se aplican los arts. 159-163.

- Decretada la separación de bienes, ésta es irrevocable (art. 165). De manera que ya no se

puede volver al régimen de sociedad conyugal.

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3.3. Separación Convencional de Bienes.

a. Oportunidad en que se puede pactar.

La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser
en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1°).

2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en que sólo se

puede establecer separación total de bienes (art. 1715, inc. 2°), y

3. Durante el matrimonio los cónyuges que se encontraren casados en régimen de sociedad

conyugal o de participación en los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes
(arts. 1723 y 1792-1, inc. 2º, parte final).

b. Efectos de la separación convencional de bienes.

Esta materia se encuentra tratada en los artículos 159 a 163, los cuales disponen lo siguiente:

b.1. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título
(Art. 159).

b.2. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la

familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución
(art. 160).

b.3. Los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el
marido únicamente cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de
la mujer y/o cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de
la familia común, en la parte que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta
(art. 161).

b.4. Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los de
la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción recién indicadas,
esto es deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia común
(art. 161, inciso final).

b.5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de

los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario (Art. 162).

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b.6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los
suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos (Art.
163).

c. Clases de separación convencional.

c.1. Separación convencional parcial

Tiene lugar en dos casos:

- Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente

alguna parte de sus bienes (art. 167) y

- Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente de

una suma de dinero o de una pensión periódica (art. 1720, inc. 2º).

En ambos casos la mujer se mirará como separada de bienes y esa separación parcial se regirá
por el art. 166.

c.2. Separación convencional total

i. Concepto

Es el pacto de separación total de bienes del art. 1723

Este pacto de separación total es causal de disolución de la sociedad conyugal y de término del
régimen de participación en los gananciales (arts. 1764 N° 5° y 1792-27 Nº 6, respectivamente).

ii. Objeto del pacto del art. 1723

Con la dictación de la Ley Nº 19.335, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido
considerablemente ampliado. En síntesis, en virtud de este pacto hoy día se puede:
- pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
- de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
- de separación de bienes a participación en los gananciales;
- de participación en los gananciales a separación total de bienes.

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iii. Capacidad

Hoy el art. 1723 no establece reglas particulares sobre la capacidad de los cónyuges para celebrar
el acto que la norma regula.

Hasta el año 2022 se disponía que sólo podían celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores
de edad (arts. 1723 y 1792-1 inc. 2º), lo que fue derogado por la Ley 21.515, en cuanto prohibió el
matrimonio de menores de edad.
Se agregaba que si un cónyuge menor de edad celebra este pacto, la sanción sería la nulidad
absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado un acto prohibido por la ley (art. 1723, en
relación con los artículos 1466 y 1682). También podría afirmarse que la nulidad es absoluta por
haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a su
naturaleza y no en atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. Pablo Rodríguez
indicaba que la sanción será la nulidad relativa del pacto, en consideración a que dicho requisito
está establecido en atención a la calidad o estado de las partes.

iv. Características del pacto

iv.1. El pacto es solemne.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 1723, inciso 2º, las solemnidades son las siguientes:

- Debe otorgarse por escritura pública;

- La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y

- La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la
fecha de la escritura.

Respecto de la exigencia de que la escritura pública se subinscriba al margen de la respectiva

inscripción matrimonial, el artículo 1723 es muy claro en el sentido de que el pacto “no surtirá
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial”. La frase “entre las partes” demuestra que la
subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.

En cuanto al plazo para practicar la inscripción es importante tener presente:

- Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separación;

- Que el plazo es fatal (la norma dice que “sólo podrá practicarse dentro del plazo de 30
días”);

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- Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días feriados, por aplicación de la
regla del artículo 50 del Código Civil;

- Que si bien en la misma escritura pública en que se pacte la separación de bienes se

puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos (art. 1723 inc. 3°), el plazo dice
relación exclusivamente con la separación, no con los otros actos jurídicos. Por ello, no habría
ningún inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidación de la sociedad practicada en
esta escritura, después de los 30 días.

iv.2. El pacto de separación de bienes no puede perjudicar el interés de los terceros

El artículo 1723 inciso 2° sienta este principio en los siguientes términos: “El pacto no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer...”.

Esta característica es la que ha presentado mayores problemas pues no está claro qué significa
exactamente la frase “no perjudicara en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por
terceros”. Ha habido sobre el particular opiniones diversas. Así para Alessandri, la frase bien
pudo no haberse puesto por la ley porque con ella lo único que se quiere significar es que la
situación de los acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la misma que
tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.

Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad, de tal manera que
los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación. Cita el profesor
Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 46, sec. 2°, pág.
23, que sienta la doctrina “que los bienes adjudicados a la mujer en compensación de sus aportes
en la liquidación de la sociedad conyugal subsecuente a la separación convencional, responden
de las deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal; en
consecuencia, desechó la petición de exclusión del embargo de estos bienes deducida por la
mujer en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la deuda era social y los
bienes adjudicados a la mujer tenían este mismo carácter”. Como se puede ver, esta sentencia
acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar:
“Si los cónyuges se hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la
separación total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del
haber social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes no se
hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de
bienes en él pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para
desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de
terceros”.

La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha dicho que “el sentido muy claro

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del aludido artículo 1723, hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a
“los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer” alude a
los acreedores de uno u otro cónyuge. Sólo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos.
Y tener derechos adquiridos es sinónimo de ser acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crédito vigente respecto de cualquiera de los cónyuges” (R.D.J., t. 93, sec. 1ª, p. 167;
Fallos del Mes Nº 457, sentencia 12, p. 2611). En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el más alto
tribunal resolvió que “como lo que persigue el legislador es proteger a los terceros que detentan
un crédito, que pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la
calidad de acreedores la deben tener a la época en que los cónyuges modifican el régimen
patrimonial de la sociedad conyugal y no después de aquél acto; ya que, en ese caso, los
acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situación real y jurídica de su deudor,
pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes de los Conservadores de Bienes Raíces....”
(Fallos del Mes Nº 459, sentencia 6, p. 27). Véase también R.D.J., t. 91, sec. 4ª, p. 166.

iv.3. El pacto es irrevocable.

Esta característica la consigna el art. 1723 en su inciso 2°, parte final: “... y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.

iv.4 El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.

El art. 1723 inc. final contempla este principio en forma expresa.

d. En la misma escritura en que se pacta la separación total de bienes o participación en

los gananciales, se puede liquidar la sociedad conyugal o determinar el crédito de
participación y acordar otros pactos lícitos.

Así lo establece el artículo 1723 inciso 3°: “En la escritura pública de separación total de bienes, o en la
que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad
conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso precedente”.

Un ejemplo sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que en esta
oportunidad podría hacer la mujer.

Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separación de
bienes y se liquida la sociedad conyugal, se están celebrando en un mismo instrumento dos
actos jurídicos distintos. Esta distinción es importante, pues si bien el pacto de separación de
bienes debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo
con la escritura de liquidación.

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IX.
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. INTRODUCCIÓN.

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.335, 24 de diciembre de 1994, sólo podían darse en
Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad conyugal o separación total de bienes. Esta ley
incorporó una tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan convenir el régimen de
participación en los gananciales.

El régimen de participación en los gananciales constituye una fórmula ecléctica entre el de

sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la
personalidad individual de cada cónyuge.

El D.F.L. N° 2 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial el 26 de diciembre de

1996, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este
Código un título nuevo -Título XXII A- destinado a regular este régimen, lo que hace en los
artículos 1792-1 al 1792-27.

2. MOMENTO SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN.

Se puede establecer en tres oportunidades:

1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art.
1792-1, inc. 1º),

2. En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inc. 2°), y

3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 (art. 1792-1, inc.
2°).

En consecuencia, el régimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitución de

alguno de los otros regímenes. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cónyuges se hubieren casado
en régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes, pueden sustituir esos regímenes
por el de participación en los gananciales. Así, lo establece el art. 1792-1, inc. 2°: “Los cónyuges
podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo Código -se refiere al Código Civil-,

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sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que esta ley
contempla...”

Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren

hecho separación de bienes, ¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación en
los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:

Una primera, según la cual ello no es posible, en razón de que el artículo 1723, inc. 2°, parte final,
prescribe que este pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial
consagrado en el art. 1716, inciso final. Esta opinión la sustenta Hernán Corral T.

Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la recta interpretación
de la frase final del inc. 2° del art. 1723 “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges”, debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con
anterioridad a la Ley N° 19.335, siendo entonces su significación muy clara en orden a que si los
cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separación total de bienes, les
estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el
problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de sociedad conyugal hicieron uso del
artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por el de separación de bienes. Ahora, encontrándose
casados en separación de bienes, desean reemplazarlo por el de participación en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723 para sustituir el
régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales. Además, esta
situación no está prohibida por la ley, de hecho, esta contemplada en el inc. 1 parte final del art.
1723.

Esta última interpretación, dice Francisco Merino Scheihing, “posee la ventaja que hace accesible
al nuevo régimen de participación en los gananciales a los actuales matrimonios que hoy se
encuentran casados bajo el régimen de separación total como consecuencia de haber ya optado
por él luego de haberse casado en sociedad de bienes, lo que sería imposible si damos a la
oración “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges” un alcance
más amplio que el señalado. El mismo profesor asegura que esta interpretación “presenta como
contrapartida que atentaría contra el principio de la estabilidad, conveniente en todo régimen
patrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar al sistema adoptado por los cónyuges la
mayor fijeza posible, en atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer”.

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3. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE

RÉGIMEN.

En el caso de los cónyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este régimen al momento de
inscribir su matrimonio en Chile. Así lo establece el artículo 135, inc. 3°: “Los que se hayan
casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban
su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción”.

La excepción a lo anterior se encuentra en los matrimonios entre personas del mismo sexo,
disponiendo al efecto lo siguiente el art. 135 en su parte final: “Tratándose de matrimonios entre
personas del mismo sexo casadas en país extranjero, sólo podrán pactar el régimen de
participación en los gananciales”.

4. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales, admite dos modalidades: a) sistema

de comunidad diferida; o b) sistema crediticio o de participación con compensación de
beneficios.

En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad. A su extinción, se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el
matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extinción del régimen. Claudia
Schmidt señala que "en la participación con comunidad diferida, como su nombre lo da a
entender, nace una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto de ser
liquidada y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
difunto".

En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a
título oneroso por menor valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge,
con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se
produce comunidad en ningún momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13 de junio
de 1929 y ha sido establecido como régimen supletorio en los códigos alemán y francés.

5. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE.

La ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la

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expiración del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges (o del cónyuge sobreviviente y los
herederos del difunto), permanezcan separados. Luego a su extinción, no se genera un estado
de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un
crédito en contra del que obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El inciso 3º del artículo 1792-19 es categórico: "Si ambos cónyuges hubiesen obtenido
gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que
hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de
participación, la mitad del excedente”.

El profesor César Parada sostiene que la vertiente seguida por nuestro legislador adolece de tres
defectos: "a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal como hoy
se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un régimen de
comunidad y no de compensación y de crédito de gananciales, como se establece en la ley que
analizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento de terminar el
régimen, los cónyuges o sus herederos no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto
de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro juicio, es
notoriamente más débil que tener un derecho real; y c) Además el régimen de comunidad final
parece más acorde con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y sólo
por consecuencia, una comunidad patrimonial...".

Una opinión contraria sustenta Carlos Peña G., quien afirma que "desde el punto de vista del
derecho común y constitucional, tanto los derechos reales como los personales están igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al
artículo 19 Nº 24, inciso 1º de la Constitución y en virtud del antiguo artículo 583 del código
Civil". Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales,
exceptuándose, solamente los no embargables. Por igual razón, uno y otro tipo de derechos
están sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra o concurso. Ello lo lleva a concluir
que "desde el punto de vista de los cónyuges, y enfrente de terceros, la situación de comunero o
acreedor resulta exactamente la misma". El profesor Peña tampoco participa de la idea de que el
sistema rompa una tradición comunitaria fuertemente arraigada, tradición que, a su juicio, es
inexistente.

René Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Cree que si los cónyuges adoptaron el
régimen de participación en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello, en forma definitiva, idea
que se desvirtúa en la alternativa de la comunidad diferida.

6. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO.

Las principales características del sistema chileno son las siguientes:

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a. Es un régimen económico matrimonial de carácter legal o regulación predeterminada:

sus normas están establecidas por la ley, y no pueden ser alteradas por la voluntad de los
cónyuges.

b. Se trata de un régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación total de

bienes.

c. Régimen convencional pues requiere pacto expreso de ambos cónyuges.

d. Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2º, parte final y 1792-27, Nº 6).

e. Régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general,

sólo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio.

f. Modalidad crediticia: al finalizar no se forma una comunidad de bienes, sino que la

participación se traduce en el nacimiento de un crédito que compensa e iguala los beneficios.

7. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN.

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con
libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:

a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el

consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3).

- Se trata de cauciones personales: fianza, aval, solidaridad pasiva, cláusula penal, etc. (art.
46 CC), y no es aplicable la limitación a las cauciones reales.

- La obligación caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia del cónyuge

caucionante.

- El “otorgamiento de cauciones”, supone excluir la autorización del otro cónyuge para la

realización de actos jurídicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una
responsabilidad solidaria (v. gr. la celebración de una sociedad colectiva comercial o el endoso
en dominio de una letra de cambio o pagaré).

- El consentimiento del otro cónyuge debe prestarse conforme a las reglas que se
establecen para la autorización de los actos sobre bienes familiares (arts. 142, inc. 2º y 144).

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- Los actos ejecutados en contravención a lo dispuesto adolecerán de nulidad relativa. Y en

este caso “el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que
la alega tuvo conocimiento del acto” (norma que modifica los principios generales contenidos en el
Código Civil), pero no podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato (art. 1792-4). Su titular es el cónyuge llamado a consentir en la caución, sus
herederos o cesionarios (art. 1.684). La suspensión y el saneamiento se rigen por las reglas
generales (arts. 1.692 y 1.693).

b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo ni

gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorización del otro
cónyuge, o del juez si la negativa de aquél no se funda en el interés de la familia o se encuentra
imposibilitado de dar dicha autorización (arts. 142 y 144 del Código Civil).

8. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN.

Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a) Gananciales; b)
Patrimonio originario, y c) Patrimonio final.

8.1. Gananciales.

En conformidad al artículo 1792-6, “se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. La comparación ha de hacerse
en “valor neto”, es decir, se deben descontar los pasivos constituidos por deudas. Por ello, para
calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la diferencia
entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

8.2. Patrimonio originario.

(i) Concepto.

“Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el
régimen que establece este Título...” (art. 1792-6, inc. 2º).

Si se ha “optado” antes, la fecha será el de la celebración del matrimonio (art. 1716)

El patrimonio originario se determinará aplicando las reglas de los artículos 1792-7 y siguientes.
Ello significa que se procede del modo siguiente:

a) Se deducen del valor de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de “obligaciones de que sea
deudor” el cónyuge, sin precisión de los caracteres que deben reunir esas obligaciones. Hernán

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Corral estima que se debe tratar de obligaciones líquidas, actualmente exigibles y avaluables en
dinero, pues de otra manera no podría practicarse la deducción, sin perjuicio de que una
obligación ilíquida o sujeta a condición suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con
efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimará carente de valor (art. 1792-7). La norma parece criticable, si se piensa que
un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus pasivos, importa una efectiva ganancia
para su titular.

b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante

la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2°).

c) También se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a título oneroso

hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio
del régimen. Así, lo dice el artículo 1792-8, que después de enunciar en su inciso primero el
principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situación se produce. Se trata de
una norma muy semejante al art. 1736 del Código Civil.

El art. 1792-8 contiene una enumeración no taxativa.

1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes;

2. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que
el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal;

3. Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nulidad o la resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación;

4. Los bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.

5. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge;

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después;

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7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aquí no se tomó la precaución -que sí tomó el
art. 1736 N° 7°- de que las promesas tuvieran que constar en un instrumento público o privado
cuya fecha sea oponible a terceros. Corral dice que ello debe entenderse implícito por aplicación
de las reglas generales (arts. 1554 Nº 1 y 1703).

(ii) No integran el patrimonio originario.

No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones remuneratorias
por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida. Así lo establece el artículo
1792-9.

¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a
integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación en favor
del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve
disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es más amplia y los gananciales
están determinados por esta diferencia (art. 1792-6).

(iii) Adquisiciones de bienes hechas en común por ambos cónyuges.

Esta situación está reglada por el artículo 1792-10: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas
generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito
por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción
que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto”.

Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de cada uno
incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del régimen,
al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.

(iv) Prueba del patrimonio originario. Obligación de practicar inventario.

El artículo 1792-11 establece que “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”. Corral señala que
aunque la ley no lo dispone debemos entender que cada inventario será suscrito por ambos
cónyuges, como también que puede tratarse de un solo instrumento para ambos.

La falta de inventario no produce nulidad del régimen. El inciso 2° señala que “a falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito”, y el inciso final agrega: “Con todo, serán admitidos otros medios de prueba

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si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse
un instrumento”.

De manera que hay una jerarquía de pruebas. En primer lugar el inventario; a falta de
inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, se
admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitación
al respecto.

La limitación probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrán acreditar el patrimonio
originario conforme a las reglas generales.

La confesión de los cónyuges o esposos parece admisible, la ley no ha excluido expresamente

este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad conyugal, art. 1739, inc. 2º), con la
limitación del art. 2485 que, en cuanto, al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de
gananciales (art. 2481, Nº 3), señala que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba
por sí sola, contra los acreedores. Así Corral y Frigerio.

En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario contemple la
enumeración o valoración de las deudas, como sí lo hace respecto del inventario del patrimonio
final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas deberán acreditarse mediante prueba
escrita, o en caso de imposibilidad de procurarla por otros medios probatorios admisibles según
las reglas generales.

(v) Valorización del activo originario.

Interesa destacar dos aspectos: a) la forma como se valorizan los bienes, y b) quién practica la
valoración.

Respecto al primer punto, el artículo 1792-13, inciso 1°, expresa que “Los bienes que componen el
activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o
de su adquisición. Por consiguiente su precio al momento de la incorporación en el patrimonio será
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen”.

En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2° establece que “la valoración podrá ser hecha por los
cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.

El inciso final del artículo 1792-13 agrega que “las reglas anteriores rigen también para la valoración
del pasivo”. Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben
reajustarse, al término del régimen, a los valores que corresponda.

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8.3. Patrimonio final.

(i) Concepto.

Según el art. 1792-6, inc. 2º, se entiende por patrimonio final “el que exista al término de dicho
régimen”. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:

(ii) Forma de calcularlo.

1. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de
terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-
14);

2. En conformidad al artículo 1792-15, se deben agregar “imaginariamente los montos de

las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de

deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario;

- Cualquier especie de actos fraudulentos o dilapidación en perjuicio del otro cónyuge;

- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las
rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N° 3.500, de 1980,
salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos
en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso
primero del presente artículo”.

Para que proceda la agregación imaginaria deben darse algunos presupuestos:

a) Que se produzca una disminución del activo del patrimonial final de uno de los
cónyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos en la ley y que se
han analizado (art. 1792-15, inc. 1º).

b) Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales (art. 1792-15, inc. 1º)

c) El acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (art. 1792-15, inc. final).

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La explicación de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cónyuge de actos que
impliquen indebida generosidad (1792-15, N° 1), fraude (1792-15, N° 2°) o que persiguen sólo la
utilidad del cónyuge que los hace (1792-15, N° 3). Y por la misma razón, no se siguen estas
reglas si el otro cónyuge los autoriza.

Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro cónyuge, ya que se aumenta la
diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean más altos los
gananciales y como consecuencia, más elevado el crédito de participación.

(iii) Valor acumulable.

No hay determinación precisa del valor acumulable. Se habla de que se agregarán

imaginariamente “los montos de las disminuciones” del activo del patrimonio final que sean
consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15, inc. 1º). La misma norma en su inc. 2º
dispone que las agregaciones se harán “considerando el estado que tenían las cosas al momento
de su enajenación”. Por otra parte, el art. 1792-17, inc. 2º, dice que los bienes referidos “se
apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes”.

Conclusión: el importe acumulable será el valor en dinero que tendrían las cosas al momento del
término del régimen, pero considerado su estado en la época en que fueron enajenados.

(iv) Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final.

El artículo 1792-16 establece que “dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de
participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar un inventario
valorado de los bienes y las obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá
ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”.

Este inventario será, normalmente, simple, y si está firmado por el cónyuge declarante, hará
prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último
“podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podrá usar todos los
medios de prueba para demostrar su composición o el valor efectivo del patrimonio del otro
cónyuge” (art. 1792-16, inc. 2°).

Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la
facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y
requerir las medidas precautorias que procedan”.

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8.4 Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final.

El artículo 1792-17 prescribe: “Los bienes que componen el activo final se valoran según su
estado al momento de la terminación del régimen de bienes” (inc. 1°). Las mismas reglas se
aplican para la valoración del pasivo (art. 1792-17, inc. final).

La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges o por un tercero designado por
ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3°).

8.5. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.

En conformidad al artículo 1792-18, “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, 1)
oculta o 2) distrae bienes o 3) simula obligaciones, se sumarán a su patrimonio final el doble del valor de
aquéllos o de éstas”.

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará y, con ello los gananciales, lo que hará
mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.

Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768.

Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cónyuge, desde que
están destinados a disminuir los gananciales para achicar el crédito de participación que deberá
pagar este último. Ello explica la sanción. La conducta dolosa deberá probarla el cónyuge que la
alegue (arts. 1459 y 1698 inc. 1°).

La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, según René Ramos, en conformidad a lo
establecido en el artículo 2332, por tratarse de un hecho ilícito.

8.6. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el

patrimonio final.

Para la determinación de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el

patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones:

a) Que el patrimonio final de ambos cónyuges fuere inferior al originario. En este caso no
hay gananciales y cada cónyuge soportará las deudas que haya contraído en la administración
de sus bienes, pues dice el artículo 1792-19 que en esta situación “sólo él soportará la pérdida”
(inciso 1°). La regla es justa, pues debe soportar las consecuencias de su mala administración. En
caso que ambos cónyuges presenten pérdidas, éstas no se comparten;

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Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$800.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $2.000.000 y un patrimonio final
de $1.500.000. Como no existen gananciales, ninguno de los cónyuges se adeuda nada y cada
cual deberá enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del
sistema.

b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participará
de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2°). En este supuesto nacerá el crédito de participación;

Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$800.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $2.000.000 y un patrimonio final
de $2.500.000. Los gananciales obtenidos por la mujer ascienden a $500.000. Por consiguiente,
deberá compartir esa suma, transfiriendo la mitad de la misma ($250.000) al marido.

c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales “se
compensarán hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del
excedente” (art. 1792-19, inc. 3°). Esta compensación opera por el solo ministerio de la ley.

Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de

$2.500.000. Por su parte, la mujer tiene un patrimonio original de $5.000.000 y un patrimonio
final de $7.000.000. La ley ordena compensar los gananciales de los cónyuges, en el ejemplo la
suma de $1.500.000 obtenidos por el marido con la suma de $2.000.000 obtenidos por la mujer.
Por consiguiente la mujer, que tuvo $500.000 más que el marido, deberá pagarle $250.000,
correspondiente a la mitad del excedente.

El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges. Así lo establece el artículo 1792-19, inciso final.

9. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

9.1 Definición.

La ley no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los gananciales. Para
Ramos, es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los
gananciales, ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de
que este último, le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

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9.2 Características del crédito de participación.

1. Se origina al término del régimen de bienes. Así lo dice el artículo 1792-20. Obsérvese, sin
embargo, que, si bien el crédito se va a originar a ese momento, su determinación va a resultar
sólo una vez que se liquiden los gananciales.

2. Es una obligación que tiene como fuente la ley (art. 1437).

3. Durante la vigencia del régimen, es eventual. Así lo consigna el artículo 1792-20, inciso
2°. Y por ello se prohíbe cualquier convención o contracto respecto de dicho crédito.

4. Es incomerciable e irrenunciable durante la vigencia del régimen. En efecto “Se prohíbe

cualquier convención o contrato respecto de este eventual crédito, así como su renuncia, antes del término
de régimen de participación en los gananciales” (art. 1792-20, inciso 2°). Nótese que se trata de una
disposición prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (arts. 10, 1466,
1682). Nótese también que estas características sólo se dan mientras está vigente el régimen,
pues sólo hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su extinción, deja de ser
eventual, por lo que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido, renunciado. Y ello es
así aun antes de que se liquiden los gananciales.

5. Una vez extinguido el régimen, el crédito puede cederse, renunciarse, prescribir y

transferirse. Leslie Tomasello señala que “el mencionado crédito, antes del término del régimen,
es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el régimen mismo
desaparecería...”, y agrega que “nada impide la renuncia una vez terminado el régimen,
circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales se hará innecesaria…”.

6. Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1°). Ello significa que determinado el crédito de
participación (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede
exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2° del artículo 1792-21 se establece una
excepción: “Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder una año para el pago del
crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. El plazo no se concederá si no se
asegura por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos
indemne”.

7. Se paga en dinero (art. 1792-21, inc. 1º, parte final). Esta característica no es de orden
público, por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario. El artículo 1792-22,
inciso 1°, establece que “los cónyuges o sus herederos podrán convenir daciones en pago para
solucionar el crédito de participación en los gananciales”.

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La misma disposición (inc. 2°) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta:
“renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente -renace la
obligación de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.
La última frase de la norma es una reiteración de la regla del artículo 1852 inciso 3º.

8. Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo establece el artículo 2481, N° 3: “La cuarta
clase de créditos comprende: 3° Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso -es el caso del régimen de
participación- los que tuvieren los cónyuges por gananciales”.

Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio “sólo cabe hacerlo valer
frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del régimen
de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho momento...”,
pues, en conformidad al art. 1792-25, “estos créditos, entre los que debemos comprender a los
comunes o valistas, prefieren al de participación”.

9. Es un derecho transmisible mortis causa, y lo es aún cuando sea la muerte del titular la
que produzca la disolución del régimen. No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto
del art. 1792-22, que dispone que los cónyuges “o sus herederos” pueden convenir daciones en
pago.

10. El crédito de participación en los gananciales no constituye renta para los efectos de la
Ley de Impuesto a la Renta. Así lo establece el Art. 17 Nº 30 de la Ley de la Renta, el cual
dispone que no constituyen rentas: “la parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos,
o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del término del
régimen patrimonial de participación en los gananciales”.

11. El crédito prescribe, conforme a las reglas generales, en el plazo de 5 años. Como se verá
a continuación, la prescripción para exigir el pago del crédito correrá desde el momento en que
el crédito está determinado o líquido, pues sólo en ese minuto el crédito será exigible. Se hace
presente que la ley únicamente fija un plazo de 5 años para pedir la liquidación, lo cual permite
que en definitiva el plazo para exigir el crédito pueda extenderse hasta por 10 años.

9.3. Liquidación del crédito.

a. Por acuerdo de los cónyuges. Si se pone fin a la participación por pacto de separación
total de bienes se faculta a los cónyuges para determinar el crédito en la misma escritura en que
se pacte la separación total (art. 1723, inc. 3º).

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b. Si no hay acuerdo, se efectuará judicialmente, mediante procedimiento sumario (art.

1792-26 en relación con el art. 680 CPC). Es competente el juez del domicilio del demandado (art.
134 COT). Terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos si la extinción se
debió a la muerte de uno de ellos) tendrá que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los
gananciales determinándose a cuánto asciende su crédito de participación.

La acción para solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo de cinco años
contados desde la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges, salvo respecto
de los herederos menores (art. 1792-26).

¿Puede ser sometido a arbitraje? No es arbitraje forzoso (art. 227 COT), ni tampoco prohibido (art.
230 COT), por lo que puede se conocido por en arbitraje voluntario ante un árbitro de derecho,
mixto o arbitrador.

9.4. Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación.

El artículo 1792-26 establece que la acción para pedir la liquidación de los gananciales prescribe
en 5 años contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en
que prescribe la acción para exigir el pago del crédito. Por ello ha de concluirse que se aplican en
esta materia las reglas generales, de 3 años para la acción ejecutiva y de 5 años para la ordinaria,
plazos que se cuentan desde que la obligación se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515). En este
sentido Hernán Corral. Agrega este profesor que “el plazo se contará, en el caso de liquidación
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde el vencimiento del
plazo que haya sido fijado para su pago, es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible (art.
2414, inc. 2°) y por tratarse de una prescripción ordinaria de largo plazo, admitirá suspensión de
acuerdo con las reglas generales (arts. 2509 y 2520)”.

De este modo, sumando el plazo de 5 años para solicitar la liquidación del crédito (contado
desde la terminación del régimen) y el plazo de 5 años para exigir el pago (contado desde la
liquidación), en definitiva se podría exigir el pago en el plazo de 10 años contados desde la
terminación del régimen (en la medida que la liquidación se haya solicitado dentro de los
primeros cinco años).

9.5. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación.

Si el cónyuge que está obligado a pagar no lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en

este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el
cobro. Dice al respecto el artículo 1792-24: “El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en
el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles”.

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9.6. Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor.

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de
participación, el acreedor podrá “perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24, inc. 2°).

Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cónyuge perjudicado:

a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un
orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes, y

b) La acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los

derechos del cónyuge acreedor.

La primera acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto (donación).

En el caso de la acción pauliana, prescribirá, en concepto de René Ramos, conforme a las reglas
generales, en un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (art. 2468, N° 3).
Hernán Corral tiene una opinión distinta. Sostiene que la acción del art. 1796-24 sólo es una
acción revocatoria especial, que presenta semejanzas con la acción revocatoria del artículo 2468
(en la enajenación fraudulenta) y con la de inoficiosa donación del artículo 1187 (respecto de las
donaciones). Y afirma que la prescripción de que trata la parte final del inciso 2° es siempre de 4
años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar.

9.7. Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de
participación.

Así lo establece el artículo 1792-25: “Los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al término
del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”.

Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1792-14, que obliga, para calcular el
patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término del
régimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cónyuges por obligaciones que
éstos hubieren contraído durante la vigencia del régimen.

10. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES Y

LOS BIENES FAMILIARES.

La institución de los bienes familiares puede operar cualquiera sea el régimen matrimonial bajo
el cual los cónyuges se encuentran casados. Para el caso de que lo estén en el de participación en
los gananciales, el artículo 1792-23 establece que “Para determinar los créditos de participación en los

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gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en
conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez”.

En conformidad al artículo 147 del Código Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar,
de propiedad de uno de los cónyuges, derechos de usufructo, uso o habitación en favor del otro.
Pues bien, en tal caso esos derechos tendrán que ser valorados para determinar el crédito de
participación, y tal valoración la hará el juez. Esa es la explicación de lo dispuesto en el artículo
1792-23.

11. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

El artículo 1792-27 prescribe que “el régimen de participación en los gananciales termina:

1) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el Título II,
“Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro I del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separación judicial de los cónyuges.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes”.

Esta disposición es equivalente al artículo 1764 del Código Civil, que establece las causales de
extinción de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar lo siguiente:

En el caso de la muerte presunta, la extinción se produce con el decreto de posesión provisoria.

Así lo establece el artículo 84 del Código Civil. Naturalmente que en aquellas situaciones en que
no haya decreto de posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de posesión
definitiva.

En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará la extinción del régimen cuando el

matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo
mismo no se generó régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la
declaración de nulidad, artículo 1687 del Código Civil.

En el caso de la separación judicial de los cónyuges, el artículo 34 de la Ley de Matrimonio

Civil reitera que ella produce la extinción del régimen de participación en los gananciales Por
otra parte, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario un régimen matrimonial, el
art. 173 señala que en tal situación los cónyuges se considerarán separados de bienes.

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En el caso de la sentencia que declare la separación de bienes cualquiera de los cónyuges puede
pedir la separación judicial de bienes, por las mismas causas que rigen para la sociedad
conyugal (art. 158 inc. 1º).

12. EFECTOS DEL TÉRMINO DEL RÉGIMEN.

La disolución del régimen de participación produce las siguientes consecuencias jurídicas:

12.1. Continuación de la separación patrimonial.

Los patrimonios de los cónyuges o sus herederos permanecen separados, sin que se forme
comunidad de gananciales: "A la disolución del régimen de participación en los gananciales los
patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes
plenas facultades de administración y disposición de sus bienes" (art. 1792-5).

12.2. Comunidad sobre bienes muebles.

No obstante lo anterior, al término del régimen de participación se presumen comunes los

bienes muebles adquiridos durante él, salvo los que son de uso personal de los cónyuges (art.
1792-12). La presunción de comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos
durante la vigencia del régimen y que existan al momento de su terminación en poder de
cualquiera de los cónyuges.

Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presunción resulta aplicable tanto a los bienes
corporales como a los incorporales. La presunción no se aplica, sin embargo, a los bienes
muebles "de uso personal", quedando esta calificación entregada a la prudencia de los
tribunales, que decidirán caso por caso.

Corral entiende que la presunción de comunidad se aplica tanto entre los cónyuges como
respecto de terceros, pero en todo caso ella rige sólo una vez terminado el régimen de
participación y no durante su vigencia.

Se trata de una presunción simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en
antecedentes escritos, (art. 1792-12), por lo que no bastará ni la prueba testimonial ni la
confesión. La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que
alegue dominio exclusivo, o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes
derivados de actos del cónyuge que suponían propietario. Es criticable que la presunción se
aplique a los terceros, sin que existan normas protectoras a la buena fe, como la que
expresamente contiene el art. 1739 inc. 4º para la sociedad conyugal.

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Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que será necesario

liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317 y ss.). De esta forma, el régimen
de participación que establece la ley no es puramente de crédito, sino que puede contemplar
también la comunidad de bienes.

12.3. Fijación de los gananciales de cada cónyuge.

A la fecha de la disolución, "se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales" (art. 1792-5, inc. 2º). Los bienes que componen el
patrimonio de los cónyuges a esa fecha, deducidas las deudas existentes, constituyen el
patrimonio final que se comparará con el existente al comenzar el régimen, para determinar
entonces el monto de los gananciales.

Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obligaciones contraídas con
posterioridad a esa fecha no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos gananciales.

12.4. Compensación del valor de los gananciales.

Si ambos cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se compensan esos

gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen derecho a
participar por mitades. Así lo establece la ley: "Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se
compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a
participar por mitades en el excedente" (art. 1792-2, inc. 1º, parte final).

12.5. Crédito de participación.

El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crédito a favor del

cónyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderá a la mitad del excedente ya
referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se ha disuelto el
régimen de participación y siempre que existan diferencias de gananciales entre los cónyuges.
Dispone la ley que "El crédito de participación en los gananciales se originará al término del
régimen de bienes" (art. 1792-20, inc. 1º).

Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver que habría
sido más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de participación diera lugar a
una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría una mayor protección efectiva si
el cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no un mero acreedor.

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X.
LOS BIENES FAMILIARES

1. CONCEPTO.

La doctrina ha definido a los bienes familiares indicando que “son ciertas cosas inmuebles o
muebles que cumplen una función familiar directa al permitir favorecer la convivencia de la
familia, y a los que por ello la ley somete a un estatuto normativo especial, con prescindencia
del régimen económico elegido por los cónyuges”.

La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley Nº 19.335, mediante una
modificación al Código Civil, en cuya virtud agregó un párrafo, que pasó a ser el párrafo 2º, al
Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.

Los antecedentes de esta institución los encontramos primeramente en el homestead exception

norteamericano, regulado por una ley del estado de Texas del año 1839. Una fuente más directa
a nuestra regulación se encuentra en el Código Civil español, después de la reforma introducida
el 1981, y en el Código de Quebec. En el primero, el artículo 1320 establece que "para disponer
de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque
tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos
o, en su caso, autorización judicial" (inc. 1º). La semejanza de esta norma, con los bienes
familiares creados por la ley 19.335 es manifiesta.

Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone que la vivienda familiar y su
mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de
acuerdo, la autorización debe darla la justicia. Como podrá observarse lo mismo ocurre en
Chile.

2. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN.

Con esta institución se persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus
integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.
Como señala un autor la introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el
cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del
matrimonio, y para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cónyuge
sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la asignación preferencial incorporada
por la ley 19.585, al agregar un nuevo número al artículo 1337 (normas dadas al partidor para
cumplir su cometido).

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La institución que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cónyuges o
entre el sobreviviente y los herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el cónyuge
patrimonialmente más débil (Enrique Barros Bourie).

3. CARACTERÍSTICAS.

i. Son bienes y no un patrimonio porque no existe un pasivo.

ii. La institución sólo asegura la tenencia y uso de los bienes y no su disfrute o goce.

iii. Son “familiares”, lo que da cuenta de que deben tener una función esencial en la vida de
la familia y especial protección.

iv. La regulación de esta institución sólo es aplicable en los casos de que exista un
matrimonio.

v. Procede en cualquier régimen matrimonial.

vi. Puede recaer en bienes corporales como incorporales.

vii. La institución se encuentra regulada por normas de orden público, por lo que los
derechos que de ella emanan son de carácter irrenunciable. Así lo dispone expresamente el art.
149.

4. AMBITO DE APLICACIÓN.

Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre
sometido el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final del inciso 1º del artículo
141. Por lo demás, si nada se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte este
nuevo párrafo -"De los Bienes Familiares"- del Título VI del Código Civil "Obligaciones y
Derechos entre los cónyuges".

5. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES.

En conformidad a lo que disponen los artículos 141 y 146, la declaración de familiar puede
recaer únicamente sobre los bienes siguientes:

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5.1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia

principal a la familia (art. 141).

Luego, el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o reservado de la mujer.

Los autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de
residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan
comprendidos en el concepto, las casas de veraneo o de descanso. Además, se requiere una
suerte de ánimo de permanencia en el inmueble.

5.2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el artículo 574 del Código
Civil que forman el ajuar de una casa y que sean de propiedad de uno de los cónyuges. Se trata
de bienes unidos funcionalmente a una necesidad común: servir a las necesidades de la familia
común, por lo que no puede existir una afectación parcial respecto de ellos.

Se ha discutido en doctrina si es necesario individualizar estos bienes o no. En la afirmativa,

Corral estima necesario realizar un inventario por motivos de seguridad jurídica. Por su parte,
Ramos estima que no es necesario realizar inventario alguno, pues por el contrario se tendría
que estar concurriendo a tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo mueble destinado a
guarnecer el hogar; por lo demás, el Código no a exigido la formalidad de realizar un
inventario, atendido a que en realidad estamos frente a una universalidad de hecho, en la cual
opera la subrogación real.

5.3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).

Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la
familia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una sociedad; y
2) que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

Procede la afectación cualquiera sea el valor o porcentaje de los derechos y acciones y

cualquiera sea la naturaleza de la sociedad propietaria del inmueble.

6. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR.

En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distinción, según
que el bien en que incide la declaración sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una
sociedad en la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la
norma del artículo 141; y en el segundo, la del artículo 146.

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6.1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.

(i) Regla General.

El inc. 2º del art. 141, con la redacción de la ley 19.968, dice: “El juez citará a los interesados a la
audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En
caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la
audiencia de juicio”.

Se ha discutido si para el juez es facultativo o no declarar el bien familiar. Si existe oposición

obviamente que puede declararlo o no según el mérito de los argumentos de las partes. El
problema se presenta cuando no hay oposición. Ciertos autores estiman que si se dan las
circunstancias de hecho y no hay oposición el juez no puede rechazar la afectación. Para otros,
la afectación sería facultativa, pues siempre el juez debe adquirir la convicción que dicha
declaración es imprescindible para la seguridad y protección de la familia: así lo demostraría el
hecho de que el art. 141 disponga que “si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio”.

El proyecto original establecía que la declaración de bien familiar podía hacerla cualquiera de
los cónyuges, mediante escritura pública, anotada al margen de la inscripción de dominio
respectiva. Posteriormente se cambió a la forma actual, por cuanto el Senado consideró que "por
razones de prudencia era conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión de
un órgano jurisdiccional..." y así fue finalmente aprobado.

Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artículo 141. En efecto, esta disposición
expresa que "el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se
refiere este artículo -entiéndase de bien familiar- deberá indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tenía sentido en el
proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la declaración de familiar la hacía
la justicia, pues al ocurrir así, mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.

(ii) Constitución provisoria.

Si bien, como se acaba de explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia, el inciso
3º del artículo 141, dispone que "con todo, la sola interposición de la demanda transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Después continúa la norma señalando que
"en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva
la precedente circunstancia." y termina expresando que "el Conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".

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De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que provisoriamente
quede transformado el bien en familiar. Este aspecto de la ley, ha sido el más controvertido. El
profesor Hernán Corral Talciani dice: "el artículo 141 del Código Civil dispone, para asombro
de todos quienes tienen algún grado de conocimiento jurídico, que "la sola presentación de la
demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y
llanamente, quiere decir que con sólo dejar una demanda en el mesón del tribunal, y sin que
siquiera se haya proveído o notificado al cónyuge propietario, los bienes pasan a la categoría de
familiares -y como resultado- cualquier enajenación, gravamen, hipoteca e incluso
arrendamiento o simples préstamos de uso (comodatos), son anulables si no cuenta con el
consentimiento también del cónyuge no propietario demandante". De esta forma los terceros se
verían afectados y además entre los cónyuges se rompe el principio de la bilateralidad de la
audiencia.

Carlos Peña afirma que la interpretación anterior es equivocada, si bien admite que el art. 141
no quedó redactado adecuadamente. Su posición es que la inscripción en el Conservador tiene
por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaración de familiar del bien, de tal suerte
que mientras tal inscripción no se practique, el tercero no se puede ver afectado. Sostiene que
con la interpretación de Corral dejaría de tener sentido la obligación de practicar la inscripción.

Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc. 3º ha querido decir es que para
que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la demanda
al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripción
en el Conservador. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

El inc. 3º dispone que “en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia”. La ley no dice cuál es esa "inscripción
respectiva", pero lo razonable es entender que lo será la inscripción del inmueble en el Registro
de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción deberá practicarse la anotación.

6.2. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración de familiar recaiga exclusivamente, sobre

los bienes muebles que guarnecen el hogar. A Ramos le parece obvio que en tal supuesto, la
declaración tendrá que hacerse por la justicia. Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza
de los bienes, no procede hacer inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inciso 3º de la
misma disposición. Así lo entiende también Leslie Tomasello.

La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo compete al cónyuge no
propietario. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar
beneficiados con la declaración. Así fluye de los arts. 141 inciso final, artículos 142, 143 y 144,

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que hablan de cónyuges. En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.

6.3. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la
sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la familia.

En conformidad al artículo 146 inc. 3º "la afectación de derechos (o acciones) se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una
sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la
hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas".

Como puede observarse, esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al régimen de inscripción, no será
posible cumplir con el requisito de inscripción o anotación. Por eso el artículo 146 emplea la
frase "si la hubiere".

7. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR.

La declaración de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa

perjuicio a terceros; sólo limita la facultad de disposición de su propietario (que ya no lo podrá
enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorización de su
cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión,
con el objeto de que si el bien familiar es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de
procederse en contra de dicho bien se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

7.1. Limitación a la facultad de disposición: cogestión de los bienes familiares.

(i) Regla general.

Esta limitación será diferente según: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva
de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de
las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz que
sirve de residencia principal a la familia.

En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo 142 inciso 1º: "No se podrán enajenar
ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos
que concedan derechos personales de uso o goce sobre algún bien familiar" (arrendamiento,
comodato). Agrega el inciso 2º que “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo

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aso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso”.

En el segundo, está indicado en el artículo 146 inc. 2º: "Producida la afectación de derechos o
acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar" (la
expresión bien familiar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios). Luego, el cónyuge propietario, en
este caso, queda sujeto a una doble limitación: 1) no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (art. 142); y, 2)
requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.

(ii) Autorización judicial subsidiaria.

El artículo 144 establece que "En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que
será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste" (redacción de la Ley 19.968).

¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso del artículo 146? El problema se
presenta porque el artículo 144 sólo establece tal autorización "en los casos del artículo 142". A
juicio de Ramos, al no estar expresamente establecida para el caso que nos ocupa, la
autorización judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinión contraria Tomasello,
ya que al tratar el artículo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestarse la voluntad
del cónyuge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artículos 142 y 144
y, en cuanto a la sanción, el artículo 143".

(iii) Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no
propietario.

La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no

propietario Así lo dice el artículo 143 inciso 1º. En el caso del artículo 146, también la sanción es
la nulidad relativa, pero no por aplicación del artículo 143 (que sólo hace referencia al artículo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención
al estado o calidad de las partes.

No señala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa.
Ramos piensa que debe comenzar a correr desde la celebración del acto o contrato. En ese
sentido Claudia Schmidt. Court, en cambio, es de opinión que en esta materia, debería seguirse
la misma fórmula que el artículo 1792-4 señala en el régimen de participación, esto es, que el

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cuadrienio se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del
acto. Ello siempre, que se aplique también la limitación de los 10 años, que ese artículo
contempla.

(iv) Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar.

El artículo 143 en su inciso 2º establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine".

Es una presunción de derecho y rige únicamente para la enajenación de bienes inmuebles. No

para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el
artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707.

(v) Problemas doctrinarios relativos a las normas de cogestión.

v.1 En primer término ciertos autores estiman que estas normas son inconstitucionales,
atendido que se limitaría la facultad de disposición consagrada en el art. 19 Nº 24 de la
Constitución. Lo anterior ha sido rebatido en el sentido que no se está frente a una privación de
dominio, sino que a una limitación que proviene de su función social, cosa que permite
expresamente la misma norma en análisis. Así lo demuestra toda la regulación similar que
existe en relación a la administración de la sociedad conyugal.

v.2 Por otra parte se ha indicado que existiría una lesión al derecho de prenda general de
los terceros. Sin embargo, la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores anteriores a
la afectación.

v.3 Finalmente, surge el problema del concurso de normas de cogestión que puede existir
cuando hay sociedad conyugal y un bien es declarado familiar. Ciertos autores (Corral) estima
que priman las normas de la sociedad conyugal por el principio de especialidad. Para otros en
cambio priman las normas de los bienes familiares por ser la regulación básica y general que se
superpone a los demás regímenes, cumpliendo una función propia y específica por lo que un
estatuto no absorbe a otro por la vía de especialidad; por lo demás, el art. 141 indica que pueden
afectarse bienes cualquiera sea el régimen matrimonial.

7.2. Limitación a la ejecución: beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con
la declaración de bien familiar.

La constitución de un bien, como familiar, no le da el carácter de inembargable. Sin embargo, y

con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con tal declaración, se le otorga un beneficio de
excusión, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el

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crédito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio se debe hacer valer como excepción
dilatoria (art. 303 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).

Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de
la excusión de esta excusión, en cuanto corresponda.

- Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

El artículo 148 en su inciso 2º establece que "Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva
deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad
del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones
del cónyuge no propietario sobre dichos bienes"

La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no propietario, pueda plantear el beneficio

de excusión, mediante la correspondiente excepción (464 Nº 5 del Código de Procedimiento
Civil).

Este beneficio se puede hacer valer respecto de terceros y también en contra del otro cónyuge.

En cuanto a los acreedores con garantía, hay que distinguir: (i) si poseen una garantía anterior a
la declaración de bien familiar, no se puede oponer el beneficio; (ii) en caso de una garantía
posterior a la declaración, hay quienes estiman que no procede oponer el beneficio porque
ambos cónyuges debieron concurrir a la celebración de la caución; en cambio otros opinan que
si cabe el beneficio de excusión por la función protectora de la familia.

7.3. Constitución de derechos reales de goce: derechos de usufructo, uso o habitación

constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

(i) Concepto.

El artículo 147 inciso 1º, prescribe que "durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares". Agrega que "en la constitución de estos derechos y en la fijación del
plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges" y termina señalando que "el
tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo".

En relación con la constitución de estos gravámenes, es importante tener en cuenta los

siguientes aspectos:

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a) El título de estos derechos reales, lo constituye la resolución judicial. Así lo consigna el

inciso 2º del artículo 147: "La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como
título para todos los efectos legales": Esta sentencia deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes, respectivo (artículos 32 inciso 2º y 52 Nº 1 del Reglamento del
Conservatorio de Bienes Raíces).

b) La sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de término.
No pueden tener el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812). Esta
es una de las pocas excepciones que permiten el establecimiento de plazos por parte del juez
(art. 1494).

c) Estos gravámenes no podrá afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la fecha de su constitución (art. 147, inc. 3º).

d) No aprovechan a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier

momento (art. 147, inc. 3º).

(ii) Tribunal competente y procedimiento para constituir estos derechos.

A partir del 1º de octubre de 2005, en que entran en vigencia los Tribunales de Familia, esta
materia será de competencia de esos tribunales -artículo 8 Nº 15 letra c) de la ley 19.968- que
conocerá de ella en el procedimiento establecido en los artículos 55 y siguientes de la misma
ley.

(iii) Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación en los gananciales, la

constitución de estos gravámenes deberá considerarse al fijarse el crédito de
participación.

Así lo señala el artículo 1792-23: "Para determinar los créditos de participación en los
gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad al artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por
el juez".

La norma resulta absolutamente justificada pues, en caso contrario, el cónyuge beneficiado con
estos derechos reales, estaría recibiendo un doble beneficio.

8. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR.

Regla esta materia el artículo 145, estableciendo tres formas de desafectación:

a) Por acuerdo de los cónyuges, caso en que cuando se refiera a un inmueble debe constar

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en escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva (art. 145 inc. 1º).

No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las acciones o
derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia.
Claudia Schmidt, considera que deberá cumplirse con las mismas formalidades.

b) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra
del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo
141, esto es que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble o,
tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar.

c) Por resolución judicial “cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado

por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”
(art. 145 inciso final). Luego, la simple extinción del matrimonio, no produce de pleno derecho
la desafectación del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la
residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación.

9. BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

i. Continúa la cogestión de bienes, ya sea con el otro cónyuge (nulidad o divorcio) o bien
con los herederos del cónyuge muerto.

ii. Se estima que pese a que no exista matrimonio sería posible constituir derechos reales de
goce.

iii. El beneficio de excusión se transmite y no cesa por la nulidad o divorcio.

iv. El art. 1337 Nº 10 otorga un derecho de adjudicación preferente al cónyuge sobreviviente

respecto del inmueble que fue residencia principal de la familia

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XI.
FILIACIÓN
1. CONCEPTO.

Se la ha definido como "el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" (Enrique ROSSEL). SOMARRIVA dice que
"es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la
otra" o, "dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e hijo".

Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su establecimiento con la mayor

certidumbre, y la regulación de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones existentes entre
padres e hijos.

La Ley 21.400 de 2021, sobre matrimonio entre personas del mismo sexo, incorporó el concepto
de progenitores, disponiendo actualmente el art. 34.1 lo siguiente: “Los padres y las madres de
una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de
filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres”. Y
agrega el inciso segundo lo siguiente: “Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las
expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables
a todos los progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual, salvo
que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario”.

2. LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO Y SUS CAMBIOS.

Una de las ideas fundamentales del Código Civil fue la distinción entre la filiación legítima,
natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En términos generales, esta
situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que la ley 10.271 mejoró
sustancialmente la situación de los hijos naturales pero sin llegar a otorgarles los mismos
derechos que a los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 45 años, para que esta
discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello
viene a ocurrir recién con la ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de
1998.

La ley 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima. No pudo sin
embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos:
que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones
extramatrimoniales.

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No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos. La nueva normativa sólo ha conferido
a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Daniel PEÑAILILLO, “establece la igualdad de
efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose destacadamente en
el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)”.

La última modificación sustantiva sobre la materia fue la incorporada el año 2021 por la Ley
21.400, en la que incorporó el concepto de “progenitores”, definido en el ya citado nuevo art. 34.

3. CLASES DE FILIACIÓN

Con las modificaciones introducidas por las leyes Nºs 19.585 y 19.620, la filiación admite las
siguientes clasificaciones:

3.1. Filiación por naturaleza.

La filiación por naturaleza puede ser: 1) determinada y 2) no determinada.

(i) Filiación determinada.

La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial; y c) por

fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179, 180,
181 y 182.).

(a) Filiación matrimonial.

Dice el artículo 179 que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”.
Y en conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce en los siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
progenitores (art. 180 inc. 1º);

b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los progenitores contraen matrimonio
entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio, la filiación (antes decía “paternidad y la
maternidad”) haya estado previamente determinadas por los medios que el Código establece
(art. 180 inc. 2º).

c) Si la filiación no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus

progenitores, habrá filiación matrimonial si los progenitores han reconocido al hijo en el acto
del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artículo 187 (art. 180 inc. 2º).

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(b) Filiación no matrimonial.

Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En los
demás casos, la filiación es no matrimonial”.

Los elementos de la filiación no matrimonial son sólo la paternidad, la maternidad o ambos.

(c) Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida.

La situación del hijo concebido mediante estas técnicas está regulada en el artículo 182. Esta
disposición establece dos ideas fundamentales:

a) La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas (texto
dado por la Ley 21.400; antes se indicaba que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la
mujer que se sometieron a la aplicación de estas técnicas); y,

b) No se puede en este caso impugnar la filiación; ni se admite reclamar una filiación

diferente (inc. 2º).

De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de estas técnicas se

hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero
ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres
ni el hijo podrían impugnar esta filiación.

En esta forma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios difíciles, a veces escandalosos, como
los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.

(ii) Filiación no determinada.

El actual art. 37 dispone que la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto
de uno de sus progenitores, o de ambos”.

3.2. Filiación adoptiva.

El artículo 179 inciso 2º establece que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”, esto es por la ley
Nº 19.620, sobre adopción de menores.

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4. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones: a) determinación de la
maternidad; b) determinación de la filiación matrimonial; c) determinación de la filiación no
matrimonial.

4.1. Determinación de la maternidad.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la maternidad:

i. por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha
dado a luz constan en las partidas del Registro Civil;
ii. por el reconocimiento de la madre; y
iii. por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

4.2. Determinación de la filiación matrimonial.

La filiación matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras:

i. Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus progenitores, con tal que la
maternidad y paternidad estén legalmente establecidas en conformidad con los arts. 183 y 184,
respectivamente (art. 185, inc. 1º).

ii. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la filiación matrimonial
queda determinada por la celebración del matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estén ya determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia firme en
juicio de filiación o, en caso contrario, por el último reconocimiento efectuado conforme a lo
establecido en los arts. 187 y siguientes (art. 185, inc. 2º).

iii. Por último, la filiación matrimonial puede también ser determinada por sentencia
dictada en juicio de filiación, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo (art. 185, inc. 3º). Ejemplo: concepción antes del matrimonio y desconocimiento judicial
del marido (art. 184, inc. 2º)

- Presunción de paternidad

El artículo 184 establece una presunción de paternidad: “Tratándose de cónyuges de distinto

sexo, se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los
cónyuges” (presunción pater is est).

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Esta presunción es distinta a la establecida en el artículo 180 del Código Civil anterior a la ley
19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los
180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artículo 76, que da
normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la
paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los
nacidos después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que claramente la
norma se separa de la regla del artículo 76.

La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido

conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2º del art. 184 establece que “no se
aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse...”. La excepción se acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76.

Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente

acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de
impugnación, pero no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido (art. 184 inc. 2º). Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con
conocimiento del estado de preñez de su madre lo que deberá hacer en el correspondiente juicio
de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artículo 212.

En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus
padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del
hijo. La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne
como padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Para que opere
esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184 inc.
3º).

“Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el
segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido
desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para
desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida
así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el
niño haya nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución” (art. 184, inciso 4).

En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada,
respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Titulo VIII” (art. 184 inc. final).

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4.3. Determinación de la filiación no matrimonial.

Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de

los padres; o b) por sentencia judicial recaída en un juicio de filiación, la que algunos
denominan “reconocimiento forzado” (art. 186).

(i) Sentencia judicial.

La sentencia judicial de filiación, y que algunos denominan “reconocimiento forzado”, será

estudiado a propósito de las acciones de filiación.

Debe tenerse presente que la ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, derogó los incisos 2, 3 y 4 del
artículo 188 del Código Civil, el cual regulaba una suerte de “reconocimiento voluntario
expreso provocado”, que era aquel que hacía el padre o la madre en una audiencia judicial
verificada a petición del hijo, de su representante legal o la persona que lo tenía a su cuidado.

(ii) Reconocimiento voluntario.

a. Hijos que se pueden reconocer.

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha
establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el
reconocimiento a un hijo mayor y a uno menor; y el artículo 193, deja en claro que se puede
reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que “Si es muerto el hijo que se
reconoce...”.

b. Capacidad para reconocer.

Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por si solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El artículo 262 lo dice expresamente:
“El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”.

c. Clases de reconocimiento.

El reconocimiento puede ser: a) expreso; y b) tácito o presunto.

c.1. Reconocimiento voluntario expreso.

Es reconocimiento voluntario expreso, el que se hace mediante una declaración formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que

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indica el artículo 187.

El artículo 187 señala: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por alguno de sus progenitores o ambos, según los casos:
1º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto
del matrimonio de los padres; 2º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial
del Registro Civil; 3º En escritura pública, o, 4º En un acto testamentario” (inc. 1º).

El reconocimiento debe ser expreso: la declaración de uno de los progenitores o de ambos debe
ser formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal. No basta una declaración
incidental o secundaria, sino que debe tener por objeto preciso el reconocimiento del hijo. Así,
por ejemplo, no cumple este requisito un mandato en que se diga “confiero poder a mi hijo…”.

Si es uno solo de los progenitores el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en
quien o de quien tuvo al hijo (art. 187.2).

Cuando la declaración se efectúa en el acto del matrimonio de los progenitores si el

reconocimiento lo hacen ambos progenitores, quedará determinada la filiación matrimonial del
hijo (como se desprende del art. 180, inc. 2º), y no la filiación no matrimonial, que supone
ausencia del matrimonio.

El Nº 1º de esta disposición debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la ley 4.808. Artículo
37: “El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”. El
artículo 38 agrega: “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos
con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados
en el inciso segundo del artículo 185 del Código Civil”.

- El reconocimiento voluntario expreso por acto entre vivos puede hacerse a través
de mandatarios.

Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo
187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y
especialmente facultado con este objeto”. Nótese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a través de mandatarios,

desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004).

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c.2. Reconocimiento voluntario tácito o presunto.

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al
momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo
establece el artículo 188 inciso 1º: “El hecho de consignarse el nombre de alguno de los
progenitores, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”.

La norma señala que “el hecho de consignarse el nombre de los progenitores, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse...”, con lo que podría entenderse que se produce
el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los progenitores a petición del
otro. No hay duda que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de
voluntad, expresa o tácita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.

- El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento, debe

subinscribirse al margen de ésta.

Así está establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye solemnidad
del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros de
tal forma que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (art. 8 inc. 1º ley
4.808). El artículo 189 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer
que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo”.

d. Límites al reconocimiento.

El artículo 189 inc. 1º establece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a
que se refiere el artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la
madre deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación.

e. Características de todo reconocimiento.

e.1. Es un acto jurídico unilateral.

De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para
repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el

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artículo 191.

e.2. El reconocimiento es un acto solemne.

Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de
alguno de los modos señalados en el artículo 187 y 188, según el reconocimiento sea voluntario
expreso o tácito.

e.3. El reconocimiento es irrevocable.

Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior...”.

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre
normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepción a esta regla y por ello la
consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad
de permanente que tiene todo estado civil.

e.4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades.

Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inc. 2º parte final.
Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el ámbito del
Derecho de Familia.

f. Repudiación del reconocimiento.

f.1. Concepto.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley
quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se le pretende
imponer (Informe Comisión, Boletín 1060-07, p. 86).

Atendido que el reconocimiento produce todos sus efectos sin que intervenga la voluntad del
reconocido, la ley admite que tal acto sea rechazado por el destinatario del mismo, atendido que
el reconocimiento puede haber buscado un beneficio por parte del padre más que un beneficio
para el hijo. Por ello la ley admite que el hijo evada los efectos del reconocimiento.

Daniel Peñailillo, defendiendo la idea de la repudiación explica que “atendido el carácter

unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el reconocido
atrapado, en la situación de tener que emprender todo un litigio impugnatorio”. “Es apropiado

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entonces que el sólo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste”.

f.2. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario.

No procede respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande
una calidad para posteriormente repudiarla.

f.3. Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo.

La ley regula distintas situaciones:

a) Si el hijo al momento de reconocimiento es mayor edad, sólo él puede hacerlo, dentro

del plazo de un año, contado desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1º,
primera parte);

b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año contado desde que llegado a la
mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1º, parte final);

c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez,

repudiará por él, su curador, previa autorización judicial (art. 191, inc. 2º);

d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla

personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la justicia (art. 191 inc. 3º);

e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad,

pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año
contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año contado desde su muerte
(art. 193 inc. 1º); y

f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para
repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2º).

f.4. Características de la repudiación.

La repudiación es un acto jurídico que presenta las siguientes características:

a) Es unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia;

b) Es solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191 inc. 4º). Para que esta
repudiación afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de

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nacimiento del hijo (arts. 191 inc. 4º, parte final del Código Civil y artículo 8º de la ley 4.808);

c) Es irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inciso final: “toda repudiación es

irrevocable”.

f.5. No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento.

El artículo 192 así lo establece: “No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita” (inc. 1º). En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita, señalando: “La aceptación es
expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial” (inc. 2º); y “Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente
la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter” (inc. 3º).

g. Efectos de la repudiación.

Los artículos 191 inc. penúltimo y 194 reglan esta situación.

El primero establece que “la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos

los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse la
ley se dejó constancia que la repudiación “debe tener efectos retroactivos completos en lo que se
refiere al hijo y sus descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo
de filiación con quien efectuó el reconocimiento”. “De manera que si se produce la repudiación,
la calidad de heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como
consecuencia del reconocimiento, desparece” (Informe Comisión cit., p. 90).

El artículo 194 dice: “la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la
filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.

Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a
la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la
paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este
Código establece...”. Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo,
por ese sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.

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5. ACCIONES DE FILIACIÓN.

Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero que
contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o
extramatrimonial; y b) acciones de impugnación de filiación.

5.1. Reglas generales.

(i) Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad.

Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen” (inc. 1º). Por su parte el art. 198
autoriza a recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinación de la
filiación.

Sin embargo, el Código Civil en su texto original no admitía la investigación de la paternidad,

pues le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo para que éste quedara indefenso. Ello
cambió con la Ley 5.750, de 1935, que admitió la investigación de la paternidad en varios casos,
pero únicamente para los efectos de reclamar alimentos. El año 1952 se dictó la Ley 10.271, que
permitió la investigación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural. Finalmente, la
Ley 19.585 admite una amplia investigación de la paternidad.

(ii) Principios de las acciones de filiación.

Tales principios son: (i) la libre investigación de la paternidad y maternidad; (ii) las acciones de
filiación son declarativas de derechos, no constitutivas; y (iii) se establece una amplia
admisibilidad probatoria.

(iii) Competencia y procedimiento.

Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 Nº 9 de la ley 19.968), y el procedimiento

es el contemplado en Título III de esa ley, artículos 9 y siguientes. El Artículo 9 indica que al
procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado.
En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones
colaborativas entre partes.

La ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, derogó el art. 196, el imponía el deber de presentar la
demanda con “antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda”,
atendido a la gran discordia que existía en cuanto a este requisito. Por lo demás, se trataba de
una exigencia bastante poco dogmática, pues exigía un juicio previo. Por lo demás, este
requisito no era acorde con nuestro sistema procesal, atendido que el art. 255 del CPC señala

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que es una opción el acompañar los documentos fundantes de la demanda.

(iv) Excepción al principio de publicidad.

El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, esto es, aquella
que pone fin a la última instancia), teniendo acceso a él únicamente las partes y sus apoderados
judiciales (art. 197 inc. 1º).

(v) Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de mala fe.

Para evitar las demandas infundadas el artículo 197 inc. 2º dispone que “la persona que ejerza
una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. Para que proceda
esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas
con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias éstas que deberá
acreditar quien accione de indemnización (art. 1698 inc. 1º).

(vi) Prueba en los juicios de reclamación de filiación.

Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los juicios sobre investigación de
la paternidad o maternidad, uno de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba.
Ello explica que la ley 19.585 y la ley 20.030 hayan regulado esta materia con especial cuidado.
Las normas dadas por los artículos 197 a 201, podemos resumirlas del modo siguiente:

a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de

pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198 inc. 1º).

Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y
concordantes.

El juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la regla
general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes.

La ley 19.968 sobre tribunales de familia establece en su artículo 28 la libertad de prueba,

estableciendo que “todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio
producido en conformidad a la ley”. Además el artículo 54 establece que “podrán admitirse
como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones, otros
sistemas de reproducción de imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe” “(inciso 1º), agregando en seguida que “el juez

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determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al

medio de prueba más análogo”. Cabe agregar que en conformidad al artículo 32 de la ley
19.968, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.

La más conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al ácido desoxirribonucleico),
técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un
grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100 % y para
incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982 %.

La prueba del A.D.N. es la más conocida pero no la única pues existen otras como el “análisis
de grupos y subgrupos sanguíneos” y “el análisis de antígenos de histocompatibilidad”. La
primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un
60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor
de inclusión entre el 90% y el 99%.

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por
laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez,
tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). El artículo 9 de la Ley N° 20.120
del año 2011 vino a dar un carácter general a esta potestad del juez, estableciendo que nadie
puede ser sometido a una investigación genética sin su consentimiento, salvo que medie una
autorización de su representante o la orden de un juez.

En cuanto al valor de estas pruebas la ley 20.030 de 5 de julio de 2005 señaló que: “El juez podrá
dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o
maternidad, o para excluirla” (art. 199 inc. 2º).

- Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biológico.

La misma ley 20.030 dispuso que: “La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el
examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
corresponda.

Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento
de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior” (art. 199 incs. 4º y 5º).

La ley 20.030 agregó un artículo 199 bis: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas
sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba

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pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la
debida información del demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al
Registro Civil copia auténtica”.

c) Posesión notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos, señala la forma de
probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio.

El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”. Esta definición contiene los
requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.

En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos; y b) los
hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc.1º).

Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferirá a las
pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras
(art. 201 inc. 1º). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que
demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las
pruebas de carácter biológico (art. 201 y inc. 2º). Por ejemplo, en el caso de que la posesión
notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de
sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal.

d) Valor probatorio del concubinato de los padres.

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido

producirse legalmente la concepción, esto es art. 76, “servirá de base para una presunción
judicial de paternidad” (artículo 210).

El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el
período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”.

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5.2. Acciones de Reclamación de Filiación.

(i) Concepto.

Son aquéllas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de
aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de
las acciones de reclamación pueden ser: el hijo, el padre o la madre.

(ii) Clases de acciones de filiación.

Las acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o b) de

reclamación de filiación no matrimonial.

(a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial.

La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus progenitores, o los

progenitores en contra del hijo.

Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos

progenitores (art. 204 inc. 2º). Es lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación
matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiación matrimonial es
que los padres estén casados y por ello para que se declare esta filiación debe demandarse
conjuntamente a ambos.

En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe
el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artículo 204 inciso final).
Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos
padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales
(artículo 3º inciso 2º) resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.

Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio...” es
evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la causa.

(b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial

La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su

padre o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar el padre o la madre,
cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo
dispuesto en el artículo 208 (art. 205). Esta referencia al artículo 208, significa que si el hijo ya
tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que demande,
impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo

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208: “Si estuviere determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación”.

Las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación
anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones deben
interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera
filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las otras
personas respecto de las cuales existe filiación.

En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de
nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal
supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opción de
reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo 187.

No necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de
que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artículo 191.

(c) Si el hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la pueden ejercer sus
herederos.

Así está establecido en el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte”
(inc. 1º). Agrega este artículo que “si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que
alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo” (inc. 2º). “El plazo o su residuo empezará a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad” (inc. 3º).

(iii) Situación del hijo póstumo.

En el caso el hijo póstumo, o si alguno de los progenitores fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del
progenitor fallecido, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la acción es
ejercida por el representante legal del hijo el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del
padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo los tres años corren desde que haya alcanzado su
plena capacidad. Si el hijo fallece siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos,
dentro del plazo de tres años contados desde la muerte. Si el hijo fallece antes de transcurrir tres
años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo
el tiempo que faltare para completar dicho plazo (art. 207).

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(iv) Características de la acción de reclamación de filiación.

La acción de reclamación presenta las siguientes características:

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º). Esta norma agrega que “Sin embargo,
sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”;

b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la

pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus
herederos podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o dentro del
plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años desde que cesó su incapacidad (art. 207);

(v) Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación

El Código distingue entre la acción de reclamación matrimonial y la acción de reclamación de

filiación no matrimonial.

La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa: “La acción de reclamación de la
filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, o a cualquiera de sus progenitores”
(inc. 1º) “En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos
progenitores” (inc. 2º) “Si la acción es ejercida por uno de los progenitores, deberá el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3º).

En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que demandarse conjuntamente a

ambos padres.

La segunda está tratada en el artículo 205: “La acción de reclamación de la filiación no

matrimonial corresponde sólo al hijo contra alguno de sus progenitores, o a cualquiera de éstos
cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetará a lo dispuesto
en el artículo 208” (inc. 1º) “Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste” (inc. 2º). En este caso la acción no la tienen los progenitores, pues
ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.

(vi) Legitimación de los herederos.

El artículo 205 establece que la acción corresponde sólo al hijo contra algunos de sus
progenitores. La pregunta que cabe plantear es si podría intentarse esta demanda después de
fallecido el supuesto progenitores. O, dicho de otra manera, si podrían ser demandados los
herederos de los supuestos progenitores.

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La doctrina nacional y también la jurisprudencia han entendido que en estos juicios sólo puede
ser emplazado el progenitor, de tal suerte que fallecido este no cabe enderezar la demanda en
contra de los herederos, salvo en el caso excepcional del hijo póstumo contemplado en el
artículo 206. Así René ABELIUK, Paulina VELOSO, Hernán CORRAL.

(vii) Alimentos provisionales.

El artículo 209 prescribe que “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales, en los términos del artículo 327”.

Puede a primera vista, parecer un despropósito que antes de encontrarse probada la filiación, se
puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación.
Sin embargo, ello no es así, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del
juez, no una obligación el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez “podrá
decretar”. Y porque los alimentos se decretan en los términos del artículo 327, lo que significa
que la petición al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea
absolutoria se deben, por regla general, restituir.

5.3. Acciones de Impugnación de Filiación.

(i) Concepto.

Esta materia está tratada en el párrafo 3º del Título VIII del Libro Primero del Código Civil,
artículos 211 hasta el 221.

Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada
por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
Así aparece de los artículos 211 y siguientes.

(ii) No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme.

Según el artículo 220 “No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia
firme...”. Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.

La norma agrega que ello es “sin perjuicio de lo que dispone el artículo 320”. Esta disposición
expresa que “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado

padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se

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resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero
pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos
establecidos en el artículo 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de la nueva. Es decir, estas personas pueden ejercer la
acción de reclamación del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la
filiación determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no fueron partes.

(iii) Citación de la mujer.

Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no
es obligada a comparecer. Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que
en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es
necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo
dispuesto en el artículo 3 inc. 2º del Código Civil (efecto relativo de las sentencias).

(iv) Situaciones que regla la ley.

El Código reglamenta diversas situaciones, a saber: (a) la impugnación de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio; (b) la impugnación de la paternidad determinada
por reconocimiento; y (c) impugnación de la maternidad.

a. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al que la
pretendida paternidad irrogare perjuicio; y c) el hijo.

a.1. Impugnación hecha por el marido.

Esta situación está tratada en el artículo 212: “La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días
siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de
la mujer” (inc. 1º).

De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que viven
juntos, en que es de 180 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año. En
ambos casos los plazos se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.

El artículo 212 en sus incisos 2º y 3º establece presunciones legales (simplemente legales) sobre
la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto. Dice el inciso 2º: “La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos

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de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación de parto”. El inciso 3º agrega: “Si al
tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el
inciso precedente”.

a.2. Impugnación hecha por los herederos del marido o por cualquiera persona al que la
pretendida paternidad causare perjuicios.

Mientras el marido vive, sólo a él compete el derecho de impugnar la paternidad, lo que es

lógico. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo
el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la
que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la acción por la totalidad del plazo
(cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare
para completarlo, en caso contrario (art. 213 inc. 1º)

No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al
hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (art. 213 inc. 2º).

a.3. Impugnación de la paternidad por el hijo.

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podrá ser
impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma personal. Si quien
impugna es el representante legal debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha de
nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el
plazo de un año que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).

b. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.

En este caso la paternidad puede ser impugnada a) por el propio hijo; y b) por toda persona que
prueba interés actual en la impugnación.

b.1. Impugnación de la paternidad por el hijo.

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del plazo
de 2 años contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216 inc. 1º).

Si el hijo es incapaz la acción se ejerce conforme al art. 214 (art. 216 inc. 2º).

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la

acción de impugnación corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que
faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc. 3º).

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En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que también
hay filiación matrimonial de acuerdo al artículo 180 inciso 2º), se aplican estas misas reglas de
impugnación, pero el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen” (art. 216 inc. 4º).

b.2. Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello.

Esta situación está regulada en el artículo 216 inciso final: “También podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello,
en el plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho”.
Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.

c. Impugnación de la maternidad.

La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: existencia
del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artículo 127 inciso 1º dispone: “La
maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al
verdadero”.

c.1. Titulares de la acción de impugnación de la maternidad.

Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c)

los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo; e) el hijo supuesto; y e) toda otra
persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesión notoria del estado civil (art. 217 incs. 2º y 3º y artículo 218).

Si se trata del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta la acción debe ejercerse
dentro del año siguiente al nacimiento.

La acción de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo es
imprescriptible, en la medida en que se ejerza conjuntamente con la impugnación la acción de
reclamación de la verdadera filiación. En realidad, sólo de esta forma podrían ejercerla los
verdaderos padres y el hijo verdadero en virtud de lo dispuesto en el art. 208. El hijo supuesto
podría, en cambio, ejercer sólo la acción de impugnación: en tal caso deberá ejercerla dentro del
año contado desde que alcance su plena capacidad.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un
año contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217 inc. final).

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En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde
el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2º).

c.2. Sanción a los que intervengan en la suplantación del parto.

El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantación
de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni
aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

(v) Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana
asistida.

En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación
diferente (art. 182 inc. 1º). Esto tiene especial importancia cuando se han usado gametos ajenos.

Sobre las técnicas de reproducción asistida, cabe agregar que ellas no tienen una regulación más
profunda en Chile, salvo en lo que dice relación con la prohibición de clonación de personas
(art. 5 de la Ley N° 20.120), la que constituye un delito penal; y la prohibición de destruir los
embriones humanos que durante estos tratamientos se formen (artículo 6 del Reglamento de la
Ley N° 20.120).

(vi) Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o de impugnación.

Las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad
para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto
señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripción”, y del artículo 8º inc. 1º de la ley Nº 4808.

5.4. Otras Acciones de Filiación.

(i) Acción de desconocimiento de la paternidad.

Está tratada en el artículo 184 inc. 2º. Se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes

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al matrimonio de sus padres. En conformidad a esta disposición, si el marido no tuvo

conocimiento de la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la
paternidad. Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de
desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artículo 184 inc. 2º debe ejercerse en
el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma
de las acciones de impugnación, circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica -sigue
siendo acción de desconocimiento y no de impugnación- distinción que tiene importancia,
porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate los supuestos del
desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer y
que no reconoció al hijo por hechos positivos.

(ii) Acción de nulidad del acto de reconocimiento de un hijo.

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es
lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público
(art. 213 inc. 2º). Así ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa rol 2646-2002).

No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento
por vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202: “La acción para impetrar la nulidad
del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la
fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”. Este
plazo de un año es excepción a lo establecido en el art. 1684. Cuando la norma dice que el plazo
de un año se cuenta desde la fecha de su otorgamiento hay que entender que se está refiriendo
al caso de error o dolo.

6. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.

6.1. La sentencia que acoge la acción de reclamación es declarativa, no constitutiva de

filiación. Retroactividad.

Así aparece del artículo 181: “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo” (inc. 1º). La misma
disposición agrega que “no obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal” (inc. 2º)
“Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones,
que tendrá lugar conforme a las reglas generales” (inc. 3º).

Para la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en
cuenta las explicaciones que se dieron en la discusión en el Senado. Allí se dijo: “Por otro lado,

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creyó -la Comisión- de toda lógica desde el punto de vista de la certeza jurídica,
particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros,
hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas en el
tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por
un curador del hijo, antes de que se determine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo al solo
inciso primero, produciría efectos retroactivos”.

En seguida continua el Informe “pero la aplicación estricta de esta excepción a la retroactividad

(que no se vean afectados los derechos adquiridos) permitiría a los herederos del pariente
fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a
la época de apertura de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si
participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha determinado con posterioridad. Para evitar
esta interpretación, se dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas antes
de la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando
habría estado incluido en la delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado en
forma previa a la muerte del causante”. “De esta manera, se agregó, el hijo podrá ejercer las
acciones propias del heredero, en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripción” (Boletín 1067-07, pp. 68-70).

- Período que va entre la determinación y la anotación registral

La ley se preocupa principalmente de los casos en que la determinación no es coetánea a la

inscripción de nacimiento del hijo. Así sucede con el reconocimiento posterior y con la sentencia
judicial dictada en juicio de filiación.

En estas situaciones la filiación está ya determinada y, por tanto, no se aplica la regla de

protección del art. 181 inc. 2º. Pero bien puede suceder que terceros no estén en condiciones de
conocer la determinación y podrían verse perjudicados por ese desconocimiento. Es así como la
ley establece que los medios de determinación serán inoponibles a terceros de buena fe mientras
no consten en el Registro Civil.

Lo dice el art. 189 inc. 3º para el reconocimiento y lo repite el art. 221 para la determinación por
sentencia judicial.

Se trata sólo de terceros. Es decir, entre padre e hijo se producen todos los efectos aunque
todavía no se haya subinscrito el reconocimiento o la sentencia.

Además se exige que el tercero esté de buena fe. Esta se presumirá en virtud del art. 707, pero
podrá probarse en contrario que el tercero estaba al corriente de la determinación.

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6.2. Sanción al padre o madre cuando la filiación ha sido determinada contra su oposición.

El artículo 203 establece que “cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente” (inc. 1º).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto
de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2º: “El
padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes”.

Se ha discutido en doctrina cuando se entiende que “la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre”. En efecto, mientras hay quienes sostienen
que para aplicar la norma basta que la filiación haya sido determinada en juicio en el cual el
padre o madre figuró como demandado, otros indican que es necesario que haya existido una
real oposición a la demanda, en términos tales que si el padre o madre tuvieron motivo
plausible para litigar, no procede la aplicación del art. 203.

El inciso 1º del artículo 203, debe concordarse con el artículo 324 inciso final, según el cual
“Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medido de
sentencia judicial contra su oposición”.

Finalmente, el inciso final del artículo 203 regula la institución del restablecimiento, en cuya
virtud el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Señala este precepto: “Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos
de los que está privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura
pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos”. Continúa expresando que “el
restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante”.

7. FILIACIÓN ADOPTIVA.

7.1. Origen.

El modelo Romano: la adoptio y la adrogatio.

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Aunque hay vestigios de filiación adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso aparece en
textos bíblicos, es entre los romanos donde la adopción se configura como institución jurídica.
En el derecho romano la adopción es concebida como una forma de incorporar a un varón púber
bajo la patria potestad de un paterfamilias.

7.2. Evolución histórica de la adopción en Chile.

a. Falta de normativa en el Código Civil de 1855.

En nuestra historia jurídica, las primeras menciones que se efectúan sobre la adopción
corresponden a los tiempos de la colonia, en los cuales existían dos tipos de adopción, cuya
naturaleza derivaba del derecho romano: la primera, llamada adrogación , que consistía en “un
acto solemne, por el cual el jefe de una familia patricia a punto de extinguirse por no tener hijos
naturales, atribuía la calidad de hijo al ciudadano suis iuris”, y la segunda, llamada,
precisamente adopción, que “era el acto por el cual una persona alieni iuris emancipaba
previamente de la patria potestad a que había estado sometida en la familia natural, ingresaba a
la del padre adoptivo, bajo la patria potestad de éste”

Esta situación se mantuvo sin variación hasta fines del siglo XIX, pues el Código Civil, cuerpo
normativo que reguló todas las instituciones civiles relativas a la familia, no incluyó ninguna
norma sobre la materia. No se sabe exactamente la razón que tuvo Bello para excluirla, porque
no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes preparatorios del Código.
Resulta, por otro lado, imposible que la institución haya pasado inadvertida, siendo Bello un
romanista insigne y conociendo la regulación que, aunque mezquina, le otorgaba el Código de
Napoleón. Es indudable que el espíritu de la época no era favorable a la adopción. Así se
produjo un largo período en el cual no existía norma alguna que reglamentara y regulara esta
institución.

b. El primer modelo de adopción: pacto de familia.

La primera ley de adopción, la N° 5.343, fue aprobada y entró en vigencia el 6 de enero de 1934.
Acogió el modelo de adopción “pacto de familia” que no constituye estado civil ni rompe los
lazos con la familia originaria. El art. 1° de esta ley definía la adopción como “un acto jurídico
destinado a crear entre el adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la
presente ley”. Dadas sus falencias y vacíos fue necesaria una reforma, esta se llevó a cabo con la
dictación de la ley N° 7.613 de 1943, esta permitía adoptar a las personas naturales capaces
mayores de cuarenta años y menores de setenta, siempre que carecieran de descendencia
legítima o tuvieran hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado podía
ser cualquier persona, pero debía existir una diferencia de edad que la ley fijó en quince años.

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Posteriormente la ley N° 16.346 de 1965 establecía que el objeto de la legitimación adoptiva era
“conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismo derechos
y obligaciones…” (art. 1°)

c. Adopción simple y plena

En la década de los ochenta se hizo sentir en el país una preocupación por la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilícitas, este hecho hizo ver la
necesidad de legislar sobre la autorización que debían dar los Tribunales de Menores para que
los niños chilenos salieran del país para ser adoptados en el exterior.

En 1988 se aprueba la ley N° 18.703, que se limitó a regular la adopción de menores de edad, sin
tocar la adopción común o clásica de la ley N° 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores
de edad se estableció un proceso dual de adopción simple, es una forma de dar cauce jurídico y
cierta formalización a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de
un menor en situación irregular (que no crea estado civil) y la adopción plena (que crea estado
civil). La adopción plena vino a sustituir la legitimación adoptiva, por lo cual se derogó la ley N°
16.346. Finalmente, la nueva ley contempló todo un título para tratar de las autorizaciones
judiciales para la salida de menores con propósito de adopción.

d. Antecedentes de la reforma de la ley N° 19.620.

i. Convención de Derechos del Niño.

En 1990 entró en vigor para nuestro país esta Convención. La adopción aparece así en la
Convención como una institución que se justifica, no en interés de los adoptantes, sino por sobre
todo en el interés y la necesidad de protección y asistencia del niño.

ii. La reforma del estatuto de filiación.

La reforma de la filiación que considera a todos los hijos iguales, a lo menos en sus derechos y
obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de éstos, tuvo incidencia en el régimen
adoptivo. Es así como la aprobación de la ley de filiación (1998) motivó al Poder Ejecutivo a
preparar un nuevo proyecto de adopción que, fundándose en la igualdad de derechos de los
hijos biológicos consagrada por la reforma de la ley 19.585, reemplazara el modelo múltiple en
un esquema de adopción única y siempre filiativa.

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e. El régimen jurídico de la adopción vigente en Chile

i. Ley N° 19.620 de 1999 y su temprana modificación.

La reforma establece un solo tipo de adopción, y deroga tanto la ley N° 7.613 como la ley N°
18.703. Se suprime así la adopción simple y se entiende que la custodia de los niños por terceros
puede quedar bien canalizada a través de una medida de protección adoptada en conformidad
con la Ley de Menores, con algunos beneficios adicionales que se establecen en la nueva ley. La
adopción en cambio es única: corresponde a la forma de adopción plena o legitimante, es decir,
aquella que finge que el adoptado es un hijo del adoptante y que sólo se acepta para menores de
edad.

En todo el sistema se otorga una mayor intervención del Servicio Nacional de Menores, pero se
reconoce también la participación de instituciones provenientes del sector privado, aunque se
establece que ellas deben ser acreditadas ante el señalado servicio público.

La temprana modificación se debió a que esta nueva ley no se hizo cargo de la suerte de los
procesos de adopción que se encontraban tramitando de acuerdo con las leyes anteriores, cosa
que fue salvada con la ley N° 19.658.

ii. La convención sobre protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción

Internacional.

Los objetivos de esta convención son establecer salvaguardias que permitan garantizar que las
adopciones internaciones se lleven a cabo en beneficio del niño y respetando sus derechos
fundamentales, instaurar un sistema de cooperación internacional entre los Estados contratantes
para garantizar que esas salvaguardias sean respetadas y con ello impedir el secuestro, venta y
tráfico de niños, y garantizar el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los
miembros de la Convención.

7.3. Principios que inspiran el Régimen Adoptivo Chileno.

Estos se encuentran plasmados en el nuevo régimen de adopción, de la ley N° 19.620, su

Reglamento y la Convención de La Haya, son los siguientes:
1° El interés superior del niño;
2° La subsidiariedad de la adopción o la prioridad de la familia biológica;
3° La inseparabilidad de los hermanos biológicos;
4° La preferencia de la familia matrimonial;
5° La reserva relativa;
6° La verdad biológica y la protección de la identidad del niño;
7° La aceptación limitada de la expatriación del niño adoptado.

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7.4. Definición de adopción.

La actual Ley de Adopción mantuvo la misma falencia que las anteriores leyes sobre la materia,
pues no contempló ninguna norma que definiera esta institución, sólo se limitó a establecer en
su artículo uno los objetivos de la adopción. Es así como la adopción plena ha sido
conceptualizada diciendo: “por la adopción plena, mediante una ficción legal, se crea un vínculo
virtualmente familiar entre el adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan
una relación equivalente o similar a la que existe entre padres e hijos legítimos, y aún más, por
dicha institución caducan los vínculos de la filiación de origen del adoptado, creándose el estado
civil de hijo y padres legítimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse a
ello y en primer ligar al interés, seguridad y protección del meno; y seguidamente, al de sus
padres adoptivos…” (C. Temuco, 15 de diciembre de 1993, RDJ t. 90, sec. 2, p.184, cons. 5)

En términos amplios, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la

adopción como el acto de adoptar y a éste como “recibir como hijo, con los requisitos y
solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente”. Se puede definir como
“una institución jurídica por la que, con las solemnidades y requisitos legales, se crea, entre dos
personas que pueden ser extrañas entre sí, relaciones de parentesco y filiación”.

Durante la tramitación de la ley N 19.620 se discutió si debía definirse la adopción. Finalmente,

se pensó que ello no era necesario porque era suficiente el sentido natural y obvio que tenía la
palabra en la lengua castellana, de lo que de prueba la definición del Diccionario de la RAE que
hemos transcrito.

Hernán CORRAL define la adopción como “un acto jurídico de carácter judicial que tiene por
objeto proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biológicos, que puedan
brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de origen”.

El artículo primero de la ley la describe estableciendo que “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. La
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y
con los requisitos que la presente ley establece.”

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7.5. Caracteres de la adopción en la ley chilena.

(i) Es una institución de orden público.

Las normas que regulan la adopción no son meramente dispositivas o supletorias, sino
imperativas e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que
contempla la ley, como el de los padres biológicos, el del menor susceptible de adopción, y por
cierto el de los adoptantes, no son consentimientos negociables. Son presupuestos de hecho
exigidos como requisitos para la activación de un interés público.

(ii) Judicialidad de la adopción.

La adopción ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una especie de contrato,
controlado judicialmente, la adopción es hoy materia de intervención de los tribunales de
justicia; son los órganos jurisdiccionales competentes los que están encargados tanto de declarar
que un menor puede ser susceptible de adopción como de constituirla. La adopción debe ser
decretada por sentencia judicial. Hoy, en virtud de la ley N° 19.968, la competencia en estas
materias la tienen los Tribunales de Familia.

(iii) Subsidiariedad.

Como ya hemos visto, la ley prevé la adopción como una instancia subsidiaria o supletoria y no
como alternativa a la filiación biológica. Así queda de manifiesto en los arts. 1 y 15.3 de la ley N°
19.620, y en el art. 8 del Reglamento. Esto significa que sólo puede actualizarse como posibilidad
jurídica cuando la familia biológica, sea nuclear o ampliada, no está determinada (es
desconocida jurídicamente) o si se halla determinada, se encuentra impedida de contener en su
seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación integral.
También se produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biológicos abdican
de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos.

(iv) Gratuidad.

La adopción se constituye por un acto de mutua generosidad: los adoptantes reciben al

adoptado como hijo por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia adoptiva sin
esperar recompensas pecuniarias sino sólo ser querido y tratado como hijo. El lucro debe ser
excluido absolutamente. Por ello los organismos acreditados deben ser organizados como
corporaciones o fundaciones, es decir, personas jurídicas sin fines de lucro. La ley castiga al que
solicita o acepta una contraprestación para facilitar la entrega de un menor en adopción (art. 42
Ley N° 19.620).

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(v) Irrevocabilidad.

La filiación adoptiva suele ser irrevocable, así lo era la legitimación adoptiva de la ley N° 16.346,
la adopción plena de la ley N°18.703, y lo es la adopción de la ley vigente. La irrevocabilidad es
una consecuencia más de la imitación intensa que hace la filiación adoptiva de la filiación por
naturaleza. Así como ésta no puede cancelarse, revocarse o resolverse por ingratitud,
indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopción filiativa, cualquiera sea el
comportamiento posterior de adoptantes y adoptado.

Pero como la adopción se constituye por acto jurídico, la irrevocabilidad es sin perjuicio de la
posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso la nulidad procede muy
restringidamente.

7.6. Personas que pueden intervenir.

Pueden intervenir en tres calidades diversas: como adoptantes, como adoptados, o bien como
terceros (no por ello dejan de ser partes, la denominación apunta a que son extraños a los
adoptantes y a los adoptados), los que por sus particulares características los denominaremos
terceros institucionales. Sin embargo, pueden existir otros terceros más o menos cercanos, como el
caso de los parientes de los adoptados.

a. Adoptantes.

Pueden serlo, tanto como matrimonios de chilenos como matrimonios extranjeros, personas
solteras y viudas.

b. Adoptado menor.

Corresponderá al sujeto pasivo de la adopción, y serán menores de edad. En el caso que dos o
más menores que se encuentre en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurará que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. penúltimo).

Ya no procede la adopción de personas mayores, como el caso de los ancianos.

c. Terceros institucionales.

Tales son el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste.

i. Servicio Nacional de Menores. La intervención de este servicio queda regulada en el

art. 6°. Entre los deberes de este Servicio están: a) intervenir en los programas de
adopción, b) hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los

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derechos del menor comprendido dentro de sus normas; c) intervenir en los juicios de
nulidad de la adopción; d) llevar los registros que le impone la ley, y e) velar por la
actualización de estos registros.

ii. Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores. Esto según lo disponen
los art. 4 y 6, que sujetan a éstos y al SENAME al mismo régimen legal. Hoy entre estas
instituciones tenemos, por ejemplo, la Fundación San José, la Fundación Chilena de
Adopción y el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales disponen
de equipos multidisciplinarios para ejercer su labor.

7.7. El adoptado.

La Ley 19.620 establece quienes pueden ser adoptados y contempla tres situaciones diversas: la
entrega voluntaria del hijo por sus padres biológicos, la adopción del hijo o descendiente del
adoptante, y la adopción del hijo en situación de desamparo (art. 8).

Existen, sin embargo, algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas
susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya sido objeto
de adopción previa y que sea menor en al menos 20 años respecto de el o los adoptantes.

(i) Requisitos comunes.

i. Persona natural.

El adoptado debe ser una persona natural, la ley no lo exige expresamente, pero se trata de un
requisito que se desprende de toda la normativa.

No es concebible la adopción entre personas jurídicas, ya que éstas no pueden ser titulares ni
ejercer relaciones jurídicas del Derecho de Familia.

ii. Minoridad.

1. Exigencia legal.

El art. 8 de la ley señala que pueden ser adoptados “los menores de 18 años”.

En realidad, hubiera bastado que la ley se refiera a los menores de edad o menores lisa y
llanamente, ya que según el Código Civil es menor de edad o simplemente menor el que no ha
llegado a cumplir los dieciocho años (art. 26 CC). Igualmente, podría haberse hablado de “niño”,
ya que según la Convención de Derechos del Niño se entiende por tal a “todo ser humano
menor de 18 años de edad…” (art.1).

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2. ¿Desde cuándo se es menor de edad? La adopción prenatal.

No hay ninguna duda que el recién nacido es menor de edad adoptable. ¿Pero lo es la criatura
concebida pero aún no nacida? La cuestión se ha debatido en el último tiempo, por diversos
motivos, surge entonces la figura de la “adopción prenatal" que puede adoptar diversas
modalidades.

3. ¿Hasta cuándo se es menor de edad?

La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en nuestra legislación

vigente, hasta que se cumplen los dieciocho años (art. 26 CC)

Ahora, ¿cuándo se cumple el plazo de los dieciocho años? El plazo de la minoridad no se

extingue en la medianoche del día de cumpleaños dieciocho, por la aplicación de la regla común
del art. 49 del Código Civil, sino en la medianoche del día anterior al cumpleaños. A las 0 horas
del día del cumpleaños dieciocho la persona ya es mayor de edad, pues, de acuerdo con el art.
26 del Código Civil, ya ha cumplido los dieciocho años.

iii. Diferencia de edad con el adoptante.

Nuestra legislación en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones más exigentes.
Se ha mantenido el mínimo de veinte años que ya se establecía en la ley 16.346 y que conservó la
ley 18.703. La ley N° 19.620 dispone que los adoptantes deben tener “veinte o más años de
diferencia de edad con el menor adoptado” (art. 20)

Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito podría convertirse en un obstáculo
para integrar en una adopción a un hijo biológico. Por esto se ha dispuesto que no se aplique
este requisito cuando se trata de adopción del hijo o descendiente (art. 20.3).

El requisito de la diferencia de edad es imperativo y su omisión podrá acarrear la nulidad de la

adopción constituida. Pero la ley ha querido, a este evento, otorgar facultades al juez para que si
en algún caso, la norma se presenta como demasiado rígida y su aplicación inconveniente para
los intereses del menor, pueda hacer caso omiso de ella. En tal sentido, el art. 20.2 dispone que
“El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años
señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años”.

iv. Voluntad del adoptado.

En virtud de la Convención de Derechos del Niño se fueron adoptando diversos criterios en

nuestra legislación tendientes a el niño sea escuchado en todo procedimiento judicial o

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administrativo. Esto se ve reflejado en que, el proceso de declaración de adoptabilidad y de

adopción son claramente procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que
han de considerarse aplicable a ellos estas consideraciones. Nuestra legislación, en consonancia
con esta Convención, ha regulado en forma expresa la necesidad de consultar la opinión o
requerir incluso el consentimiento del menor en los trámites relativos a la adopción. El
legislador ha fijado en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o rechazar la adopción
(art. 3.2 ley N° 19.620). De esta forma, el varón mayor de 14 años y la mujer mayor de 12 (y
menores de 18) están llamados a consentir en los trámites de la adopción. La excepción se
encuentra en la facultad que tendrá el juez, en virtud del art. 3.2 de la ley, que dice que:
“Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento”.

v. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas.

Esta situación se da en casos en que un adoptado quede en una nueva situación de desamparo,
por muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la posibilidad de autorizar que sea
nuevamente adoptado por otros padres adoptivos. En nuestra legislación no hay norma que
establezca la posibilidad de adopciones sucesivas, como si lo hace el Código Civil argentino, por
lo cual se concluye que una persona puede ser adoptada sólo por una vez. Varias disposiciones
abonan la conclusión. De partida, el art. 8 de la ley que señala quiénes pueden ser adoptados
está evidentemente redactado para personas cuya filiación existente es por naturaleza y no
adoptiva. El art. 38 establece que la adopción constituida es irrevocable y ello debe predicarse,
por simple consistencia lógica, de la filiación que ella produce.

CORRAL dice que “la solución chilena es sensata. La adopción, sobre todo en su versión plena, es
una medida extrema y claramente de excepción. No puede un menor sufrir dos, tres o más veces
la “reconstrucción” de sus vínculos de familia. Si los adoptantes mueren, el adoptado
mantendrá sus vínculos con el resto de la familia: hermanos, abuelos, tíos, etc., sin que se vea
necesario recurrir nuevamente a su inserción en un medio familiar que le es extraño”

vi. Pluralidad de adoptados. La adopción múltiple.

a) La procedencia general de la adopción múltiple simultánea o sucesiva.

Desde la ley Nº 16.346 se ha entendido que nuestro régimen adoptivo admite que los adoptantes
puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultáneamente en un mismo acto.
Ello como deducción de la norma que daba reglas para ajustar la edad cuando se concedía la
legitimación adoptiva de dos o más menores cuya diferencia de edad fuera menor a ciento
ochenta días.

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La ley Nº 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopción en un mismo proceso

y en una misma sentencia de dos o más menores. Es más, el art. 23 parece sugerir que sólo es
posible la adopción de un menor, ya que señala que a la solicitud deberá acompañarse copia
autorizada de la resolución judicial que declara que “el menor” puede ser adoptado. Sin
embargo, se mantiene la misma norma de la ley Nº 16.346, y la que con el plazo ampliado a 270
días contenía la ley Nº 18.703, y que se pone en el caso de una adopción múltiple simultánea:
“Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad entre ellas fuere
inferior a doscientos setenta días…” (art. 26.2 ley Nº 19.620).

Concluimos, en consecuencia, que en nuestro régimen adoptivo es admisible la adopción de

varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido deseable, sin embargo, que esta
conclusión se hubiera consagrado explícitamente por la ley, como lo hace, por ejemplo, la
legislación argentina.

b) Facultades del juez para limitar o negar la adopción múltiple.

Se plantea el caso de si el juez está obligado a consentir en que una misma pareja adopte dos,
tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podría rechazar tal pretensión invocando la
inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos mismos adoptantes.

En nuestra opinión, por regla general la adopción múltiple debe ser admitida. Pero en casos
excepcionales en que manifiestamente la proliferación de adoptados vaya en perjuicio del
interés superior del menor, el juez puede negar la adopción y limitarla a un número razonable
de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio o la persona adoptante de
constituir para ellos una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales” (art. 1 ley Nº 19.620).

c) Adopción múltiple de hermanos.

En este caso, la adopción múltiple no es una elección de iniciativa de los padres adoptivos, sino
una situación favorecida y estimulada por la ley. Dice el art. 23 inc. final que “En caso de que
dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurará que los adopten los mismos solicitantes”

Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:

1º Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjunción (la ley no distingue)
2º Que se encuentren “en situación de ser adoptados”: pareciera que la ley exige que hayan sido
declarados judicialmente como adoptables, pero sería más justo considerar que basta que estén
en situación de ser adoptados si se está tramitando respecto de alguno de ellos dicha
declaración.

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(ii) Supuestos específicos.

a. La Adopción por Entrega del menor.

1. Voluntad e inhabilidad de los padres biológicos: supuestos cumulativos.

Es evidente que no puede admitirse que los padres biológicos renuncien a sus derechos y
responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntan de los
progenitores haciendo de ella el factor único para autorizar un reemplazo de padres que recién
al niño significaría que el hijo es tratado como un objeto de intercambio.

Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto del principal
que debe concurrir para admitir la adopción: que se trate de un menor “cuyos padres no se
encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él que expresen
su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente” (art. 8, ley Nº 19.620).

2. Requisitos. Los que deben reunirse copulativamente.

1º Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor.

Con respecto a “incapacidad” de la que se habla, será el juez quien deba pronunciarse sobre ella,
esta se refiere básicamente a una falta de aptitud personal de hacerse cargo del cuidado del
menor. Aquí el juez debe tener muy en cuenta la Convención de Derechos del Niño que señala
que el niño tiene derecho a ser cuidado por sus progenitores (art. 7).

2º Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopción.

La ley habla del menor “cuyos padres” expresan la voluntad de entregarlo en adopción, y por
tanto se pone en el caso que ambos padres está contestes en esta decisión. No obstante, es
posible que la adaptabilidad se declare con la voluntad de uno de ellos.

3º Que dicha voluntad sea expresa.

Así lo exige el art. 8 letra a) de la ley Nº 19.620.

4º Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial.

No basta que la voluntad se haya expresado ante el SENAME u otro organismo acreditado ante
él, o un notario o ministro de fe. Debe esta expresarse ante un juez en forma personal por parte
del progenitor.

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5º Que la expresión de voluntad se realice ante el juez competente para conocer de la

declaración de adaptabilidad.

3. Declaración unilateral de entrega del menor en adopción.

La ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al menor en adopción.
Ha posibilitado que sea sólo uno de ellos el que exprese esa voluntad en algunos casos.
Por ello el art. 9 de la ley Nº 19.620 aclara desde ya que la gestión puede iniciarse por
“declaración de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente”.

Cuando esta determinada la filiación del menor respecto del padre y de la madre, y sólo uno de
ellos hubiere expresado ante el juez competente la voluntad de entregarlo en adopción, la ley
ordena que se cite al otro progenitor hasta por dos veces en el plazo de sesenta días.

No será necesario citar al otro progenitor en los siguientes casos:

a) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere determinada legalmente.
b) Si el otro progenitor ha fallecido
c) Si el otro progenitor estuviere “imposibilitado de manifestar su voluntad”.

b. La Adopción por desamparo del menor.

Es sin duda la causal más importante.

Causales de Desamparo. Estas son las individualizadas en el art. 12 de la ley Nº 19.620.

a) Inhabilidad física o moral de los padres de conformidad al artículo 226 del Código
Civil.

b) Falta de atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor

tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días. No constituye causal
suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para
atender al menor.

c) Entrega a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero,

con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.
Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto
hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos
casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia
de abandono.
Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del
tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los

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intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado.
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una
vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa
justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente
del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo
tenían a su cuidado.

c. La Adopción del propio hijo o nieto. Adopción de integración.

Son dos los casos que ha establecido la ley, a saber:

- La adopción del hijo por parte del padre o madre y su actual cónyuge. Artículo 11 de la
ley Nº19.620.

Los requisitos de procedencia son los siguientes:

1º Que el adoptado sea hijo biológico con filiación determinada, sea matrimonial o no
matrimonial reconocido por uno de los adoptantes.
2º Que el adoptado no sea hijo biológico de uno de los adoptantes.
3º Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estén unidos en matrimonio.

- La adopción del nieto por parte del abuelo y su actual cónyuge.

Se aplican las mismas normas contenidas en el artículo 11, así lo establece su inciso final “Lo
dicho anteriormente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando uno de los cónyuges
que quieran adoptar es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor”

7.8. La declaración de adoptabilidad.

Según el art. 18 de la ley “Conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título y el Título
III, el juez de letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o residencia del
menor”.

“Se entenderá por domicilio del menor correspondiente a la respectiva institución, si se

encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante
éste.”

Procedimiento aplicable. En el caso de la adopción por entrega del menor, este se encuentra
detallado en el art. 9 de la ley. En caso de adopción por desamparo, las normas se encuentran en
los arts. 12 a 17 de la misma ley, en este caso lo puede iniciar de oficio el juez.

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Necesidad de la declaración de adaptabilidad. Excepción. Por regla general, no puede iniciarse

un proceso de adopción sin que haya quedado a firme la resolución judicial que declara
susceptible de ser adoptado al menor que se desea adoptar. La declaración previa es por tanto
ineludible. Sin este presupuesto esencial, el proceso y la sentencia dictada adolecerían de
nulidad.

Por excepción, la declaración judicial de adaptabilidad no es necesaria. Los casos son solamente
dos:

1º Si respecto de un menor cuyos padres han expresado la voluntad de darlo en adopción, se

han vencido los plazos que se determinan sin que el juez haya resuelto sobre el asunto.

2ª Si se trata de un menor que sólo ha sido reconocido como hijo por uno de los cónyuges que
piden su adopción.

Opinión y consentimiento del menor. En todos los procesos de adoptabilidad, el juez deberá
cumplir con la exigencia que establece la Ley de Adopción, en concordancia con la Convención
de Derecho del Niño (art. 12), cual es la de tener en cuenta las opiniones del menor en función
de su edad y madurez.

7.9. Los adoptantes.

(i) La designación legal de los posibles adoptantes.

Los arts. 20, 21 y 31 de la ley Nº 19.620 determinan las personas a las que puede considerarse
como posibles adoptantes, los requisitos que deben cumplir, y la preferencia que debe hacerse
entre ellos cuando ocurra más de uno respecto del mismo menor.

(ii) La adopción conyugal

a. Preferencia de la familia matrimonial

Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia como comunidad
estructuradora de toda sociedad y esencial factor de desarrollo personal debe fundarse en la
unión interpersonal profunda y permanente que denominamos matrimonio.

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b. Requisitos.

b.1. Requisitos imperativos:

1° Existencia de vínculo matrimonial. Así lo establece el art. 20 de la ley, al decir “podrá

otorgarse la adopción a los cónyuges…”. La única excepción a esto podría ser la adopción post
mortem.

2° Residencia. Independiente de la nacionalidad de los cónyuges estos deberán tener residencia

permanente en el país.

3° Idoneidad física y moral. La ley establece que los cónyuges que pretendan adoptar deben
haber sido “evaluados como física, mental, sicológicamente y moralmente idóneos” por alguna
de las instituciones que establece el art. 6 de la ley.

4° En cuanto a las actuaciones en el procedimiento. Siempre deberán actuar de consuno en las

actuaciones que requieran expresión de voluntad de los cónyuges adoptantes.

b.2. Requisitos no imperativos:

1° Duración mínima del matrimonio. Los adoptantes que aspiren a la adopción conyugal,
además de estar casados, deben tener un período mínimo de duración de su vida matrimonial,
que la ley fija en dos años. La que no será exigida en caso de infertilidad de uno o ambos
cónyuges.

2° Edad mínima y edad máxima. La ley ha establecido como edad mínima para adoptar los
veinticinco años, mientras que la máxima la ha fijado en sesenta años.

3° Diferencia de edad con el adoptado. Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre
adoptantes y adoptado medie una diferencia mínima de edad de veinte años. Es decir, cada uno
de los cónyuges interesados en adoptar debe tener más de veinte años que el adoptado. Como
excepción el juez podrá fundadamente rebajar esta diferencia cinco años como máximo, por lo
cual será una diferencia de quince años.

Existe una restricción, que dice que no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de
los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la
reconciliación deberá acreditarse conforme a lo dispone la Ley de Matrimonio.

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c. La adopción conyugal post mortem

El art. 22 de la Ley de Adopción regula este supuesto, cuyo inciso rimero dispone: “Siempre que
concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida
de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado
ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la
oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37”.

d. La adopción de matrimonios no residentes.

Las personas casadas no residentes permanentemente en Chile pueden adoptar mediante el

otorgamiento de una adopción internacional. En general, se le aplican los requisitos de los
cónyuges residentes, pero el juez no tiene la facultad para rebajar el límite ni la diferencia de
edad entre los adoptantes y adoptado.

(iii) La adopción individual.

a. Concepto.

El art. 21 permite que una persona soltera, divorciada o viuda pueda acceder a adoptar. Se
regulariza de esta manera una práctica bastante generalizada, donde algunas personas acogen a
menores abandonados pero carecen tanto de medios económicos para iniciar un proceso de
adopción como de amparo legal para su situación.

b. Requisitos.

Los señala el art. 21, estableciendo que para que proceda la adopción por parte de una persona
soltera, divorciada o viuda, se deben reunir una serie de requisitos:

1. Que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los
requisitos legales o bien que sólo les falte el de residencia permanente en Chile:

2. Residencia permanente en el país,

3. Que a la persona se le haya realizado la misma evaluación que le reconozca aptitud física,
mental, sicológica, y la idoneidad moral necesarias por alguna de las instituciones a que se
refiere el art. 6 de la ley;

4. Que cumpla con los mismos rangos de edad y diferencia de edad con el menor que se
pretende adoptar;

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5. Que la persona haya participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el
art. 7,

c. Presencia de varios interesados en el mismo menor.

El tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga
a su cuidado personal (art. 21 inciso final)

d. Caso especial de la pareja separada judicialmente o divorciada.

Los cónyuges que hubiesen iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se
conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés
superior del adoptado (art. 22 inciso final)

e. Prelación legal de eventuales adoptantes.

El legislador quiso establecer una cierta prelación de eventuales adoptantes, la que se constituye
de la siguiente manera:
i. Matrimonios residentes en Chile
ii. Matrimonios no residentes en Chile.
iii. Personas solteras, viudas o divorciadas.

7.10. Proceso judicial de adopción propiamente tal.

(i) Cuestiones generales.

i.1. Normas comunes.

Procedimiento aplicable. La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que

no será admisible oposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2º (art. 23, inc. 2º).

Principio de reserva. Según lo ordena el artículo 28, todas las tramitaciones, tanto judiciales como
administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo
que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la
sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte primera del
mencionado artículo.

Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2º, no obstará a la reserva las certificaciones que
pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos

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que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado
personal.

Recordemos que este principio está reiterado en el art. 15 de la Ley de Tribunales de Familia,
bajo el enunciado de protección de la intimidad.

Caso de adoptados hermanos. En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de
ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes.

Acumulación necesaria. Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las

solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia.

i.2. Normas aplicables a la adopción por personas residentes en el país.

Juez competente. Según el inciso primero del artículo 23, será competente para conocer de la
adopción el juez de familia del domicilio del menor.

La solicitud de adopción. La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las partes cuya
voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22. Ya no se requiere que sea
frente al secretario del tribunal, cargo que se suprime en la nueva estructura orgánica de los
Tribunales de Familia.

Antecedentes que se deben acompañar en la solicitud. Son los siguientes:

1. Copia integra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar,
2. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado,
dictada en virtud del artículo 8, letras a) o C), o certificados que acrediten las
circunstancias a que se refiere la letra b) del mismo artículo, en su caso,
3. Informe de la evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los
solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º.

En la primera resolución se ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de

susceptibilidad para la adopción; citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y
medios de prueba, a la audiencia preparatoria; deberá, asimismo, citar al menor, en su caso.

Según lo señala el artículo 24 inc. 3º, si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
“deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la
audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptación a su futura familia”

En cuanto a la terminación del cuidado personal del menor, la ley dice: “El juez, en cualquier
etapa del procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los

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interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso,
cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará
constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe
su cuidado en lo sucesivo” (artículo 24 inciso final).

(ii) Tramitación.

Audiencia preparatoria. Esta se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Si en base a
los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al
menor, podrá resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligencias
adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio (artículo 24 inciso
2º).

Audiencia de juicio. Se realizará dentro de los quince días siguientes, cabe destacar que con la
sobrecarga de trabajo de los nuevos Tribunales de Familia las audiencias se están realizando en
un plazo muy superior al establecido.

Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no

decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.

(iii) La sentencia de adopción.

La sentencia se notificará por cédula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso,
salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva.

Contenido de la sentencia, esta dependerá de si deniega o no la solicitud de adopción.

a. Sentencia que deniega la solicitud de adopción.

Se hace aplicable lo señalado en el inciso final del artículo 24, que dispone que cesará de pleno
derecho el cuidado personal del menor por parte de los interesados, si el tribunal denegare la
solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia. Esta dispondrá
además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo.

b. Sentencia que acepta la solicitud de adopción.

Esta sentencia ordenará una serie de diligencias, a saber:

i. Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a cualquier otro
organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del adoptado y de
cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que serán agregados al proceso;

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ii. Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del
domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a requerimiento de
uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre;

iii. Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las
medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad;

iv. Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o adoptantes figuraren en

los registros a que se refiere el artículo 5º, a fin de que proceda a eliminarlos de ellos;

v. Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen

del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro
registro de acuerdo a la nueva identidad de éste.

Finalmente se señala que la nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendrá las
indicaciones que señala el artículo 31 de la Ley Nº 4.808.

(iv) Recursos.

En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación, el que gozará de preferencia para
su vista y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25 inc. 2º)

7.11. La adopción constituida. Efectos y extinción.

Los efectos se encuentran contenidos en el artículo 37.

(i) Momentos desde el cual se producen los efectos.

La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento

ordenada por la sentencia que la constituye (inciso final del artículo 37).

(ii) Atribución de un nuevo estado civil filial y relación de parentesco.

Estado filial: Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes, esto conlleva todos los derechos y
deberes recíprocos establecidos en la ley, esto es, los contenidos en el Código Civil. De este
modo, además de los señalados en el Titulo IX del Libro I, tendrá derecho al nombre, procederá
la autoridad paterna y la patria potestad, tendrá derechos sucesorios, y tendrá derecho a exigir
alimentos.

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El adoptado en la familia consanguínea del adoptante. Al ser hijo de los adoptantes se vincula
con su nueva familia de igual forma que si fuese hijo de filiación natural. El artículo 19 inciso 2º
dispone que los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad
podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes Nº 18.469 y 18.933, según el caso, y los
otros que les correspondan.

(iii) El nombre del adoptado.

La cancelación de la antigua inscripción de nacimiento del adoptado y la práctica de una nueva,

según lo dispone el artículo 26, no implica necesariamente la corrección de los apellidos. Para tal
efecto, lo conveniente es que el o los adoptantes que corresponderán al adoptando a fin que el
juez ordene efectuar la inscripción de nacimiento con dichos nombres y apellidos.

(iv) Extinción de los vínculos biológicos.

Así lo dispone el artículo 37 al decir “extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los
efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de
la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Agrega además que para este efecto, cualquiera
de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del
matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el
expediente de adopción.

(v) Derecho a acceder a la verdad biológica.

Establece que cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de
Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen.

(vi) Protección penal de la reserva de la adopción.

Sabemos que una serie de tramitaciones tienen el carácter de reservadas, según lo ordena el
artículo 28, de manera que tanto las actuaciones judiciales como administrativas y la guarda de
documentos a que de lugar la adopción, serán secretas, salvo que los interesados en su solicitud
de adopción hayan requerido lo contrario.

De este modo, es lógica la consecuencia de sancionar al que vulnere dicha reserva fuera de los
requisitos legales. Dispone el artículo 39 que “el funcionario público que revele antecedentes de
que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o
permita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados

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mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. En este caso la
reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será la de inhabilitación
absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la revelación se
ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos y adoptivos”.

Para el que sin hallarse comprendido en el artículo anterior, revelare los mismos antecedentes
teniendo conocimiento de su carácter de reservados, al artículo 40 dispone que será castigado
con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

(vii) Irrevocabilidad de la adopción y declaración de nulidad.

La adopción es por regla general irrevocable, así se encarga de dejarlo establecido el inciso 1º del
artículo 38. Pero enseguida agrega que “con todo, el adoptado, por sí o por curador especial,
podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos”. Este
corresponde al caso en que la adopción expirará.

La excepción será la acción de nulidad, que prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde
la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio
que afecta a la adopción. Por ende, se suspende en su favor mientras dure la incapacidad.

La acción de nulidad la conocerá el juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de
juzgados de familia.

8. EFECTOS DE LA FILIACIÓN

Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.

Cabe agregar que en conformidad al art. 33 del Código Civil, la ley considera iguales a todos los
hijos, sea cual sea la naturaleza de la filiación y el modo en que ésta haya sido determinada, por
lo siempre se darán los mismos efectos de la filiación.

Sin embargo, originalmente ello no era así, por cuanto mientras respecto de los hijos legítimos
había patria potestad, y plenos derechos sucesorios y de alimentos, respecto de los hijos
naturales no existía patria potestad, se les deban derechos sucesorios limitados y sí tenían

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derecho de alimentos; finalmente, los hijos ilegítimos únicamente tenían derechos de alimentos.

Esta situación cambio radicalmente con la Ley N° 19.585, que igualó los efectos de la filiación a
todos los hijos.

8.1. Autoridad paterna.

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido

eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Código Civil dedica a esta materia el Titulo IX del Libro Primero, artículos 222 al artículo 242.
Para su estudio, hay que distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y
ascendientes; y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

(i) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los
padres; y 2) deber de cuidado a los padres y demás ascendientes.

a. Deber de respeto y obediencia a los padres.

El artículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” (inc. 2º).

Si bien el incumplimiento de este deber no acarrea necesariamente una sanción jurídica, los
padres tienen el derecho a corregir a los hijos en conformidad al art. 234.

b. Deber de cuidado.

Lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el
estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”
(inc. 1º). El inciso 2º agrega que: “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”.

Si el hijo no cumple con su deber de socorro, incurre en una causal de indignidad para suceder
(art. 968 Nº 3) y asimismo configura una causal de desheredamiento (art. 1208 Nº 2).

(ii) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Se habla de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un derecho o
prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación

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que les impone su condición de progenitores.

Para la cabal comprensión de las normas que pasan a estudiarse deberá tenerse en cuenta lo
dispuesto en el inciso 1º del artículo 222, que constituye una verdadera declaración de
principios sobre la protección que debe darse al menor: “La preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

a. Cuidado.

Esta materia está regulada por los artículos 224 al 227, los cuales determinan a quien le toca el
cuidado personal de los hijos, lo que dependerá del tipo de filiación y de si los padres se
encuentran o no separados.

a.1. Filiación matrimonial.

Tratándose de un hijo de filiación matrimonial, el art. 224 señala que “Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”
(inc. 1º).

a.2. Filiación no matrimonial.

En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que
lo haya reconocido (art. 224 inc. 2º): “El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido
durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su
cuidado será determinada por el juez” (inc. 2º).

Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la
madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de aplicar el
artículo 203.

a.3. Padres separados.

Tratándose de padres separados, la materia (regulada en el art. 225) ha sufrido una radical
transformación con ocasión de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley Nº
20.680 de 2013.

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En efecto, previo a las modificaciones introducidas el año 2013, el art. 225 disponía lo siguiente:

• Si los padres viven separados, tocaba a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225
inc. 1º).
• Lo anterior no se aplicaba en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en
sentido diverso y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa.
• Respecto al acuerdo de los padres, el inciso 2º del artículo 225 disponía: “No obstante,
mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán
determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre...”. Dicho
acuerdo tenía las siguientes características: 1) es solemne, ya que debe constar en
escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para
que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta
días siguientes a su otorgamiento; y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las
mismas solemnidades (art. 225 inc. 2º, parte final).
• Respecto a la resolución judicial, el artículo 225 inciso 3º prescribía: “En todo caso,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no
podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.

Sin embargo, la ley 20.680 del año 2013 introdujo las siguientes modificaciones al artículo 225,
que en la actualidad dispone lo siguiente sobre la materia:

(i) Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad
con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y
regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (art.
225 inc. 1º).

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la

corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos
comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad (art. 225 inc. 2º).

(ii) A falta del acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con

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quien estén conviviendo (art. 225 inc. 3º).

(iii) En cualquier caso, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o
radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido
(art. 225 inc. 4º).

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. Dicha disposición
actualmente indica que, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el
artículo 225-2. Agrega el inciso segundo del art. 226 (en su actual redacción) que en la elección
de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los
ascendientes; al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda.

A su turno, el artículo 225-2 (también introducido el año 2013) dispone que en el

establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán
conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva entre el hijo y
sus padres, y demás personas de su entorno familiar. b) La aptitud de los padres para
garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su
edad. c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo. d) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con
el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular,
para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229. e) La
dedicación efectiva que cada uno de los progenitores procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades. f) La
opinión expresada por el hijo. g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado
practicar. h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio. i) El domicilio de
los padres. j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

Agrega el inciso final del art. 225-2 que “En ningún caso el establecimiento del régimen del
cuidado personal podrá fundarse en razón de la raza o etnia, la nacionalidad, la orientación
sexual, la identidad o expresión de género, la apariencia personal o cualquier otra categoría que
resulte discriminatoria”.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de

los padres (art. 225 inc. 5º).

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer,
de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro
padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con

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los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artículo 229 (art. 225 inc. 6º).

(iv) Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros (art. 225 inc. 7º).

a.4. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuición.

A partir del 1º de octubre de 2005, cuando entró en vigencia la ley 19.968 que creó los Tribunales
de Familia, estas causas se tramitan ante los Juzgados de Familia (art. 8 Nº 1), en el
procedimiento ordinario establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes).

Dice el art. 227: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá los hijos
y parientes”; por su parte, el art. 42 de la Ley Nº 16.618 señala que “en los casos en que la ley
dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A
falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines”.

El inciso tercero del art. 227 (incorporado el año 2013 por la Ley Nº 20.680) dispone que el juez
podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a
quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no
lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En
igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez.

Asimismo cabe considerar que la Ley Nº 20.680 derogó el artículo 228, que expresaba que “La
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su otro cónyuge”.

b. Relación directa y regular con los hijos (ex derecho de visitas).

Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229, el cual
fue recientemente modificado por la Ley Nº 20.680 de 2013. Es el derecho deber que surge para
aquel padre que se encuentra privado del cuidado del hijo.

En la actualidad, el inciso primero del art. 229 dispone que “El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y
regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene
a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”.

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El inciso segundo define el concepto: “Se entiende por relación directa y regular aquella que
propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y
su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable”.

Agrega el inciso tercero que para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su
caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la
evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La
vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus
parientes cercanos. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado. d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del
hijo.

La disposición agrega que sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y
regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar
la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relación sana y cercana.

El penúltimo inciso del art. 229 dispone que el padre o madre que ejerza el cuidado personal del
hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro
padre.

El inciso final del art. 229 dispone que se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente.

Asimismo, la Ley Nº 20.680 de 2013 incorporó el art. 229-2, que se refiere a la relación del hijo
con los abuelos en los siguientes términos: “El hijo tiene derecho a mantener una relación
directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación
atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229".

c. Educación.

En este caso, la educación está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que éste logre
el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, lo que implica poder educarlo libremente
y escoger el establecimiento educacional (art. 19 Nº 10 CPR).

El art. 236 dispone: “Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”.

Este derecho de los padres cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra

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persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).

d. Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia está regulada por el artículo 234. Dice la norma: “Los padres tendrán la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal” (inc. 1º).
Si se compara este artículo 234 con el 233 (anterior a la ley 19.585), se podrá apreciar que con la
ley 19.585, desapareció la facultad de los padres de “castigar moderadamente al hijo”. Ello con
el objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos del Niño. De hecho, la Ley N°
20.286 del año 2008 expresamente agregó a este inciso que “esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención
sobre los Derechos del Niño”.

El artículo 234 inc. 2º pone especial énfasis en que esta facultad de los padres debe ser ejercida
sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Si se produce tal menoscabo,
queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o
desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio.

En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los
padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo
que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18
años de edad”.

e. Padres privados del derecho a educar y corregir a sus hijos.

La ley priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos:

a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o la madre (art. 203);

b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y

c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que
la medida haya sido revocada (art. 239); y

d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la
persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal).

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f. Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos.

En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de sociedad
conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro
régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que allí da el Código (art. 230). La referencia debe entenderse hecha a los
artículos 1740 Nº 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el
gasto que demande el mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos.

Si no hay sociedad conyugal ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas
facultades económicas (art. 230).

“Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible” (art. 231).

El artículo 233 señala que “en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los
gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus
facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las
circunstancias que sobrevengan.

g. La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea.

Así lo consigna el artículo 232, que agrega: “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la
obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre
o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”.

h. Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno

El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y
educación, tasados por el juez” (inc. 1º). “El juez sólo concederá la autorización si estima, por
razones graves, que es de conveniencia para el hijo” (inc. 2º).

Ciertos autores, como Ramos Pasos, estiman que es inaceptable que se condicione la devolución
del hijo al pago de los costos de crianza y educación, atendido a que se configuraría una suerte
de derecho legal de retención que recae sobre la persona del hijo.

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i. Suministro de alimentos al menor ausente de su casa

El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado
por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: “Si el hijo de menor edad ausente de su
casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene
su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que
se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición
social” (inc. 1º) “El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo
más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad” (inc.
2º) “Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo” (inc. 3º).

En otras palabras, la norma presume que los padres autorizaron a terceros para realizar
adquisiciones a favor del menor, por lo que deben responder del pago.

8.2. Patria potestad.

(i) Concepto.

Este efecto de la filiación está regulado en el titulo X del Libro Primero del Código Civil,
artículos 243 al 273.

El artículo 243 la define diciendo que “es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”.

La gran innovación que en esta materia incorporó la ley Nº 19.585, es conferir la patria potestad
tanto al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es
matrimonial o no matrimonial (antes los padres de los hijos naturales no tenían la patria
potestad).

(ii) Titulares de la patria potestad.

a. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos.

a.1. El artículo 244 prescribe que “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o
por ambos conjuntamente, según convengan...”

Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o ambos en
conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o
en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 244 inc. 1º).

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a.2. Previo a las modificaciones introducidas el año 2013 por la Ley Nº 20.680, el art. 244 inc.
2º indicaba que “A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad”. Sin
embargo, hoy dicha norma dispone que "A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en
conjunto el ejercicio de la patria potestad".

La misma ley incorporó el siguiente inciso tercero: “Con todo, los padres podrán actuar
indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá
actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o
impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial”.

a.3. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez
puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244 inc. 4º).

Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial que atribuya
la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Tal subinscripción deberá practicarse dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.

a.4. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los cónyuges (art. 244 inc. final).

b. Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados.

El artículo 245 establece que “si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo o por ambos, de conformidad al artículo
225”.

El art. 245 agrega en su inciso segundo que “Sin embargo, por acuerdo de los padres o
resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro
padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual
interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución
judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente”.

En el ejercicio de la patria potestad conjunta se aplicará lo establecido en el inciso tercero del art.
244, que como se indicó señala que “Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los
actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En
caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerirá autorización judicial”.

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c. Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador.

Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando el padre o madre
están física o moralmente inhabilitados, no debe creerse que en este supuesto este tercero pasa a
tener la patria potestad del menor, pues esta institución es un atributo exclusivo del padre o
madre o de ambos, que jamás corresponderá a un tercero.

Los casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrarle curador que
administre sus bienes son los siguientes:

- Cuando la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la

oposición del padre y de la madre (arts. 248 y 203).

- Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (art. 248).

- Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre o ni
respecto de la madre (arts. 248)

(iii) Atributos de la patria potestad.

Los atributos de la patria potestad son: a) derecho leal de goce (usufructo) del padre sobre
ciertos bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo; y c) representación legal del
menor.

a. Derecho legal de goce (ex usufructo legal).

La facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasó con la ley 19.585, a
llamarse “Derecho legal de goce”, cambio que parece adecuado considerando que no
corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da derecho
de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador
para evitar cualquier duda, precisa que “el derecho legal de goce recibe también la
denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo...”, agregando que
“en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del
Libro II” (art. 252 inc. final), esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

En general, la doctrina estima que el derecho legal de goce consiste en una suerte de
compensación que se le da al padre por su deber y carga de mantener al hijo.

(i) Definición.

El derecho legal de goce está definido en el artículo 252: “es un derecho personalísimo que

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consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la
forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. No hay dudas
que esta definición se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el artículo 764.

(ii) Características

a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º)

b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);

c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a

hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde
que entre a gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para
contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
inc. 2º en relación con el art. 124);

d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de

sociedad conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3º).

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de

goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividirá por
partes iguales (art. 252 inc. 4º).

f) Es un derecho divisible, en los casos en que la patria potestad sea ejercida por el
padre y la madre.

g) Es un derecho indelegable.

(iii) Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce: Teoría de los Peculios.

Este aspecto está regulado por el artículo 250, el cual regula la llamada teoría de los peculios del
hijo sometido a la patria potestad.

Al efecto, se distingue entre tres clases de peculio: el ordinario, sobre el cual recae el derecho
legal de goce, y el extraordinario y el profesional, los cuales se encuentran exceptuados del
derecho legal de goce.

Peculio Ordinario: Son todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados que forman parte de los
peculios extraordinario y profesional. Sobre este peculio la patria potestad confiere el derecho

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legal de goce.

Peculio Extraordinario: está constituido por: (i) Los bienes adquiridos por el hijo a título de
donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o
la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la
emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250
Nº 2); y (ii) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 Nº 3).

En los bienes que conforman el peculio extraordinario el goce corresponderá al otro padre (art.
250 inc. 2º). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de
goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren
impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (art. 253 inc. 2º).

Peculio Profesional: Está conformado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio (conjunto
o separado del padre) de todo empleo, oficio, industria o profesión (art. 250 Nº 1). Respecto de
estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251);

b. Administración de los bienes del hijo.

(i) Bienes comprendidos en la administración

Respecto a la administración de los bienes del hijo, cabe distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial son administrados por el hijo,
con la limitación del artículo 254 (art. 251);

b) Respecto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el derecho legal
de goce (art. 253 inc. 1º). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador (art.
253 inc. 2º).

(ii) Limitaciones en la administración de los bienes del hijo

El padre o madre administra con amplias facultades salvo las excepciones legales que
constituyen limitaciones a esta administración:

l. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional
o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (art. 254).

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La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa, atendido a que faltaría una
formalidad habilitante.

2. En conformidad al artículo 255, no se podrá donar parte alguna de los bienes del hijo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones
están contempladas, en el artículo 402, para las donaciones.

Respecto de las donaciones, debe distinguirse: el padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni
aun con autorización judicial (art. 402 inciso 1º). Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una
norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682).

Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial. El juez sólo
autorizará estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos" (art. 402 inciso 2º). El padre no tiene limitaciones para hacer
gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3º). La
sanción si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682)

3. En conformidad al artículo 255, no se podrá tampoco dar en arriendo por largo tiempo
parte alguna de los bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores. Estas limitaciones están contempladas, en el artículo 407 para los arriendos.

En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más
de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 18 años (art. 407). La sanción si se incumple es la inoponibilidad: el
contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o
rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.

4. También en conformidad al artículo 255, no se podrá aceptar o repudiar una herencia

deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones están contempladas en el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y
1250) para la aceptación o repudiación de una herencia.

Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de
inventario (arts. 397 y 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las
deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250
inciso final).

Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto del juez con

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conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). La última norma señalada tiene más amplitud que las
anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los
legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes muebles
que valgan más de un centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente
autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al
estado o calidad del menor (art. 1682).

5. Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga

interés el menor.

Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces
en que tenga interés el menor (art. 1322).

La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la
justicia (art. 1326).

La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación judicial

del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición.

(iii) Responsabilidad del padre o madre por la administración de los bienes del hijo.

Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inc. 1º). Se debe tener presente que al efecto ciertos
autores han indicado que en este caso la diligencia no opera como factor de imputabilidad, sino
que forma parte de la obligación de administrar, por lo que la falta de diligencia implica en sí
misma un incumplimiento.

El artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero no el
goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes” (inc. 2º).

Sin embargo, esta norma es contradictoria con el art. 253, por cuanto admitiría que la facultad
de administrar podría encontrarse separada del derecho legal de goce, cosa que no es posible en
conformidad al art. 253, que dispone que la administración recae únicamente en el padre o
madre que tenga el derecho legal de goce. Por ende, el art. 256 únicamente vale en cuanto indica
que la responsabilidad del padre para con el hijo se limita a la propiedad de los bienes”.

(iv) Privilegio en favor del hijo

El artículo 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre
los bienes de éstos".

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(v) Extinción de la administración del padre o de la madre

Termina la administración del padre o de la madre, en los siguientes casos:

1. Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una consecuencia de la

patria potestad;

2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al

artículo 267 (art. 257 inc. 2º). Si se suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. 2º).

3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes

del hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca
por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo” (art. 257 inc. 1º).

Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de
ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la
administración (art. 258).

(vi) Obligación de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus hijos la
administración realizada

En conformidad al artículo 259 “Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos
en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”.

c. Representación legal del hijo menor.

El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor puede ser
absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no puedan darse a
entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso
sólo puede actuar a través de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado
por dicho representante.

Cabe tener en cuenta que el hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos por sí mismo,
como son: (a) los actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional
o industrial respecto del cual se le considera mayor de edad (art. 251), salvo aquellos indicados
en el art. 254; y (b) los actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas
autorizaciones para hacerlo, la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio (arts. 105
y siguientes); puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).

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Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Es necesario distinguir entre incapacidad para actos
extrajudiciales e incapacidad para actos judiciales.

(i) Representación extrajudicial del hijo.

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si
ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (art. 260).

La sanción para el caso del hijo que obrare por sí solo es que únicamente se obligará
exclusivamente en su peculio profesional.

Sin embargo, en ningún caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el
giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita. Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que le haya reportado.

(a) Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o industrial,
realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos.

Se debe distinguir según que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en
régimen de sociedad conyugal.

En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o
celebre en su representación, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1º).

Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya
intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2º).

(b) No hay autorización supletoria de la justicia para actos extrajudiciales.

La ley no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del padre o madre de
dar su autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por
cuanto la judicatura sólo puede actuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Rossel). Sin
embargo, esta posibilidad si se encuentra contemplada en la Convención de los Derechos del
Niño, por lo que cabría la autorización subsidiaria.

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(c) Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del
curador adjunto.

Trata de esta situación el artículo 260: “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el
padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial” (inc. 1º).

De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberían
ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 Nº 2, 1682
y 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo
que podría inducir a los terceros contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros, establece que tales actos obligan al
hijo en su peculio profesional. Si no tiene peculio profesional, se vuelve a la sanción normal,
esto es el acto es nulo relativamente.

El inciso 2º del artículo 260, establece una excepción a la regla del inciso 1º, es decir, en ese caso
no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podrá tomar dinero a
interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización
escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado
por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

(d) Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad.

La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como
el artículo 1796 prohíbe la celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad, hay que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por
aplicación del artículo 1900), la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la representación legal llega
hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses.

Si bien no hay una norma que prohíba al padre a autocontratar, figurando por una parte como
contratante directo y por la otra como representante del hijo, la doctrina estima que no procede
la autocontratación pues se configuraría un conflicto de intereses que afectaría al menor sujeto a
patria potestad.

(ii) Representación judicial del hijo sometido a patria potestad

Deben distinguirse las siguientes situaciones: a) Juicios en que el hijo es demandante o

querellante; b) Juicios civiles seguidos contra el hijo; c) Juicios criminales seguidos contra el hijo;
y d) Juicios entre padre e hijo.

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(a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante.

Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede parecer en juicio como actor,
contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. 1º). Si el padre, la madre o
ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un
tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo
un curador para la litis” (art. 264 inc. 2º).

Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o industrial del
hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

(b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.

Cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre
que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1º). Si el
padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez
suplirla, y dará al hijo un curador para la litis (art. 265 inc. 2º).

Tampoco regiría esta regla si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio
profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad
(art. 251). En contrario, Claro Solar.

(c) Juicios criminales en contra del hijo.

La situación la regula el artículo 266, en los términos siguientes: “No será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o
madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para
su defensa”.

La Ley Nº 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente, que reemplaza a la Ley de Menores Nº

16.618, estableció un sistema de responsabilidad para los adolescentes entre 14 y 18 años que
violen la ley penal. Su principal objetivo es reinsertar a los jóvenes en la sociedad a través de
programas especiales.

Se hace presente que en la normativa anterior los menores entre 14 y 16 años no eran imputables
penalmente, y en el caso de los adolescentes de entre 16 y 18 años, se les aplicaba un examen de
discernimiento, para verificar si estaban conscientes del delito cometido.

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En cambio, hoy todos los adolescentes entre 14 y 18 años son responsables ante la ley penal,
tienen derecho a defensa gratuita, y de ser condenados a encierro, no son derivadas a recintos
carcelarios adultos, sino a centros especiales. Además, reciben un conjunto de garantías, como
acceso a educación y programas de rehabilitación antidrogas alcohol.

(d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.

El artículo 263 establece que “siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al
otorgarla, le dará un curador para la litis”.

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria potestad
quienes demanden al hijo. Frente a este vacío se estima que por el hecho de que el padre o la
madre demanden al hijo lo están autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un
curador para que lo represente en la litis. Así ha sido resuelto.

En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el
padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al hijo “de expensas
para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e
importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes” (art. 263 inc. 2º). Esta norma
la incorporó la ley 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos,
especialmente en materia de alimentos.

(iv) Suspensión de la Patria Potestad.

a. Causales.

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del artículo
267:

a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce;

b) Por ser menor edad del padre o de la madre que la ejerce;

c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios
bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción; y

d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido
no provee.

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b. La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial.

La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor
edad del padre o de la madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho (art. 268).
En los demás casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y después de
oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores.

El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión (art. 268 inc. 2º).

El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin efecto la
suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

c. Efectos de la suspensión.

Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. final).

(iv) Término de la Patria Potestad: La Emancipación.

a. Concepto.

El artículo 269 la define diciendo que “es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
de la madre, o de ambos, según sea el caso”.

b. Las normas sobre emancipación son de orden público.

Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no
pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo
condición de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es decir el hijo no
obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 Nº 2).

c. Clases de emancipación.

El art. 269 indica que la emancipación puede ser legal o judicial. Sin embargo, antes de la
entrada en vigencia de la Ley 19.585 también existía la llamada emancipación voluntaria, que
era la que se producía por acuerdo entre el padre y el hijo.

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c.1. Emancipación legal.

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el
artículo 270:

l. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro (art. 270 N° 1).

2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los

bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad (art. 270 N° 2);

3. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años (art. 270 N° 4).

Hasta el año 2022, el art. 270 N° 3 establecía como causal de emancipación legal el “matrimonio
del hijo”. Dicha norma fue derogada por la Ley 21.515, en cuanto prohibió el matrimonio de
menores de edad.

c.2. Emancipación judicial.

La emancipación judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
señalados en el artículo 271:

l. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda

ejercer la patria potestad al otro;

2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo que corresponda ejercer la

patria potestad al otro;

3. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por
delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el
otro padre la patria potestad, y

4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro

ejercer la patria potestad.

d. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscribirse.

Así lo establece el inciso final del artículo 271: “La resolución judicial que decrete la
emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esta

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subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8º
de la ley 4808).

e. Efectos de la emancipación.

La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación será necesario designarle un
curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: “El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.

f. Irrevocabilidad de la emancipación.

El artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Esta regla
rige sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el artículo 272 es categórico: “Toda
emancipación...”.

Se exceptúa de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipación por i) muerte presunta o ii) por
sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser
dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite
fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste
que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial
que de lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º).

La revocación procede por una sola vez (art. 272, inc. 3º).

8.3. Derecho de alimentos.

Otro de los efectos de la filiación es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa

de otorgarlos, lo que se analizará en detalle en un capitulo posterior.

8.4. Derechos hereditarios.

El último de los efectos e la filiación está constituido por los derechos hereditarios que genera,
materia que corresponde al curso Derecho Sucesorio.

Sin perjuicio de lo anterior, por el momento basta con indicar que el artículo 988 dispone que los
hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

En caso que sólo haya hijos, esto es, que no concurra el cónyuge sobreviviente, la herencia se

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divide por igual entre todos ellos, sean de filiación matrimonial como no matrimonial.

En cambio, si concurre el cónyuge sobreviviente, es necesario distinguir:

(i) Si hay varios hijos: el cónyuge recibe una porción equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
(ii) Si hay un solo hijo: la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia,
o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso.

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XII.
DERECHO DE ALIMENTOS

1. CONCEPTO.

El concepto jurídico de alimentos no es igual al vulgar, porque comprende no sólo el sustento

(comida) sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y los costos del
aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye del artículo 323.

La Corte Suprema ha dicho al efecto “Que los alimentos, conforme la quinta acepción que da el
Diccionario de la Lengua Española, constituyen ‘la prestación debida entre parientes próximos
cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades’, y debe
comprender no solo la comida, el vestuario y el lugar donde vivir, sino que lo preciso para que
la persona que los solicita pueda desarrollarse espiritual y materialmente, lo que involucra la
educación y la salud, también actividades recreativas y de esparcimiento, por lo tanto, la
obligación de proporcionarlos no solo tiene por finalidad conservar o mantener la vida física de
la persona del alimentario sino también propender a su desarrollo intelectual y moral” (Rol N°
9.605-2022, sentencia de 3 de febrero de 2023).

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos
en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º) “Comprenden la obligación de
proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna
profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o
hermano mayor de veintiún años comprenderá también la obligación de proporcionar la
enseñanza de alguna profesión u oficio”.

Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329 y 330, RAMOS
define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una persona para demandar de otra,
que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación,
vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de alguna profesión u
oficio”.

La regulación legal de los alimentos se encuentra fundamentalmente en el Código Civil y en la

Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. La materia ha sido
objeto de constantes regulaciones posteriores, destacando en el último tiempo la Ley Nº 21.389,
que “Crea el registro Nacional de Deudores de pensiones de Alimentos y modifica diversos
cuerpos legales para perfeccionar el sistema de pago de las pensiones de alimentos”, publicada

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en el Diario Oficial de fecha 18 de noviembre de 2021; el reglamento de esta ley, aprobado por el
Decreto Supremo N° 62, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicado en el Diario
Oficial el 29 de julio de 2022 y por la Ley N° 21.484, sobre “Responsabilidad parental y pago
efectivo de deudas de pensiones de alimentos”, publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de
septiembre de 2022.

2. CLASIFICACIÓN.

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las

partes, pueden ser: 1. alimentos voluntarios; y 2. alimentos legales o forzosos;

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los

alimentos legales pueden ser: 1. provisionales o 2. definitivos;

c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, es la
que distingue entre: 1. pensiones futuras y 2. pensiones devengadas.

Cabe indicar que antes de la ley 19.585 el art. 323 distinguía entre alimentos congruos y
necesarios: los primeros eran los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social, mientras los necesarios era los que bastaban para
sustentar la vida. La ley 19.585 eliminó esta distinción, pasando a ser todos los alimentos
congruos.

2.1. Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios.

Alimentos legales son los que establece la ley, y voluntarios, los que emanan del acuerdo de las
partes o de la declaración unilateral de una parte.

Esta distinción es muy importante. El Código en el título XVIII, del Libro I, artículos 321 y
siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La denominación del Título es
“De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el artículo 337 señala que las
disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a
la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador
haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general de
la herencia (arts. 1168, 959 Nº 4).

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2.2. Alimentos provisorios y definitivos.

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el
sólo mérito de de los documentos y antecedentes presentados (antes de la dictación de la ley
20.152 de 9 de enero de 2007, procedía desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca
fundamento plausible) (art. 327). En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos
provisorios, se han sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben
desde el momento en que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fijó; para la segunda,
se deben desde el momento en que se notificó la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria,
parece ser la correcta, considerando lo dispuesto en el art. 331, al que seguidamente aludiremos,
y que no distingue según se trate de alimentos provisorios o definitivos, aplicándose por tanto a
los dos. Por su parte, el art. 4 de la Ley N° 14.908, contempla reglas particulares que regulan los
alimentos provisorios.

En cambio, son alimentos definitivos, los que se determinan en una sentencia definitiva firme.
Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que
permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal" (T.
78, sec. 2ª, p. 34). Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, “desde la fecha de la primera
demanda” y se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (arts. 331 y 332 del Código Civil). La Corte Suprema
ha puntualizado que “al referirse el art. 331 del Código Civil a la primera demanda para
establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la
notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal
correspondiente”.

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en
definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe
y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2º).

2.3. Alimentos futuros o devengados.

Finalmente, las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y

pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante, porque,
las primeras tienen características totalmente diferentes a las segundas, como luego se verá.

3. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

3.1. Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los

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medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo

correspondiente a su posición social”.

La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos
tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si
el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

MEZA BARROS sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario:
(i) No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los alimentos
sólo se otorgarán en la medida necesaria para completar lo que haya menester. (ii) Entre los
medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideración los bienes con que
cuente y muy particularmente su capacidad de trabajo. (iii) Si el alimentario tiene bienes
productivos, el juez considerará la posibilidad de que estos bienes se conviertan en otros que
permitan a su dueño subsistir, porque no es lógico que, por esta circunstancia, pueda cargar
sobre otro la satisfacción de sus necesidades.

3.2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en
consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas".

En cuanto a la prueba de las facultades del demandado, ORREGO indica que “hoy, parece no
haber dudas acerca de que a él le concierne, en primer lugar, considerando especialmente lo
dispuesto en el citado art. 5, inc. 1º de la Ley Nº 14.908, en virtud del cual el juez, al proveer la
demanda, debe ordenar al demandado, acompañar, en la audiencia preparatoria, todos los
antecedentes que sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad económica.
Agrega la norma que en el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o
extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su
patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto
aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más
completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos,
valores, derechos en comunidades o sociedades. Es el demandado, por ende, quien tiene la
obligación procesal de agenciar toda la documentación que permita visualizar sus facultades
económicas y circunstancias domésticas (obligación cuyo incumplimiento doloso, incluso,
traerá consigo para el demandado sanciones penales). Todo lo cual, por cierto, podrá impugnar,
mediante pruebas contradictorias, el demandante”.

Dispone el inc. 2º del art. 5 de la Ley Nº 14.908 que “Con la sola resolución que provea la
demanda, el tribunal, de oficio o a solicitud del demandante, podrá ordenar dentro de quinto
día, al Servicio de Impuestos Internos, a PREVIRED, a las entidades bancarias, al Conservador
de Bienes Raíces, a la Tesorería General de la República, a la Superintendencia de Pensiones, a

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la Comisión para el Mercado Financiero, a las instituciones de salud previsional, a las

administradoras de fondos de pensiones y a cualquier otro organismo público o privado que
aporten antecedentes útiles que permitan determinar los ingresos y la capacidad económica del
demandado”.

Directamente relacionado con la integridad del patrimonio del demandando, el inc. final del art.
5 de la Ley Nº 14.908, consagra por su parte la posibilidad de deducir una acción rescisoria,
semejante a la acción pauliana consagrada en el art. 2468 del Código Civil. Expresa que podrán
rescindirse los actos y contratos otorgados o celebrados por el alimentante, en las siguientes
hipótesis: (i) Tratándose de los actos y contratos gratuitos. (ii) Tratándose de aquellos contratos
onerosos celebrados por el alimentante con terceros, siempre que se pruebe la mala fe de los
adquirentes. Para estos efectos, se entenderá que el tercero adquirente contrató de mala fe,
cuando conocía o debía conocer que el “otorgante” (el alimentante) tenía una o más deudas
alimenticias impagas. (iii) Tratándose de los actos simulados o aparentes celebrados por el
alimentante con el propósito de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario (en estricto
rigor, ésta no es una hipótesis de acción pauliana o revocatoria, que se fundamenta en la
inoponibilidad, sino más bien de nulidad absoluta, por falta de consentimiento).

3.3. Fuente legal.

Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir una norma
legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del Código Civil.
Pero no es la única. Hay otros casos: ej. Artículo 1º inc. 4º de la Ley 14.908, que confiere
alimentos a la madre del hijo que está por nacer.

(i) Casos del artículo 321.

Esta disposición establece:

"Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos; y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue".

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir, que si una
persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselo, si
esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo,

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en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos
no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso
5º, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no
se da.

(ii) Orden de precedencia para demandar alimentos.

El Código ha reglamentado en el artículo 326, la situación que se produce cuando se tiene

derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene
derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 Nº 1), pero también a sus ascendientes (art.
321 Nº 3); si tiene descendientes podría demandarlos de éstos (art. 321 Nº 2); y si hizo una
donación cuantiosa, al donatario (art. 321 Nº 5), etc.

Dice el artículo 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el
artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º El que tenga según el
número 5; 2º El que tenga según el número 1º; 3º El que tenga según el número 2º; 4º El que
tenga según el número 3º; 5º El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”.

En otras palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden: al donatario de una
donación cuantiosa, al cónyuge, a los ascendientes, a los descendientes y, a falta de todos ellos,
a los hermanos.

“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de
un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá
la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un
mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos”.

“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse
a otro”.

(iii) Obligación de otorgar alimentos a los nietos.

El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que “Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código
Civil”. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde
en primer término a los padres.

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Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que “La obligación de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y
otra línea conjuntamente”.

“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará
en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos a los abuelos de la otra línea”.

De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones:

1. Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su
responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los
padres;

2. Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artículo 3º inc. final de la
ley 14.908 es clara en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos
“decretados” no fueren pagados o no fueren suficientes;

3. Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple en

forma insuficiente. Así lo establece el artículo 232 inc. 2º del Código Civil: “En caso de
insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer
lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee...”;

4. Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación
alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a
los abuelos de la otra línea.

4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta característica derivan una

serie de consecuencias del más alto interés, entre las que destacan las siguientes:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334). Sólo la persona en cuyo beneficio la ley ha

establecido la obligación de alimentos puede reclamar su cumplimiento. Tampoco este derecho
es transmisible por causa de muerte. Fallecido el alimentario, se extinguirá su derecho.

2. Es irrenunciable (art. 334). Se justifica esta característica, considerando que se encuentra

comprometida la existencia misma de la persona que reclama los alimentos. De esta forma,
cualquier estipulación entre la persona obligada a proporcionar los alimentos y aquella
facultada para reclamarlos, será ineficaz si en ella la segunda renuncia a demandar alimentos.

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3. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese

momento se cumplan las exigencias legales. El carácter imprescriptible de los alimentos
responde más bien a la idea de derecho asistencial que tiene, en términos tales que está en juego
la subsistencia misma de un individuo. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es
decir a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y
devengadas, las que de no cobrarse oportunamente prescribirán en favor del deudor.

4. Es inembargable (art. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de Procedimiento
Civil);

5. El crédito por concepto de alimentos no admite compensación. El que debe alimentos, no

puede oponer a su acreedor, en compensación, lo que éste le deba al primero (arts. 335 y 1662,
inc. 2º, ambos del Código Civil). Puestos los créditos uno frente al otro, la ley excepcionalmente
no admite la compensación, considerando la especial naturaleza asistencial del primero. Sin
embargo, las pensiones atrasadas podrán compensarse (art. 336 de Código Civil).

6. No se puede someter a compromiso. Según lo dispone el art. 229 del Código Orgánico de
Tribunales: “No podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen
sobre alimentos o sobre derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer”. Se ha
estimado que no cabe compromiso ni siquiera respecto de las pensiones atrasadas.

7. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451).
De acuerdo con el art. 11, inc. 3º de la Ley Nº 14.908, el juez sólo podrá dar su aprobación a las
transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 del Código Civil,
cumpliéndose los siguientes presupuestos: (i) Que se disponga el pago mensual y anticipado de
un monto expresado en unidades tributarias mensuales; (ii) Que el pago sea hecho mediante
depósito o transferencia a una cuenta de ahorro u otro instrumento equivalente dispuesto
exclusivamente para el cumplimiento de esta obligación; (iii) Que se especifique la época del
mes en que dicho depósito o transferencia ha de realizarse; (iv) Sin perjuicio de lo anterior,
también serán válidos los acuerdos de constitución de derechos de usufructo y de uso o
habitación sobre bienes del alimentante, realizados de conformidad a lo dispuesto en el art. 9 de
la Ley Nº 14.908; (v) También serán válidos los aportes económicos a los que se obligue el
alimentante para el otorgamiento de prestaciones o beneficios en favor del alimentario, que
surgen de una relación contractual suya que permite satisfacer las necesidades del alimentario
en condiciones más favorables, tales como el aporte de la cotización para salud o el pago de la
prima del seguro de salud. Estas prestaciones deberán ser valorizadas en unidades tributarias
mensuales en el acuerdo, debiendo el incumplimiento ser alegado por el alimentario tan pronto
lo conozca, objetando la liquidación; (vi) El acuerdo deberá especificar las circunstancias
consideradas para determinar la capacidad económica del alimentante y las necesidades del
alimentario; (vii) El acuerdo deberá indicar la proporción en la que los padres deberán
contribuir, conformes a sus capacidades económicas, a solucionar los gastos extraordinarios del

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hijo en común, entendiéndose por tales aquellas necesidades que surgen con posterioridad y
cuya existencia no era posible prever, tales como el caso de hospitalizaciones y gastos médicos
de urgencia; (viii) El monto de la pensión, expresado en unidades tributarias mensuales, no
podrá ser inferior al establecido en el art. 3 de la Ley Nº 14.908; (ix) Las exigencias precedentes
deberán cumplirse para que el tribunal apruebe un acuerdo sobre alimentos futuros, cualquiera
sea la forma autocompositiva por la que éste se alcance.

Cabe señalar que las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las características
señaladas en el punto anterior. En efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar,
vender, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción,
el art. 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc.

5. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

La obligación alimenticia tiene algunas características especiales:

1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señale el artículo 335: "El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a
él”. Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º.

2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un sector

importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 "los alimentos que el difunto
ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha
impuesto esa obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión".

De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por eso es
intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de
la herencia (art. 959 Nº 4º). Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador así lo
haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar y
Somarriva.

Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligación

alimenticia:

1. El artículo 959 número 4º, ya explicado;

2. Porque si esta obligación tuviera el carácter de transmisible no se justificaría el Nº 4 del

artículo 959; habría bastado con el Nº 2 de la misma disposición que señala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias";

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3. Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en

una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles;

4. Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el artículo

371 establecía que la obligación de prestar alimentos "se transmitía a los herederos y legatarios
del que ha debido prestarlos". Esta disposición fue suprimida por la Comisión Revisora
teniendo en cuenta el Derecho Francés, en que la obligación era intransmisibles, y considerando
además, los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría producir.

Una tesis minoritaria sustenta Carlos Aguirre Vargas para quien la obligación alimenticia es
transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:

1. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepción, que
determinada obligación no lo sea y para que así ocurra se requiere de texto expreso;

2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas
por aquellos (art. 1097);

3. El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por
toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello
significa que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el
alimentario y se mantengan las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello así tendrán
que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097.

6. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE ALIMENTOS

Y PROCEDIMIENTO A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005.

En conformidad al artículo 8º Nº 4 de la ley 19.968, las causas relativas al derecho de alimentos

son de competencia de los juzgados de familia. La ley recién citada sustituyó el inciso 1º del
artículo 1º de la ley 14.908, por el siguiente: “De los juicios de alimentos, conocerá el juez de
familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se
tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo
legal”.

7. MODALIDADES PARA EL PAGO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 333 del Código Civil, que establece que el juez
determinará “la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos”, y en los arts. 6 y 9 de
la Ley Nº 14.908. Los alimentos pueden pagarse conforme a las siguientes modalidades:

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(i) Pago de una suma de dinero:

La modalidad más frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a pagar por
mensualidades. Al efecto, el art. 6, inc. 2º de la Ley Nº 14.908 establece las siguientes reglas: (i)
Toda resolución que fije una pensión de alimentos deberá disponer el pago mensual y
anticipado de un monto expresado en unidades tributarias mensuales. (ii) La resolución deberá
señalar el período del mes en que ha de realizarse el pago. (iii) La resolución ordenará la
apertura de una cuenta de ahorro u otro instrumento equivalente exclusivo para el
cumplimiento de la obligación. (iv) La resolución deberá especificar las circunstancias
consideradas para determinar la capacidad económica del alimentante y las necesidades del
alimentario. (v) La resolución deberá indicar la proporción en la que los padres deberán
contribuir, conforme a sus capacidades económicas, a solucionar los gastos extraordinarios del
hijo en común, entendiéndose por tales aquellas necesidades que surgen con posterioridad y
cuya existencia no era posible prever, tales como el caso de hospitalizaciones y gastos médicos
de urgencia.

En principio, de conformidad al art. 7 de la Ley Nº 14.908, el tribunal no puede fijar una pensión
que exceda el cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. La Ley Nº 21.389, modificó el
art. 7, otorgándole al Juez la facultad para que, en su sentencia, pueda fijar un monto total que
exceda dicho límite. Reza el precepto después de la reforma: “El tribunal no podrá fijar como
monto de la pensión una suma que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del
alimentante, salvo que existan razones fundadas para fijarlo sobre este límite, teniendo
especialmente en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, velando por que se
conserve un reparto equitativo en los aportes del alimentante demandado para con todos los
alimentarios a quienes tiene el deber de proveer alimentos. / Las asignaciones por carga de
familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso,
a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros”.

(ii) Constitución de un derecho real de uso, habitación o usufructo.

Regula esta materia el art. 9 de la Ley Nº 14.908, del siguiente tenor: “El juez podrá fijar o
aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio
alimentario. / La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los
acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción. / En estos
casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las
obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil, respectivamente,
estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las

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normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Código Civil. / Cuando el
cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución
de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que
establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes. / El no pago de la
pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en
esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá
en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso
segundo”.

(iii) Intereses de un capital.

Se trata en realidad de una variante de la primera modalidad de pago. Establece el art. 333 del
Código Civil que el juez podrá disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un
capital, que se consigne a este efecto en una caja de ahorro o en otro establecimiento análogo
(hoy en día, en un Banco). Una vez que cese la obligación alimenticia, dicho capital deberá
restituirse al alimentante o a sus herederos. Esta forma de pago no es muy conveniente, pues
como señala Irma Bavestrello, se inmoviliza una importante suma de dinero y no hay certeza
respecto al monto de la pensión por los efectos de la inflación, que podría incluso hacerla
desaparecer.

8. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.

La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Más, si estas circunstancias varían, las sentencias son
modificables. Así fluye del artículo 332 inciso 1º del Código Civil: "Los alimentos que se deben
por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada (material), o mejor dicho sólo producen cosa juzgada
provisional.

9. CONSECUENCIAS QUE SE DERIVAN PARA EL ALIMENTANTE, POR EL

INCUMPLIMIENTO DE SU OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

Diversas consecuencias se producen para el alimentante, cuando no cumple con su obligación

de proporcionar alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamárselos. Siguiendo a ORREGO,
las consecuencias son las siguientes:

a) Privación de su calidad de legitimario (si la tenía) y en general, de sus derechos en la sucesión de

aquél a quien se debía proporcionar alimentos. El alimentante perderá su derecho a suceder al
alimentario, en el evento de declararse la indignidad para suceder (art. 968, Nº 3 del Código
Civil) o en el caso de que el segundo desheredase al primero (art. 1208, Nº 2).

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b) Posibilidad de no conferir el cuidado personal del menor a uno de los padres (alimentante),
cuando correspondiéndole dicho cuidado al otro de los progenitores, el primero no proporcionó los
alimentos a que estaba obligado. Tratándose de la atribución judicial del cuidado personal del hijo,
cuando el padre que actualmente no lo detenta lo demandare, el juez deberá considerar y
ponderar conjuntamente varios criterios y circunstancias, y entre ellos, la contribución del
primero a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre,
pudiendo hacerlo (art. 225-2, letra c) del Código Civil).

c) Privación o pérdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando éste
fue abandonado por el progenitor. Establece el art. 203 del Código Civil: “Cuando la filiación haya
sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará
privado de la patria potestad”. En este primer caso, el padre o madre no podrá ejercer la patria
potestad. Dispone a su vez el art. 271 del Código Civil que “La emancipación judicial se efectúa
por decreto del juez: 1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que
corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al
hijo, salvo el caso de excepción del número precedente”. En este segundo caso, el padre o madre
que era titular de la patria potestad, perderá el derecho a continuar ejerciéndola. El art. 19, inc.
2º de la Ley Nº 14.908, expresa que la circunstancia señalada en el inc. 1º (si se hubiere decretado
dos veces alguno de los apremios indicados en los arts. 14 y 16 de la misma Ley), “será
especialmente considerada para resolver sobre (…) b) La emancipación judicial por abandono
del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil”.

d) Privación del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando el padre o madre no haya pagado
pensión de alimentos judicialmente decretada, o, cuando éste fue abandonado por el progenitor en su
infancia y la filiación se determinó judicialmente con oposición del segundo. La Ley N° 21.484,
publicada en el Diario Oficial el 7 de septiembre de 2022 y vigente a partir del 19 de mayo de
2023, modificó el inciso final del art. 324 del Código Civil, estableciendo que quedarán privados
del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que no haya pagado pensión de
alimentos judicialmente decretada. El tenor del artículo quedó como sigue: “Quedarán privados
del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que no haya pagado pensión de
alimentos judicialmente decretada, o, que le haya abandonado en su infancia cuando la filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.

e) Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal deduzca demanda de separación judicial
de bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su obligación de socorrer a la primera y a la
familia común, de haberla. Dispone el art. 155 del Código Civil que el Juez decretará la separación
de bienes, si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los arts. 131 y
134 del Código Civil. Entre estas obligaciones, se encuentra la obligación de socorro.

f) Posibilidad de que cualquiera de los cónyuges casados en régimen de participación en los

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gananciales, demande el término de este régimen y su sustitución por el de separación total de bienes, si
uno de los cónyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago de su obligación
alimenticia. Dispone el art. 19 de la Ley Nº 14.908: “Si constare en el proceso que en contra del
alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14
y 16, procederá, en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de
la acción respectiva: 1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges”.

g) Posibilidad de que el cónyuge que tenía derecho a recibir los alimentos deduzca demanda de
divorcio, en contra del cónyuge obligado a proporcionárselos. La demanda se fundará en este caso en
el art. 54, Nº 2 de la Ley de Matrimonio Civil,

h) Posibilidad de que, ante la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante, por cese
efectivo de la convivencia por al menos tres años, el cónyuge demandado alimentario (o si hubiere hijos
alimentarios), solicite que la acción sea rechazada. Así lo consigna el art. 55, inc. 3º, de la Ley de
Matrimonio Civil.

i) Puede originarse responsabilidad para el alimentante, en el marco de la Ley Nº 20.066 sobre

Violencia Intrafamiliar. Dispone el inc. final del art. 5 de la Ley Nº 20.066: “Asimismo, constituyen
violencia intrafamiliar las conductas ejercidas en el contexto de relaciones afectivas o familiares,
que tengan como objeto directo la vulneración de la autonomía económica de la mujer, o la
vulneración patrimonial, o de la subsistencia económica de la familia o de los hijos, tal como el
incumplimiento reiterado del deber de proveer alimentos, que se lleven a cabo con el propósito
de ejercer control sobre ella, o sobre sus recursos económicos o patrimoniales, generar
dependencia o generar un menoscabo de dicho patrimonio o el de sus hijos e hijas”.

j) A juicio de una parte de nuestra doctrina, confiere al que tenía derecho a percibir alimentos, la
facultad para reclamar indemnización por daño moral o material.

k) Autorizar a la mujer para asumir la administración ordinaria de la sociedad conyugal y celebrar

un contrato, previa autorización judicial. El art. 19, Nº 2 de la Ley Nº 14.908, del siguiente tenor: “Si
constare en el proceso que en contra del alimentante su hubiere decretado dos veces alguno de
los apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: (…) 2.
Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138
del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso”.

l) Autorizar la salida del país de los hijos menores sin el consentimiento del alimentante. El mismo
art. 19 de la Ley Nº 14.908, pero en su Nº 3, dispone: “Si constare en el proceso que en contra del
alimentante su hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos
14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular
de la acción respectiva, lo siguiente: (…) 3. Autorizar la salida del país de los hijos menores de

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edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad
a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº 16.618”.

m) Inclusión del deudor en el Registro Nacional de Pensiones de Alimentos.

La Ley Nº 21.389, incorporó a continuación del art. 19 ter de la Ley Nº 14.908, un Título Final, que
crea el aludido Registro, que entró en vigencia el 19 de noviembre de 2022. Respecto a su objeto, el
art. 21 dispone: “Créase el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos, cuyo objeto
es articular diversas medidas legales, a fin de promover y garantizar el cumplimiento de las
pensiones de alimentos. Este Registro será electrónico y de acceso remoto, gratuito e inmediato,
para cualquier persona con interés legítimo en la consulta. / El funcionamiento y la administración
del Registro estarán a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Un reglamento, expedido
por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, regulará los aspectos técnicos, de operatividad y
de cualquier otra especie necesarios para la adecuada implementación y funcionamiento del
Registro”. Las funciones y procedimientos se regulan detalladamente en la ley y su reglamento.

10. MEDIOS PREVISTOS EN LA LEY, PARA ASEGURAR EL PAGO DE LAS

PENSIONES ALIMENTICIAS.

La ley ha previsto un conjunto de mecanismos tendientes a cautelar, de manera directa o

indirecta, que se obtenga por parte del alimentario, el pago de la obligación alimenticia que
pesa sobre el alimentante. Siguiendo a ORREGO, ellas son:

La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de alimentos:

a) Arresto del alimentante, inicialmente nocturno, y de ser necesario, íntegro.

Los cuatro primeros incisos del art. 14 de la Ley Nº 14.908, se refieren al eventual arresto del
alimentante. Las normas son las siguientes: “Si decretados los alimentos por resolución que
cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante
no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar
una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de
parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el
arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta
por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.
/ Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la
obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo
con arresto hasta por quince días. / En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el
arresto hasta por 30 días. / Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el
apremio podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y
ordenará que éste sea conducido directamente ante Gendarmería de Chile de ser habido. La
policía deberá intimar previamente la actuación a los moradores del domicilio que consta en el
proceso, dejando constancia por escrito en el acta. En el caso de que el alimentante no fuese

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habido en el domicilio que conste en el proceso, los funcionarios deberán solicitar a los
moradores un documento que acredite la identidad y su relación con el demandado, lo que
quedará registrado en el acta de notificación. / El alimentante podrá ser arrestado en el domicilio
que se registre en autos o en cualquier otro que tenga conocimiento la parte, el tribunal o la
fuerza pública o en el que aquel se encuentre, por un plazo de sesenta días desde la resolución
que lo ordena”.

b) Arraigo del deudor de alimentos.

Se establece en el inc. 6º del art. 14 de la Ley Nº 14.908: “En las situaciones contempladas en este
artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá
vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y
de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad
policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se
aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10”.

c) Retención de la devolución anual de impuestos a la renta.

El art. 16, Nº 2 de la Ley Nº 14.908, establece esta posibilidad: “Sin perjuicio de los demás
apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: 1. Ordenará, en el mes de marzo de cada
año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos a
la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos insolutos y
las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la devolución. /
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la
misma”.

El art. 30 de la Ley Nº 14.908, también consagra esta retención, que podrá afectar al deudor de
alimentos que figure inscrito en el Registro de Deudores de Pensiones de Alimentos. El precepto
impone a la Tesorería General de la República la obligación de consultar si el contribuyente está
o no inscrito en el mencionado Registro, y de estarlo, dicho servicio público deberá retener el
monto que corresponda y pagar lo adeudado, en la forma prevista en la ley. Adicionalmente, la
Tesorería deberá informar al Tribunal respectivo de la retención y el pago. Establece el artículo,
en su parte final, la sanción que recaerá en el funcionario que no hubiere dado cumplimiento a
estas obligaciones de consulta, retención, pago e información.

d) Rescisión de los actos ejecutados por el alimentante, con el propósito de disminuir su

patrimonio y eludir de esa forma el cumplimiento de la obligación alimenticia.

Así lo dispone el ya referido art. 5 de la Ley Nº 14.908.

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e) Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentante, con el mismo objetivo
señalado en la letra precedente.

Así lo dispone el ya referido art. 5 de la Ley Nº 14.908.

f) Separación judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos

oportunidades en contra del marido.

El art. 19, Nº 1 de la ley Nº 14.908, establece esta posibilidad, a la que hicimos referencia.

g) Denegación de la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante.

Así lo dispone el art. 55, inc. 3º de la Ley de Matrimonio Civil: “Habrá lugar también al divorcio
cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo
menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.

h) Constitución de cauciones por parte del alimentante.

Se refiere a esta materia el art. 10 de la Ley Nº 14.908: “El juez deberá también ordenar que el
deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caución. / Lo ordenará especialmente si hubiere
motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la
caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el
arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la
orden, sin más trámite”.

Como puede observarse, el precepto se pone en dos casos: (i) El Juez deberá ordenar al deudor
que otorgue una caución, para garantizar el cumplimiento de la obligación alimenticia. La
caución podría ser real –una hipoteca o una prenda- o personal, pues el precepto, después de
aludir a las hipotecas y prendas, agrega la frase “o con otra forma de caución”. (ii) El juez
“ordenará” al alimentante (por ende, la ley señala un mandato al Juez) constituir la caución, “si
hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país”. En este caso,
mientras no se constituya la caución, el Juez decretará el arraigo del alimentante, que quedará
sin efecto por la constitución de la caución.

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i) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que presten colaboración al

alimentante, para que éste eluda el cumplimiento de su obligación.

Así se establece en el art. 18 de la Ley Nº 14.908, del siguiente tenor: “Serán solidariamente
responsables del pago de la obligación alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación. El tercero que colabore con
el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el
cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la presente ley, será
sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las
seis horas del día siguiente, hasta por quince días”.

j) Penalización de ciertas conductas en que incurre el alimentante o terceros, lesivas a

los intereses del alimentario.

Art. 5 de la Ley Nº 14.908, en relación con los arts. 207 y 212 del Código Penal.

k) Retención de la pensión por empleadores, entidades pagadoras de pensiones de vejez,

invalidez o sobrevivencia o por quien debe pagar honorarios al alimentante.

Dispone al efecto el art. 8 de la Ley Nº 14.908: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago
de una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente, o que
perciba una pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, entidad pagadora de las pensiones, a
menos que el tribunal establezca, por razones fundadas, su falta de idoneidad para asegurar el
pago. Asimismo, si se tratare de un trabajador independiente, sujeto a contrato de honorarios, el
tribunal establecerá la retención de sus honorarios, si atendidas las circunstancias concretas,
estima que es un medio idóneo para garantizar el cumplimiento íntegro y oportuno de la
pensión alimenticia. / La resolución que ordena o aprueba la retención que indica el inciso
anterior se notificará a quien deba pagar al alimentante su remuneración, pensión o cualquier
otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en
ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté. /
La notificación del inciso anterior se efectuará por cédula, dejándose testimonio en el proceso de
la práctica de la diligencia, en los términos del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante lo anterior, el juez podrá ordenar que dicha notificación se efectúe por alguna otra
forma expedita, segura y eficaz, y dejará constancia de ella en el proceso”.

A su vez, tratándose de la aprobación por el tribunal de una transacción de alimentos, dispone

el art. 11 de la Ley Nº 14.908, en sus dos últimos incisos: “Salvo estipulación en contrario, el juez
que aprobare un acuerdo sobre alimentos futuros deberá ordenar al empleador del alimentante,
a la entidad que pague la respectiva pensión, o a quienes suscriban con él un contrato de
honorarios, en los términos dispuestos en el artículo 8, que retengan de la suma de dinero que le
deben pagar, el monto equivalente a la pensión de alimento convenida. / Esta modalidad de

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pago se decretará, de oficio o a petición de parte, sin más trámite, cada vez que el alimentante
no cumpla con la obligación alimenticia acordada. En la misma resolución, el tribunal ordenará
su notificación a quien deba practicar la retención, en los términos de los incisos segundo y
tercero del artículo 8”.

El art. 11 bis de la Ley Nº 14.908, precisa también sobre esta materia: “El empleador del
alimentante, quien lo contrate a honorarios o la entidad que pague la pensión respectiva, que
esté obligado a practicar la retención judicial, deberá descontar el monto correspondiente a los
alimentos decretados o aprobados judicialmente, a continuación de los descuentos obligatorios
por concepto de impuestos y cotizaciones obligatorias de seguridad social. En caso de que haya
más de un empleador, el tribunal ordenará el pago en los términos más convenientes para el
alimentario”.

El art. 13 de la misma Ley, establece una serie de obligaciones y de eventuales sanciones por su
incumplimiento, para las personas que deban hacer la retención, cuando expire la relación
laboral con el alimentante.

l) Retención del precio en la compraventa de vehículos y de inmuebles.

El inc. 2º del art. 31 de la Ley Nº 14.908, ordena efectuar una retención de hasta el cincuenta por
ciento del precio de la venta, cuando el vendedor fuere un deudor de alimentos inscrito en el
Registro de Deudores de Pensiones de Alimentos. Hecha la retención, deberá efectuarse el pago
al alimentario o deberá otorgarse una garantía que asegure dicho precio (que podrá
corresponder a valores o documentos representativos de pago que se entreguen al Notario
Público mediante “Instrucciones”, al celebrarse la compraventa de un inmueble). De no
efectuarse la retención, el Servicio de Registro Civil e Identificación o el Conservador de Bienes
Raíces respectivo, no podrá practicar la inscripción de la compraventa.

m) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados.

Así lo dispone el Nº 2 del art. 16 de la Ley Nº 14.908: “Sin perjuicio de los demás apremios y
sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a
petición de parte, las siguientes medidas: (…) 2. Suspenderá la licencia para conducir vehículos
motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el
alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que
se ponga a disposición del administrador del Tribunal la licencia respectiva. / En el evento de
que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera
ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que
garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá
exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos
mensuales ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante”.

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n) Retención de fondos que el alimentante tenga en cuentas bancarias u otras.

El juez ordenará la retención de los fondos que el alimentario tenga en sus cuentas bancarias u
otros instrumentos financieros o de inversión, para lo cual resolverá en un plazo de cinco días
hábiles (art. 16, N° 3 de la Ley N° 14.908).

11. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS.

El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda” (inc.
1º). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos
se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del
alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).

La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción importante en el inciso 2º: “Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo i) que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual
cesarán a los 28 años; II) que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir
por sí mismos, o iii) que, por circunstancias calificadas, el juez los consideré indispensables para
su subsistencia”.

a. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz

El artículo 324 establece que “en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar
alimentos”. Y agrega “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición” (inc.
1º).

El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas
en el artículo 968”, es decir, sólo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder
contemplados en dicho artículo.

b. Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 años de edad.

Cuando cualquiera de éstos cumple 21 años, cesa su derecho a percibir alimentos, salvo: (i) Que
estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual el derecho cesará a los 28 años; dados
los términos de la ley, los estudios pueden cursarse en cualquier establecimiento de educación
básica o media, o en una universidad, en un instituto profesional o en un centro de formación
técnica. (ii) Que por algún impedimento físico o mental se hallen inhabilitados para subsistir
por si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los

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alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (art. 332, inc. 2º del Código Civil). El
impedimento físico o mental deberá acreditarse fundamentalmente con informes periciales de
médicos u otros profesionales afines. Las “circunstancias calificadas” deben acreditarse en todo
caso, y encontrarse debidamente fundadas en la sentencia respectiva.

c. Con la muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. Con todo, si a la muerte del
alimentario existían pensiones devengadas, pero no pagadas, sus herederos serán ahora
titulares de dicho crédito, que harán efectivo en contra del alimentante.

d. Cuando el padre o la madre no haya pagado la pensión de alimentos judicialmente

decretada (art. 324, último inciso, del Código Civil).

El impedimento subsistirá en la medida en que los alimentos no se pagaren. Si el padre o madre

alimentante que estuviere en mora en el cumplimiento de la obligación de alimentos pagare con
posterioridad lo adeudado, se restablecería su derecho a reclamar en el futuro una pensión de
alimentos, si concurren todos los supuestos para que ella se decrete judicialmente.

En consecuencia, en este caso no se extingue de manera definitiva el derecho a reclamar

alimentos, sino que, más bien, se suspende. Removida la causal de suspensión, se reestablecerá
el derecho.

e. Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiación

hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposición del
aludido padre o madre (art. 324, último inciso, del Código Civil).

f. Por cesar las necesidades del alimentario.

Los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social (art. 330), y mientras
continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332). Así las cosas, si la situación
patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en términos tales que puede por sí solo
atender a su subsistencia, resulta injustificable que se mantenga la obligación de proporcionar
los alimentos por el alimentante. En tal caso, éste deberá deducir la respectiva demanda de cese
de pensión alimenticia.

g. Por cesar respecto del alimentario, la causa legal que lo facultaba para reclamar
alimentos.

El derecho a percibir una pensión de alimentos subsistirá, mientras se mantenga respecto del

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alimentario, la causa legal que así lo justifique. En consecuencia, una vez que ésta se extinga, se
extinguirá también el derecho de alimentos.

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XIII.
TUTELAS Y CURATELAS

1. INTRODUCCIÓN.

Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los
represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien
cumple esta función, será el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la
representación es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra
causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle a una persona para que cumpla estas
funciones.

El artículo 338, señala que "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda
darles la protección debida" (inc. 1º) y la misma norma agrega. "Las personas que ejercen estos
cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. 2º).

Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (art. 346).

La diferencia entre tutela y curatela, sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano
y en la antigua legislación española, la tutela apuntaba principalmente a la protección de la
persona del incapaz y sólo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la
situación era al revés.

A la fecha de dictación del Código Civil Chileno, la distinción entre tutela y curatela estaba ya
totalmente dejada de lado. Sin embargo, Bello la mantuvo.

Parece haber consenso en la Doctrina, en orden a que hoy día no se justifica la distinción, desde
que ambas se rigen por los mismos principios (Rossel, Somarriva).

2. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.

1. La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los menores púberes, al resto de
los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.

2. La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo
conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, según lo ordenado en el Titulo IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse

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a la persona. Generalmente se refiere a la administración de los bienes.

3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es absolutamente

incapaz jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar
el pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.

4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (art. 341). En cambio,
en la curatela, hay distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes clases de incapaces.
Por esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.

5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber; en cambio, cuando se

designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).

3. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES.

Ambas instituciones tienen características comunes:

1. Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de "cargos impuestos a ciertas personas".
De consiguiente, la no aceptación trae aparejada una sanción: "son indignos de suceder el tutor
o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971).

2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
les pueda dar la protección debida. Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma
esta última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria
potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inc.
1º).

Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la patria potestad
no es incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: "no se puede dar tutor o
curador general al que esta bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores
adjuntos señala que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.

Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el artículo 249: “La determinación
legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad
y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes”.

3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la
administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340).

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4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya está sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y
al defensor público, podrá agregarles un curador (art. 351).

5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos
múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más
individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 inc. 1º). Divididos los
patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque las
ejerza una misma persona (inc. 2º).

6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo establece el inciso final del
artículo 347 "Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más
tutores o curadores".

7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de
Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en el
artículo 86 Nº 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un Banco, su función sólo
alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a otra
persona.

4. CLASES DE CURADURÍAS.

Existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En cambio, hay
varios tipos de curaduría: a) curadurías generales; b) curadurías de bienes; c) curadurías
adjuntas; d) curadurías especiales.

4.1 Curaduría general.

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340).

De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría general:

1) los menores adultos;
2) los pródigos
3) los dementes; y
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres
últimos, sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.

4.2. Curaduría de bienes.

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El

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artículo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a
la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer".

4.3. Curadurías adjuntas.

Los define el artículo 344: "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que
ejerzan una administración separada".

Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues está bajo patria
potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto consiste únicamente
en administrar ciertos bienes del pupilo.

Los principales casos de curadurías adjuntas, son los siguientes: l) art. 253 inc. 2º (ello va a
ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artículo 250 Nº 2 y Nº 3); 2) art. 257 inc. 1º;
3) art. 351; 4) art. 352; y 5) art. 348 inc. 2º.

4.4. Curadurías especiales.

Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clásico, es el curador
ad litem.

5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU

ORIGEN.

De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, atendiendo a su origen, admiten la siguiente
clasificación: 1. testamentarias; 2. legítimas y 3. dativas.

Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario (encontrándose reguladas en
los arts. 354 a 365); legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo
(encontrándose reguladas en los arts. 366 a 369); y dativas, las que confiere el magistrado
(encontrándose reguladas en los arts. 370 a 372).

6. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA

TUTELA O CURADURÍA.

Esta materia la trata el Código en el Título XX del Libro I, artículos 373 y siguientes.

El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida, llamándose
discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el
artículo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el

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otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado" (inc. 1º) "Ni se le
dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne".

Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones,
es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: i) el discernimiento; ii) la caución;
y iii) el inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.

6.1. Discernimiento.

(i) Definición.

Lo define el artículo 373 inciso 2º: "Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo”.

(ii) Procedimiento para obtener el discernimiento.

De acuerdo al artículo 8º Nº 6 de la ley 19.968 corresponde conocer a los jueces de familia lo

relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el artículo 102 de la
referida ley.

(iii) Sanción a la falta de discernimiento.

El artículo 377 señala que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos;
pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera
podido resultar perjuicio al pupilo".

6.2. Fianza o caución.

Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo una buena
administración. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquel, según el
374. El Código permite que se reemplace la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art.
376).

El artículo 375 señala los casos de excepción en que no es necesario rendir caución: 1º El
cónyuge y los ascendientes y descendientes; 2º Los interinos, llamados por poco tiempo a servir
el cargo; 3º Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.

Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o
curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de
ellos.

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Además, la Ley de Bancos establece que los Bancos cuando son nombrados curadores, están
exentos de la obligación de rendir caución (art. 87 de la Ley de Bancos).

6.3. Inventario solemne.

(i) Regulación.

El artículo 374 inciso 2º, establece que no se dará la administración de bienes al guardador sin
que preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este inventario debe realizarse
"en los noventa días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la
administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". "El juez, según las
circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo".

Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal podría rendir
cuenta el guardador al término de su gestión.

(ii) Características del inventario.

Debe ser solemne. El artículo 381 establece que "El inventario deberá ser hecho ante escribano y
testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe". El Código de
Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artículos 858 al 865.

Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los bienes son
demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario..." (art. 380).

El inventario debe contener una descripción lo más completa posible de todos los bienes en la
forma que señalan los artículos 382 y siguientes.

(iii) Sanción a la falta de inventario.

Si bien el artículo 374 establece que no se dará la administración de bienes, sin que preceda
inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos realizados por
el guardador. La sanción es específica y está establecida en el artículo 378 inciso 3º: remoción
del cargo e indemnización de perjuicios.

7. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES.

7.1. Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y
extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

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i. Que haya un solo guardador.

Es la más simple de todas las situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro de sus facultades y se atenga a
las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo.

ii. Que haya un guardador y un consultor.

Al efecto el Artículo 392 dispone lo siguiente: Si en el testamento se nombrare una persona a

quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a
someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad.

Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el

consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo;
pero habiendo discordia entre ellos no procederá el guardador sino con autorización del juez,
que deberá concederla con conocimiento de causa.

iii. Que existan varios guardadores.

Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o no las
funciones.

Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1º, primer parte).
El inciso 2º de esta norma agrega que "Se entenderá que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en
forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes".

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren sólo algunos de ellos, el acto
adolecería de nulidad relativa. Somarriva, piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la
inoponibilidad. Esta última a Ramos le parece la solución correcta.

Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3º). La
sanción si no se actúa de este modo es la nulidad relativa.

Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada
uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único.

7.2. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo.

El artículo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos

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los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o
imponerle obligaciones".

De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no cabe la

autorización, sólo procede la representación.

Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del
pupilo (artículo 1448).

El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que "En todos
los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo,
deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que
omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del
pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo".

7.3. Facultades del guardador en la administración de bienes del pupilo.

(i) Actos que el guardador puede ejecutar libremente.

El artículo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a
la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".

Se trata de actos de simple administración, ya que están dedicados a la conservación, reparación

y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al artículo 2132.

Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el guardador puede realizar por el
pupilo: recibir pagos (arts. 405 y 1579); prestar dinero ocioso (art. 406); cobrar deudas (art. 408);
interrumpir prescripciones (art. 409).

(ii) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas formalidades legales.

a. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo.

Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394. La primera de estas normas establece que
"No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre,… ni podrá el juez autorizar estos actos,
sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta", y el artículo 394 agrega: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en
pública subasta".

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En relación con estas disposiciones podemos señalar lo siguiente:

a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia que está sujeta a reglas
especiales. El artículo 402, las prohíbe;

b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así lo dice el artículo 395 inciso 1º:
"No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y
embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su
enajenación";

c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no voluntarios, como las servidumbres

legales ni "la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395
inciso 2º);

En caso de incumplimiento de estas formalidades la sanción es la nulidad relativa porque se

habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las
partes.

b. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección.

Ídem artículos 393 y 394. Respecto de los demás bienes muebles que no sean considerados
preciosos o con valor de afección, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo
el caso de las donaciones, que están sujetas a reglas especiales (art. 402).

La sanción es también la nulidad relativa si se han omitido las formalidades.

c. Donación de bienes muebles.

El artículo 402, en su inciso 1º prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el inciso 2º
agrega: "Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con
tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (inc. 2º).

La donación de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artículo 402 inciso 2º,
adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al
estado o calidad de las partes.

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d. Fianzas del pupilo.

El Código es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el
pupilo. Al efecto, establece en el artículo 404: "El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador
sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un
ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave".

Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las señaladas en
el artículo 404, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto prohibido. En
cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorización
judicial, la sanción será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideración al estado o calidad de la partes. En el mismo sentido Fueyo.

e. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas
en el artículo 412.

Regla esta situación el artículo 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio".

El inciso 2º agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes".

Como se ve el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador aprovechándose de su

condición, pueda contratar para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario la autorización deberá darla el
juez. Y todavía tratándose de ciertos actos -compra o arriendo de bienes raíces- simplemente
impide su realización.

Si el guardador incumple el artículo 412, inciso 1º, la sanción es la nulidad relativa (Claro Solar,
Arturo Alessandri R.).

f. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo.

El artículo 400, se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto para proceder
a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo,

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y, sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se
someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad".

Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. 400, la sanción es la
nulidad relativa.

g. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo.

De acuerdo a lo establecido en los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas al pupilo
deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones o legados, si
imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art.
398).

Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorización judicial
dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o
legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de un centavo (arts. 398 y 1236).

En el caso de la aceptación de las herencias sin beneficio de inventario, la sanción es la

inoponibilidad, de acuerdo al artículo 1250 inciso final.

En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, Ramos estima que la sanción es la
nulidad relativa porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideración al
estado o calidad de las partes.

Respecto de la repudiación de una herencia, legado o donación, sin autorización judicial, la

sanción también es la nulidad relativa por la misma razón señalada para el caso anterior.

h. Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene interés el pupilo.

Hay una serie de actos, respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado:

a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el pupilo, se requiere de

autorización judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Si la partición la provoca otro
comunero, no se requiere de autorización judicial (art. 396 inc. 2º).

b) Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento

de partidor hecho por el testador o por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por
la justicia (art. 1326); y

c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una

persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342).

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La sanción cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b), será la
nulidad. La sanción por la no aprobación de la partición, es que la partición no queda a firme
(Claro Solar).

(iii) Actos prohibidos.

La ley ha prohibido al guardador la celebración de los siguientes actos o contratos:

a) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son rústicos o por más
de 5 si son urbanos ni por más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los
18 años (art. 407). Si estos contratos se celebraren no afectaran al pupilo o a quien le suceda en el
dominio del bien más allá de los plazos indicados (art. 407 inc. 2º). Luego la sanción es la
inoponibilidad.

b) Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 inciso 1º prohíbe la donación de
bienes raíces del pupilo aun con previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta,
por tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466 y 1682); y

c) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo, bienes raíces del pupilo,
prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso
2º). La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos
prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 y 1682).

8. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR.

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el
artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes ajenos
responde hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).

Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo
cuando existiendo varios uno actúa con mandato de los otros (art. 413 inc. 2º) o cuando, por
acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (art. 421).

En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la

administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria,
por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el artículo
416 inciso 2º para solicitar al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419).

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9. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.

9.1. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.

Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya
estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caución.

9.2. Obligaciones durante el ejercicio.

En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestión
(art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas
(art. 416 inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición las personas indicadas en el inc. 2º
del art. 416.

9.3. Obligaciones posteriores al término de la guarda.

Rendir cuenta (art. 415, inc. 1º); restituir los bienes del pupilo (art. 417) y pagar los saldos que
resulten a favor del pupilo (art. 424).

Privilegio de que goza el pupilo. El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la
administración de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artículo
2481 Nº 5. Este privilegio se extiende a los bienes señalados en el art. 2483.

10. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR.

El artículo 425 establece que: "Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la
tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya
salido del pupilaje" (inc. 1º), y agrega en el inciso 2º: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el
cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo".

11. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. Trata
de esta situación el artículo 426, que dispone lo siguiente: El que ejerce el cargo de tutor o
curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en
cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.

Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá

derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de
mejor derecho a ejercerlo. Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador,

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será precisamente removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la

tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.

12. GUARDADOR OFICIOSO.

Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los bienes del pupilo, en
caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo 427, que señala: El que
en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste,
ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto
procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo
retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima.

13. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS.

Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artículos 496 y siguientes.

La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempeñar los cargos de

guardador. Estas incapacidades son de orden público. Con ello se busca la protección de los
pupilos.

También ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a servir las
guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas están
establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o
no.

El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa en el artículo 496: "Hay personas a
quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir
la tutela y curaduría". En seguida, trata las incapacidades en el párrafo 1º (arts. 497-513); de las
excusas en el párrafo 2º (arts. 514-523) y, finalmente, da en el párrafo 3º "reglas comunes a las
incapacidades y excusas" (arts. 524-525).

13.1. Las Incapacidades.

(i) Incapacidades relativas a defectos físicos o morales.

Las trata el art. 497, el que establece que son incapaces las siguientes personas:
1º Los ciegos;
2º Los mudos;
3º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5º Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;

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6º Los que carecen de domicilio en la República;

7º Los que no saben leer ni escribir;
8º Los de mala conducta notoria;
9º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado
de ella;
11° El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;
12° Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda
anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa
grave, a indemnizar al pupilo.

(ii) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos públicos.

Es una sola y está contemplada en el artículo 498: “Los que tienen que ejercer por largo tiempo,
o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno”.

(iii) Incapacidades relativas a la edad.

Trata de estas incapacidades el art. 500: “No pueden ser tutores o curadores los que no hayan
cumplido veintiún años”; ello pese que en la actualidad la mayoría de edad se alcanza a los 18
años.

Sin embargo, el inciso segundo agrega que si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o
descendiente, que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el
cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.

El inciso 3° agrega: Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no

ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos
años.

(iv) Incapacidades relativas a relaciones de familia.

El Código establece tres casos:

a. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502). Este es el único caso
en que el Código emplea la voz “padrastro”.

b. Los cónyuges no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados
de bienes. Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación
convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los
gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al

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marido o a la mujer (art. 503).

c. El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504).

(v) Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia de religión entre el

guardador o pupilo.

Tratan esta materia los arts. 505 a 508, que reglamentan varias situaciones:

a. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su
estado civil.

b. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la
misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos. El juez, según le pareciere
más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se
aplicará la disposición de este artículo.

Lo anterior no se aplica al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía

conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador. Ni se
extienden a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez.

c. Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el
pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los
ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos.

(vi) Incapacidades sobrevinientes.

a. Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o

curaduría, pondrán fin a ella (art. 509).

b. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella
hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción (art. 510).

c. Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará

desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo
a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda (art. 511).

(vii) Reglas relativas a las incapacidades.

a. Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al

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tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes
al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo.

b. Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero,
sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría.

c. El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere,

tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre
sus excusas se prescriben en el artículo 520.

Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al

juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a
existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el
de treinta días que en el artículo 520 se prescribe.

La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los
consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo.

13.2. Las Excusas.

Establecen los arts. 514, 517 y 518 quienes pueden excusarse del desempeño de la guarda.

Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero también serán admisibles si
sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna demora en alegarlas (arts. 519
y 522).

14. REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES.

14.1. Monto de la remuneración.

La remuneración del guardador, por regla general, es la décima parte de los frutos que
administra (art. 526). Esta remuneración sólo se refiere a los guardadores generales y adjuntos.
Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneración la que les señale el juez,
pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos que
administre (art. 538). Estos cargos deberán servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio
del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (art. 534).

14.2. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración.

El Art. 533 dispone que el tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a

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la disposición del artículo 116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución
de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo. Si administra descuidadamente,
no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere
sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos. En uno y otro
caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjuicios.

Por su parte el Art. 534 señala que si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo
gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después,
nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior.

15. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES.

15.1. Concepto.

Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa legal.

15.2. Personas que pueden provocar la remoción.

La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, y por su
cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo. Podrá provocarla el pupilo mismo, que haya
llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor. El juez podrá también promoverla de
oficio. Serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público.

15.3. Causales de remoción.

Se encuentran indicadas en el Artículo 539, que dispone que los tutores o curadores serán
removidos:
1º Por incapacidad;
2º Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en
los artículos 378 y 434;
3º Por ineptitud manifiesta;
4º Por actos repetidos de administración descuidada;
5º Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.

15.4. Efectos.

El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar al pupilo por
los perjuicios ocasionados. Eventualmente, también podrá tener responsabilidad penal. Si el
guardador ejercía varias guardas y es removido de una de ellas, será también removido de las
otras (art. 541).

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16. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA.

i. Personas sujetas a tutela. Están sujetos a tutela los impúberes, estos es, los varones
menores de 14 años y las mujeres menores de 12 (art. 341).

ii. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber. La tutela y las curadurías
generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas
(art. 340). La excepción a esta regla es la tutela que ejerza un banco, la que sólo se extiende a los
bienes.

iii. La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa. En primer lugar, los padres o el
adoptante pueden designar tutor en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a
operar la tutela legítima, siendo llamadas las personas indicadas en el art. 367. Por último, a
falta de los expresados, corresponderá al juez designar a un guardador dativo.

iv. Reglas referentes a la administración de los bienes y al cuidado personal del impúber.
Respecto a la administración de los bienes, en el Título XXI del Libro I se contienen las reglas de
esta administración, materia que ya ha sido analizada.

Respecto del cuidado de la persona del impúber, se dan las siguientes reglas:

a. En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con

la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin
perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente. Pero el padre o madre que ejercen la
tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (Art. 428).

b. El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y

educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber,
y si fuere necesario ocurrirá al juez (Art. 429).

c. El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que,

si muriese, habrían de suceder en sus bienes. No están sujetos a esta exclusión los ascendientes
(Art. 430).

d. Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del
pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la
familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos. El tutor será
responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de
los frutos. Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del
pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación (Art. 431).

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e. Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la
necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no
contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales productivos, sino por
extrema necesidad y con la autorización debida (Art. 432).

f. En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones
con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario
fuere, para que así lo hagan (Art. 433).

g. La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo,

es motivo suficiente para removerle de la tutela (Art. 434).

17. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR.

i. Personas a quienes se aplican estas reglas. La curaduría del menor de que se trata en
este título, es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado (art.
435). Es decir, se aplica al menor adulto no sujeto a patria potestad.

ii. La curaduría del menor puede ser testamentaria, legítima o dativa. En primer lugar, los
padres o el adoptante pueden designar curador en el testamento. A falta de curaduría
testamentaria, entra a operar la curatela legítima, siendo llamadas las personas indicadas en el
art. 367. Por último, a falta de los expresados, corresponderá al juez designar a un guardador
dativo.

iii. Cuando el impúber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno derecho a desempeñar
esta curaduría. Señala el art. 436 que llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a
desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley. Agrega la norma que en consecuencia,
no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique
inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente.

iv. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al juez. Así lo dispone el
art. 437: El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona
que lo sea. Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la
persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio. El juez, oyendo al defensor de
menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea.

v. Facultades del curador en relación con la crianza y educación del pupilo. El Art. 438
dispone que podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las
facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber.

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vi. Representación del menor. El art. 340 dispone que el curador representa al menor, de la
misma manera que el tutor al impúber. Agrega la norma que podrá el curador, no obstante, si lo
juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares;
pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración. Se
presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.

El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo.

vii. El menor administra por sí solo su peculio profesional o industrial. Así se desprende
del art. 439, en cuanto dispone que el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas
facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos
por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

viii. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su curador. Dispone el art. 441 que
el pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando
fundado el reclamo, ocurrirá al juez.

18. REGLAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN.

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente, se requiere, como trámite previo a la designación de curador, que
se les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial, que los priva de la
administración de sus bienes.

La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad.

Según el artículo 1447, son relativamente incapaces, "los disipadores que se hallen en
interdicción de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratándose de los dementes y de los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, en que se es incapaz -y en
estos casos absolutamente incapaz- aun antes de la interdicción. En el caso del demente la
interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay interdicción, tiene
que probar la demencia quien la alega; en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de
derecho la incapacidad (artículo 465).

18.1. Curaduría del disipador.

i. Concepto. En general se entiende que es disipador la persona que gasta su fortuna sin
lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación a lo que tiene. El Código no ha definido el
concepto, pero sí señaló ejemplos, afirmando que autorizan a la interdicción el juego habitual en
que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa

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adecuada, y gastos ruinosos (art. 445.2).

ii. Juicio de interdicción. No tiene un procedimiento especial, por lo que se rige por las
reglas del juicio ordinario.

Como la tramitación es larga y puede ser urgente la declaración de interdicción, el art. 446
permite la interdicción provisoria: Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los
informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdicción provisoria.

iii. Designación de curador. Declarada la interdicción definitiva o provisoria, debe

procederse a designársele un curador. El art. 442 dispone al efecto que a los que por pródigos o
disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo,
y a falta de éste, curador dativo.

iv. Alcances de la incapacidad del disipador. La incapacidad del disipador alcanza

únicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente,
sin intervención del curador.

Debe tenerse presente que de conformidad al art. 453 el disipador conservará siempre su
libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser
autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole
los objetos necesarios.

v. Rehabilitación del disipador. El disipador será rehabilitado para la administración de lo

suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la
interdicción, si ocurriere motivo (art. 454).

18.2. Curaduría del demente.

i. Concepto. El Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define.

Unánimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privación de razón,
sin importar cual sea el nombre técnico de la enfermedad que la produce. No quedan
comprendidas en la voz demencia las privaciones pasajeras de razón, como serían los casos del
ebrio, del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado.

El artículo 456 del Código Civil exige "estado habitual de demencia" para que se le prive de la
administración de sus bienes.

ii. Interdicción provisoria. Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede

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pedir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con 446).

iii. Curador para el demente interdicto. La curaduría del demente puede ser testamentaria,
legítima o dativa (art. 456.2).

iv. Eficacia de los actos del demente. El art. 465 dispone que los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido.

Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.

v. Inversión de los dineros del demente. Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y
con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en
procurar su restablecimiento (art. 467).

vi. Rehabilitación del demente. El demente puede ser rehabilitado para la administración
de sus bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razón.

18.3. Curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

i. Sólo procede la interdicción del sordomudo que ha llegado a la pubertad. Así se

desprende del art. 469.

ii. No hay interdicción provisoria en estos casos. Así se desprende del hecho de que el
artículo 470, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artículos 446 y 461, que se refieren a la
interdicción provisoria.

iii. Inversión de los dineros del sordomudo. Los frutos de los bienes del sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con autorización
judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la
educación conveniente (art. 471).

iv. Rehabilitación del sordomudo. Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se

haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere
suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los
informes competentes (art. 472).

19. CURADURÍAS DE BIENES.

El Código Civil no definió lo que entendía por curadurías de bienes, limitándose a señalar en el

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artículo 343 que estas curadurías se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales del que está por nacer.

Características de las curadurías de bienes:

1. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que
no tiene titular que los administre;

2. A diferencia de las curadurías generales que se extienden a la persona de los individuos

sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curadurías de bienes se extienden
exclusivamente a los bienes;

3. La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación del patrimonio

puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa
autorización judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para destinar lo que con
ello se obtenga a la efectiva conservación del patrimonio.

19.1. Curador de Bienes del Ausente.

Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se preocupa
de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del
cuidado, conservación y administración de esos bienes.

El Código Civil en el artículo 473, señala que "en general habrá lugar al nombramiento de
curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:

"1º Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicación
con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros".

2º Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya constituido para cosas o negocios
especiales".

Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473, hay algunas situaciones
particulares, en que también se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre: a)
respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474 inciso final del Código Civil; y b)
respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejará del
país, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar donde va a
entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que
sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". De manera que si
esta persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un curador de bienes (arts. 844 y

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285 del Código de Procedimiento Civil).

La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho de hacerse cargo de
sus negocios un procurador general debidamente constituido; o a consecuencia de su
fallecimiento; o por el decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesión
provisoria (art. 491.1). Además, toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión
completa de los mismos bienes (art. 491.4).

19.2. Curador de la Herencia Yacente.

En conformidad al artículo 1240, "si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia.... y se procederá al nombramiento
del curador de la herencia yacente".

A su turno el artículo 481, prescribe que "se dará curador a la herencia yacente, esto es a los
bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos normas recién
transcritas, se verá que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido
aceptada y no obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre cuando hay
albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.

La razón de ser de la curaduría de la herencia yacente se encuentra, en primer lugar, en la

protección de los bienes hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto tengan contra
quien dirigirse.

El artículo 484 faculta al curador para solicitar autorización para vender los bienes hereditarios,
cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto.

La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el caso del

artículo 484, por el depósito del producto de la venta en las arcas del Estado (art. 491.2).
Además, toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los mismos
bienes (art. 491.4).

19.3. Curador de los derechos eventuales del que está por nacer.

El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepción. El artículo 77, señala
que "los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido
vivo y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe...".

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Por su parte, el artículo 485 establece que "los bienes que han de corresponder al hijo póstumo si
nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la
madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no
sucede en ellos el póstumo". "Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere".

De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo póstumo
que está por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc.
2º).

La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a consecuencia del parto
(art. 491.3). Además, toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los
mismos bienes (art. 491.4).

20. CURADORES ADJUNTOS.

De acuerdo con el artículo 344 "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para
que ejerzan una administración separada".

Conforme al art. 492, los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las
mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de
bienes; en este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes.

El art. 493 agrega que los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres,
maridos, o guardadores. La responsabilidad subsidiaria que por el artículo 419 se impone a los
tutores o curadores que no administran, se extiende a los respectivos padres, maridos, o
guardadores respecto de los curadores adjuntos.

21. CURADORES ESPECIALES.

De acuerdo al artículo 345 "curador especial es el que se nombra para un negocio particular".

Características:

1. Son siempre dativas (art. 494)

2. Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a

escritura pública (art. 854 del Código de Procedimiento civil); y cuando se designa a un
procurador del número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494 del
Código Civil).

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3. No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar recibo de los documentos,
cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de
que dará cuenta fiel y exacta.” (art. 495)

4. No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3).

5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo,
sin perjuicio de la designación que corresponda al menor en conformidad a la ley (art.
852 del Código de Procedimiento Civil).

6. El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada

juicio en que a éstos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para
varios asuntos a la vez.

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XIV.
UNIONES NO MATRIMONIALES
En este capítulo se analizarán los efectos civiles derivados de la vida en común seguida entre
dos personas que, sea porque no quieren o no pueden, no han contraído entre sí matrimonio.

En la actualidad (concretamente, a partir de la entrada en vigencia de la LAUC en el año 2015),

las uniones matrimoniales pueden adoptar la forma de un acuerdo de unión civil el cual se
formaliza mediante la suscripción regulado en dicha normativa. Sin perjuicio de ello, también
pueden existir uniones no matrimoniales de hecho, esto es, no formalizadas ni amparadas bajo
alguna institución jurídica.

A. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

1. ASPECTOS GENERALES.

El Acuerdo de Unión Civil se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley N° 20.830,
publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de 2015. El art. 48 de la LAUC alude al
Reglamento de la ley (“RAUC”), que fue dictado por Decreto Supremo N° 510, de fecha 15 de
julio de 2015 y publicado en el Diario Oficial con fecha 16 de septiembre de 2015. La LAUC entró
en vigencia seis meses después de su publicación en el Diario Oficial, esto es, a partir del 22 de
octubre de 2015.

Conforme a la LAUC, el acuerdo de unión civil “es un contrato celebrado entre dos personas
que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida
afectiva en común, de carácter estable y permanente”. Agrega que “los contrayentes se
denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el
artículo 42 del Código Civil”.

2. CARACTERÍSTICAS.

a) El acuerdo es una convención típica y nominada. Es típica en cuanto se dispone que

“generará para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la presente ley”
(art. 2). Por tanto, no pueden los contratantes obligarse a objetos distintos de los que la misma
ley atribuye al acuerdo.

b) Es un acto puro y simple; no admite modalidades (art. 3).

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c) Es una convención principal. Solo admite el pacto dependiente de comunidad de

adquisiciones en el mismo acto de perfeccionamiento, y el posterior subpacto de separación total
de bienes.

d) Es un acto solemne (art. 5).

e) El acuerdo no puede prometerse (art. 3).

3. REQUISITOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.

La LAUC exige –so pena de nulidad del acuerdo- la capacidad legal de los contrayentes y
declaración formal de voluntad ante un oficial del Registro Civil, mediante un acto que se
consigna en un acta firmada y, a continuación, inscrita en un registro especial.

El acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos,
nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo
y del mandatario (art. 5, inc. 3°). El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su
mandante la comunidad de bienes a que se refiere el art. 15 (art. 5, inc. 4°).

3.1. Capacidad legal de los contratantes.

Quienes celebran el acuerdo deben ser dos personas mayores de edad y que tengan la libre
administración de sus bienes. Excepcionalmente, el disipador que se halle en interdicción de
administrar lo suyo, podrá celebrar por sí mismo este Acuerdo (art. 7 LAUC).

Al efecto, se establecen como incapacidades especiales las siguientes:

a) No podrán celebrar este contrato entre sí los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (art. 9,
inc. 1°).

b) Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas por un vínculo
matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente (art. 9, inc. 2°).

c) La persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera

celebrar un acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127 del
Código Civil (art. 10), esto es, se debe confeccionar inventario solemne de los bienes que
administra y que les correspondan en la sucesión del marido o mujer, so pena de perder el
derecho a suceder abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

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d) Cuando un acuerdo de unión civil haya expirado, la mujer que está embarazada no
podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni celebrar un nuevo acuerdo antes del parto,
o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a
la expiración del acuerdo. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha expiración y en los cuales haya sido absolutamente imposible
el acceso del conviviente varón a la mujer. El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá la celebración del matrimonio o del nuevo acuerdo sin que por parte de la mujer se
justifique no estar comprendida en el impedimento precedente (art. 11).

e) Los contrayentes no pueden estar afectos a ninguna de las restantes incapacidades

previstas para celebrar el contrato de matrimonio. En efecto, el art. 23 dispone que “Todas las
inhabilidades (…) que las leyes (…) establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas, de
pleno derecho, a los convivientes civiles”.

La capacidad legal para el acuerdo se acredita mediante certificados y declaraciones de las partes
hechas bajo juramento o promesa de decir verdad.

3.2. Declaración formal de voluntad e inscripción del acta.

(i) Consentimiento libre, espontáneo y expreso.

Los contrayentes deben consentir libre y espontáneamente en su celebración (art. 8). El

consentimiento se debe prestar libre de errores y presiones. Al respecto, el art. 8 LAUC dispone
que se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: a.- Si ha
habido error en la identidad de la persona del otro contrayente; b.- Si ha habido fuerza, en los
términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

En cuanto a la forma de prestar el consentimiento, se debe ser expreso, no siendo posible

presumirlo. Al efecto, la ley exige la presencia del oficial del Registro Civil, pero no de testigos
hábiles. En concreto, el Reglamento de la LAUC indica que el oficial de Registro Civil debe dejar
constancia en el acta de “haberse consultado a los contrayentes quienes deberán declarar bajo
juramento o promesa, o por escrtio, oralmente o por lenguaje de señas”, “si consiente libre y
espontáneamente en celebrar el acuerdo de unión civil y de la respuesta afirmativa, dejar
constancia en el acta de celebración”.

(ii) Levantamiento de acta.

Conforme al art. 5 LAUC, el acuerdo de unión civil se celebrará en el Servicio de Registro Civil e
Identificación, ante cualquier oficial, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada
por él y por los contrayentes.

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Agrega la norma que la celebración podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que
señalaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

(iii) Inscripción del acta en el Registro de acuerdos de unión civil.

Dispone el art. 6 LAUC que el acta levantada por el oficial del Registro Civil se inscribirá en un
registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación.

La misma norma señala que el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el
Servicio de Registro Civil e Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre
completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este
contrato; y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del cumplimiento de los
requisitos establecidos para su celebración.

4. EFECTOS DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL.

Los efectos que la ley otorga al acuerdo de unión civil se despliegan desde el plano personal al
patrimonial, conforme se pasa a desarrollar a continuación.

(i) Estado civil y parentescos.

Con el acuerdo se confiere a sus contrayentes el estado civil de “conviviente civil”. Al terminar
el acuerdo de unión civil, se restituirá el estado civil que tenían los contrayentes antes de
celebrar el contrato (art. 1, inc. 2º). Con todo, si el acuerdo de unión civil expira por contraer
matrimonio los convivientes entre sí, éstos pasarán a tener el estado civil de casados.

Mientras el acuerdo se encuentre vigente, se establece un parentesco legal o por afinidad entre
uno de los convivientes civiles y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un
acuerdo de unión civil. Para tales efectos, la línea y grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho
conviviente civil (art. 4).

(ii) Deber de ayuda mutua y de contribución a solventar gastos de la convivencia.

El acuerdo crea entre los convivientes civiles el deber de ayuda mutua (art. 14). Dicho deber,
consiste en que los convivientes civiles deben ayudarse mutuamente en todas las circunstancias
de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atención personal que los convivientes civiles se
deben mientras dure el acuerdo de unión civil. No tiene, por ende, connotación económica.

Adicionalmente, se origina entre los convivientes civiles una obligación recíproca de contribución
a solventar los gastos de la convivencia. Expresa el art. 14 que los convivientes civiles estarán

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obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus
facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos.

La doctrina señala que ello no es constitutivo de un deber de socorro -esto es, de un derecho-
deber alimentario entre los convivientes civiles-, sino que de una “obligación de contribución”
genérica. Por tanto, el incumplimiento de esta obligación no confiere el derecho a reclamar el
pago de la pertinente pensión de alimentos, sino que solo a solicitar que el juez que le fije al
demandado el monto con que debe contribuir a solventar los gastos generados por la vida en
común. Por cierto, no estando ante una obligación alimentaria, no cabe, en caso de
incumplimiento del obligado al aporte fijado por el juez, que el otro conviviente solicite los
apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias.

(iii) Efectos patrimoniales.

En cuanto a los efectos patrimoniales del acuerdo de unión civil, el art. 15 dispone que los
convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a
cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia
de éste, a menos que se sometan, de manera expresa, a un pacto de comunidad en los términos
que se indicarán.

En consecuencia, no hay “bienes aportados” que puedan ser comunes, y en cuanto a los
adquiridos durante la vigencia del Acuerdo, será necesario distinguir: (a) No lo serán tampoco,
si se adquieren a título gratuito, sean muebles o inmuebles; (b) Podrán ser propios o comunes, si
se adquieren a título oneroso. Serán propios, de no mediar el pacto de comunidad aludido; serán
comunes, si se conviniere éste.

Si al celebrar el contrato nada estipulan los contrayentes, se entenderán separados totalmente de

bienes.

Los convivientes civiles pueden celebrar un pacto de comunidad, al momento de convenir el

acuerdo de unión civil (no hay otra oportunidad), del que se dejará constancia en el acta y
registro del Acuerdo.

Conforme a dicho pacto, los convivientes civiles se someterán a las siguientes reglas:

- Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se

considerarán indivisos o comunes por mitades entre los convivientes civiles (no se acepta por
ende estipular una proporción distinta), excepto los muebles de uso personal necesarios del
conviviente que los ha adquirido. De esta forma, todos los bienes inmuebles adquiridos a título
oneroso y por regla general los muebles adquiridos de la misma forma, serán bienes comunes y

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la cuota de cada conviviente civil será equivalente al 50% en el dominio de la cosa indivisa. No
lo serán, los bienes muebles “de uso personal necesario” del conviviente que los adquiera.

- Para efectos de la ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en
que el título haya sido otorgado (y no, por ende, aquella en que efectivamente se adquiera el
dominio al operar el respectivo modo de adquirir). Así, por ejemplo, si la compraventa de un
inmueble se celebra estando vigente el Acuerdo y la escritura pública se inscribe una vez
extinguido, el bien será común. A contrario sensu, si la compraventa se celebra antes de
convenir el Acuerdo y se inscribe cuando éste ya está vigente, el bien no será común.

- Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes aludidos, las reglas del
párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, vale decir, arts. 2304 a 2313, “Del
cuasicontrato de comunidad”.

En relación a lo anterior, ciertos autores estiman que no cabe aplicar dicha normativa en
lo que se refiere al derecho de cualquiera de los comuneros a pedir la partición de bienes, en
cuanto ello sólo podría pedirse la partición una vez que se ha puesto término al régimen de
bienes, por haberse pactado la separación o por concurrir alguna de las causales de término del
acuerdo previstas en el artículo 26 de la ley. En cambio, otros autores afirman que la remisión de
la LAUC al Código es amplia y no limitada; se agrega que, en todo caso, dicha partición no
implicaría poner término al pacto de comunidad, sino que liquidar sólo los bienes que sean
comunes a la época de la demanda de partición. Por lo tanto, los bienes que cualquiera de los
convivientes civiles adquiere con posterioridad a título oneroso, serán comunes. Para que expire
el pacto de comunidad, será necesario que así lo pacten los convivientes civiles o que expire el
acuerdo de unión civil.

- La liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos, de común
acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el
carácter de árbitro arbitrador (art. 22, inciso 2°).

- Si el acuerdo de unión civil se celebrare por intermedio de mandatario, éste

requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes a que se refiere
el art. 15 (art. 5, inciso final).

Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad, podrán sustituirlo por el
de separación total de bienes. Este pacto de sustitución deberá otorgarse por escritura pública y
no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción del acuerdo de unión civil. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso

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alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los
convivientes civiles. En la escritura pública de separación total de bienes, los convivientes
podrán liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción
exigida por la ley (las reglas son idénticas a las previstas en el art. 1723, en materia de sociedad
conyugal). Cabe advertir que a diferencia de la sociedad conyugal, en el caso del pacto de
comunidad convenido en el acuerdo de unión civil no procede la renuncia a los “gananciales” o
derechos de uno de los comuneros.

(iv) Posibilidad de afectar como bienes familiares los que pertenezcan a uno o ambos
convivientes civiles.

El inciso final del art. 15 dispone que cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los
convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los arts. 141 a 149 del Código Civil.

En consecuencia, el inmueble que sirva de residencia principal de los convivientes civiles, los
muebles que guarnezcan dicha residencia y los derechos y acciones que posean los convivientes
civiles en una sociedad que a su vez sea la propietaria del inmueble que sirva de residencia
principal de los convivientes civiles, podrán afectarse como bienes familiares.

(v) Se originan derechos hereditarios y derechos en la partición de bienes del conviviente

civil fallecido.

Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su sucesión
de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente
(art. 16, inciso 1º de la Ley, en relación con los arts. 988 y 989 del Código Civil).

El conviviente civil sobreviviente, por ende, concurrirá en el primer orden sucesorio, de haber
descendientes del conviviente civil fallecido, o en el segundo orden, de no haberlos, junto con
los ascendientes de grado más próximo del fallecido.

El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras (art. 16, inciso 2º). Se
suma por ende a las personas mencionadas en el art. 995 del Código Civil (cónyuge,
ascendientes y descendientes).

El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras
causas de desheredamiento indicadas en el art. 1208 del Código Civil (art. 17). Ellas son: “1ª Por
haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de (…) cualquiera de sus ascendientes o descendientes; 2ª. Por no haberle
socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3ª. Por haberse valido de fuerza o
dolo para impedirle testar”.

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Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que la ley otorga al conviviente civil
sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no ha
expirado a la fecha de la delación de la herencia (art. 18).

(vi) Legitimación para demandar indemnización de perjuicios.

El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de
los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el
fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones
legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con
arreglo a las prescripciones del derecho común (art. 20).

(vii) Presunción de paternidad.

Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo, se

estará a las normas que la regulan en el art. 184 del Código Civil (art. 21).

(viii) Derecho a demandar compensación económica.

Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que
podía o quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las
causales que se señalan en las letras d), e) y f) del art. 26 de la Ley, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa (art. 27).

El derecho a percibir o demandar compensación económica, en consecuencia, se confiere: (a) si

el acuerdo hubiere terminado por mutuo consentimiento de los convivientes civiles; (b) si el
Acuerdo hubiere terminado por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles; (c) si el
Acuerdo hubiere terminado por declaración de nulidad del acuerdo de unión civil.

Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los arts. 62 a 66 de la Ley

N° 19.947.

Si el Acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del art. 26 de la Ley –voluntad
unilateral de uno de los convivientes civiles-, la notificación de la terminación unilateral deberá
contener mención de la existencia de este derecho, así como la constancia de la fecha en la que
fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación podrá demandarse ante el tribunal
de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción
de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el art. 6.

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Si el contrato expira por acuerdo de los convivientes civiles, se debe entender que es necesario
acordar la compensación económica en la respectiva escritura pública o acta otorgada en el
Registro Civil. Hay autores que estiman que si nada se dice al efecto, el derecho a percibir
compensación económica caduca. Si se acordare por los convivientes civiles el pago de
compensación económica, la acción para exigir su pago prescribirá conforme a las reglas
generales, en el plazo de 5 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible.

Si el Acuerdo termina por declaración de nulidad, la compensación económica deberá

reclamarse en alguna de las oportunidades señaladas en el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil,
es decir en la demanda de nulidad, o en un escrito complementario de la demanda o en una
demanda reconvencional. En caso contrario, caducará el derecho. Decretado que sea el pago de
compensación económica por la respectiva sentencia, la acción para obtener su pago prescribirá
también de conformidad a las reglas generales, es decir, en 5 años, contados desde que la
obligación se haya hecho exigible.

(ix) Derechos previsionales que se le reconocen a los convivientes civiles.

La LAUC dispuso que para los efectos del Régimen Público de Salud y del Sistema Privado de
Salud, el acuerdo de unión civil permitirá a cualquiera de los convivientes civiles a ser carga del
otro.

Entre los beneficios previsionales que la LAUC establece se encuentra el que el conviviente civil
podrá ser beneficiario de pensión de sobrevivencia, ante la muerte del otro conviviente civil (art. 5,
Decreto Ley N° 3.500). Para ello, el conviviente civil sobreviniente deberá ser soltero, viudo o
divorciado (estados civiles que pudo tener antes de celebrar el acuerdo y que se recuperan al
expirar este) y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del
fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho
fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante
pensionada de vejez o invalidez.

(x) El Acuerdo sirve de fundamento para solicitar el cuidado personal de un menor.

En caso de inhabilidad del padre o madre de un menor, su conviviente civil podrá ser
considerado entre las personas que asumen su cuidado personal (art. 226 del Código Civil).

(xi) Aplicación de las normas relativas a los cónyuges, a los convivientes civiles.

Como un efecto general, dispone la LAUC que todas las inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán
extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles (art. 23).

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Las “inhabilidades” dicen relación con la capacidad legal para poder celebrar el acuerdo de
unión civil.

La “incompatibilidad” supone poseer un estado, en este caso, el de conviviente civil, que impide
a una persona acceder a un beneficio o ejercer un determinado derecho. Así, por ejemplo,
cuando ciertas normas previsionales confieren una pensión a la hija soltera del trabajador
fallecido, y establecen que tal beneficio se extinguirá si ésta contrae matrimonio. Lo mismo
ocurrirá si celebra un acuerdo de unión civil. Si el estado de casada es incompatible con el
derecho de seguir percibiendo la pensión, también lo será el estado civil de conviviente civil.

En cuanto a las “prohibiciones”, por ejemplo, no podrán los convivientes civiles celebrar entre sí
un contrato de compraventa o de permuta (art. 1796 del Código Civil), o no valdrá disposición
alguna testamentaria en favor del conviviente civil del escribano que autorizare el testamento o
del conviviente civil de uno de los testigos del testamento (art. 1061 del Código Civil).

Se consigna en la LAUC que lo dispuesto en el inciso primero del art. 450 y en el N° 1° del art.
462, ambos del Código Civil, será aplicable a los convivientes civiles (art. 25). Conforme a la
primera norma, ningún conviviente civil podrá ser curador del otro declarado disipador. De
conformidad al segundo precepto, se podrá deferir en primer lugar la curaduría del conviviente
civil demente al otro conviviente civil.

5. TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

La materia se encuentra regulada en el art. 26 LAUC, que regula las causales de término del
acuerdo de unión civil.

(i) Muerte natural o presunta de uno de los convivientes.

El acuerdo se termina por muerte natural de uno de los convivientes civiles.

También por la muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo

dispuesto en el art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, expirará el acuerdo
siempre que (a) hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el
nacimiento del desaparecido; (b) hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió
una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de
ella; (c) hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia
que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere;
(d) haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida de
una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses; (e) haya transcurrido un año,
desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o catástrofe.

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También termina el acuerdo por la comprobación judicial de la muerte de uno de los

convivientes civiles efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en
Chile, en los términos prescritos en los arts. 95 y 96 del Código Civil.

(ii) Matrimonio.

El acuerdo termina por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda (esto
es, si los convivientes civiles fueren de distinto sexo), caso en el cual adquieren el estado civil de
casados.

(iii) Mutuo acuerdo.

El acuerdo termina por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial el Registro Civil.

La escritura pública o el acta se anotará al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en
el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. La ley no señala plazo para efectuar la
anotación o subinscripción, pero sí advierte que el término del acuerdo producirá efectos desde
que se realice dicho trámite.

Se entiende que la facultad de resciliar el contrato debe entenderse irrenunciable.

(iv) Voluntad unilateral.

El acuerdo termina por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá
constar por escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil.

Dicha escritura o acta, también deberá subinscribirse al margen de la inscripción del acuerdo de
unión civil en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. El acuerdo de unión civil se
entenderá terminado al practicar esta anotación marginal (art 26, último inciso).

En cualquiera de estos casos –es decir, sea que la declaración unilateral se formule por escritura
pública o por acta suscrita en el Registro Civil-, exige la Ley que el acto sea notificado al otro
conviviente civil, mediante gestión voluntaria (es decir, sin forma de juicio) ante el tribunal con
competencia en materias de familia. Para solicitar dicha notificación, el conviviente civil
interesado podrá comparecer personalmente.

La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días
hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta al margen de la inscripción
del acuerdo de unión civil.

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La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pues esté habrá
terminado al practicar la aludida subinscripción o anotación, pero hará responsable al
contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al
otro contratante.

Con todo, el conviviente civil interesado en la notificación quedará relevado de la obligación de

solicitar que se practique la misma, en los siguientes casos: (a) Si el conviviente civil a quien
debe notificarse se encuentra desaparecido; (b) Si se ignora su paradero; o (c) Si ha dejado de
estar en comunicación con los suyos.

En todo caso, el conviviente civil a quien se debe notificar o que se encuentra en alguna de las
situaciones recién señaladas, no podrá alegar ignorancia del término del acuerdo, transcurridos
tres meses de efectuada la subinscripción mencionada (dicho de otra manera: transcurrido este
plazo, no podrá prosperar una demanda indemnizatoria que se promueva entre quienes fueron
convivientes civiles, alegando el actor que la falta de notificación le ocasionó perjuicios).

(v) Nulidad.

El acuerdo termina por declaración de nulidad. De conformidad al art. 26 letra f) LAUC, el

acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en los 7°, 8° y 9° de la ley –relativos a la
capacidad legal y consentimiento libre y espontáneo- es nulo. Aunque la ley no lo indique, es del
todo claro que también constituyen causales de nulidad el incumplimiento de las formalidades
especiales establecidas en la LAUC (vid. celebración ante oficial civil, acta y su inscripción),
atendido que el acuerdo de unión civil es un contrato solemne.

La acción de nulidad se promoverá ante el Juez de Familia. En efecto, el art. 22 LAUC dispone
que deberá conocer de los asuntos a que se refiere el art. 8º de la Ley Nº 19.968, que se
promuevan entre los convivientes civiles, el juez con competencia en materias de familia. Entre
tales asuntos, el Nº 15 del art. 8 alude a las causas de nulidad de matrimonio. Por extensión,
conocerá también de la causa de nulidad del acuerdo de unión civil.

Cabe observar que a diferencia de lo que puede ocurrir con un matrimonio declarado nulo, que
por regla general se considera “putativo” y por ende se reconoce que produjo los mismos efectos
del matrimonio válidamente celebrado, no contempla la LAUC una institución semejante para el
acuerdo de unión civil. En consecuencia, declarada la nulidad del último, las partes deberán
retrotraerse al estado que tenían antes de su celebración. Surge en este caso una duda: ¿qué
ocurre si los presuntos convivientes civiles habían pactado una comunidad? Si el acuerdo fue
nulo, también lo será el pacto de comunidad, pues éste se celebró en el marco del primero. Es un
acto jurídico dependiente, que sigue la suerte del principal. Debiéramos entender, por ende, que
los bienes adquiridos por cada presunto conviviente civil ingresaron a su patrimonio y no a la

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comunidad en cuestión, la que nunca habría existido. Sin embargo, subsistirá el derecho a
demandar compensación económica, por expresa disposición del art. 27 de la Ley.

6. ACUERDOS DE UNIÓN CIVIL CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.

Dispone el art. 12 LAUC que los acuerdos de unión civil o “contratos equivalentes”, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo
o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos
en Chile, en conformidad con las siguientes reglas:

a) Los requisitos de forma y de fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya
sido celebrado. Se reconoce por ende el principio lex locus regit actum. La ley exige en todo caso
que el Acuerdo esté “sujeto a registro” en su país de origen, lo que supone que se haya
incorporado en un registro público.

b) Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los
arts. 7, 8 y 9 LAUC.

c) Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el art. 6 de la ley.
Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se
arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el
territorio nacional.

d) La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a su

celebración. La norma guarda concordancia con lo dispuesto en el inciso 1° del art. 22 de la Ley
Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración”), y no con lo dispuesto en el art. 83 de la Ley de
Matrimonio Civil, según veremos. 5ª. Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del
Acuerdo, dictadas por tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil (arts. 242 a 251 de dicho Código).

e) Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia. De esta
manera, si el término del Acuerdo se hubiere hecho por mutuo acuerdo de los convivientes
civiles, los documentos respectivos deberán legalizarse para que produzcan efectos en nuestro
país.

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Si se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero por personas del mismo sexo, éste será
reconocido en Chile como un acuerdo de unión civil si cumple con las reglas establecidas en la
Ley, y sus efectos serán los mismos del referido Acuerdo (art. 12, inciso final).

B. OTRAS UNIONES NO MATRIMONIALES

En virtud de la LAUC algunas uniones no matrimoniales pueden acogerse a los beneficios de un

acuerdo de unión civil formalizándose y registrándose. Quedan fuera todas las demás uniones
no matrimoniales, que subsisten de hecho. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia y la ley les
reconocen algunos beneficios sociales y civiles, conforme se pasa a observar a continuación. Al
efecto se seguirá la exposición que realiza la profesora RODRÍGUEZ PINTO.

1. FORMAS DE UNIONES DE HECHO.

Por unión de hecho se debe entender la comunidad de vida entre un hombre y una mujer que no
se encuentran casados entre sí. Las uniones de hecho son de una facticidad muy amplia y
reciben distintos nombres, según factores más o menos convencionales. En general, no se
establecen, como el matrimonio. No se fundan. Simplemente son.

La unión estable entre un hombre y una mujer sin impedimentos para casarse entre sí, que viven
de hecho como marido y mujer, ha recibido el nombre de concubinato. Los concubinos pueden
casarse entre sí, pero, de hecho, no lo hacen o no quieren hacerlo. El concubinato se distingue de
las uniones adulterinas o incestuosas. Las uniones de hecho entre personas que no pueden contraer
matrimonio entre sí han recibido el nombre de uniones adulterinas (uno o ambos están casados);
o uniones incestuosas (existe un parentesco entre ellos que impide el matrimonio). Las uniones
adulterinas o incestuosas no pueden calificarse de concubinato porque son injustas o contrarias
a la exogamia matrimonial.

La cohabitación también se distingue del concubinato. Los que cohabitan no viven como marido y
mujer. No tienen una convivencia tendencialmente estable de ninguna forma. Tampoco la
tienen las uniones libres, en las que ni siquiera hay cohabitación, ni convivencia sino encuentros
más o menos esporádicos o casuales.

El hecho de tener una vida en común no está regulado por la legislación chilena y es
incompatible con cualquier regulación. El Código Civil alude a estas situaciones de hecho en
algunas partes. Por ejemplo, el artículo 210 dispone que el “concubinato de la madre con el
supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá
de base para una presunción judicial de paternidad”. El Mensaje del Código Civil alude a esta
situación cuando afirma que en el derecho romano al que se casaba con la concubina se le exigía
una declaración sobre cuáles hijos legitimaba y cuáles no.

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La atribución de efectos jurídicos a hechos tan variados, como los mencionados anteriormente,
depende de varios factores. Hace peso en la judicatura la estabilidad de la unión, el derecho de
la parte perjudicada por la falta del estatuto matrimonial, y la situación de los hijos. Esta última,
la situación de los hijos, fue resuelta por la Ley Nº 19.585, de 1998, que confirió a los hijos no
matrimoniales iguales derechos hereditarios que los hijos matrimoniales, cuando concurren
entre sí en la sucesión del padre o madre común. Por otra parte, esta misma ley facilitó la
investigación de la paternidad para que todos los hijos pudieran tener establecida claramente su
filiación, si no la obtenían por reconocimiento voluntario del padre y madre.

Cabe observar que nadie puede ser obligado a casarse; como tampoco nadie puede ser obligado
a celebrar un acuerdo de unión civil. A pesar de esto, una de las partes puede verse injustamente
despojada de ciertos derechos o beneficios de los que pudo gozar durante una vida en común.
Estas son las personas para quienes deben subsistir los beneficios que la ley o la jurisprudencia
han ido reconociendo.

A esto se refieren los efectos civiles de las uniones de hecho.

2. EFECTOS CIVILES DE ALGUNAS UNIONES DE HECHO.

Las uniones de hecho no generan por sí solas efectos personales, como derechos u obligaciones
entre los partícipes, porque nadie puede quedar obligado si no ha querido hacerlo. Las uniones
de hecho tampoco producen por sí solas efectos patrimoniales, como sociedad de hecho o
comunidades de bienes. De la vida en común de un hombre y una mujer tampoco puede
presumirse la existencia de una sociedad o emprendimiento común; ni tampoco que
determinados bienes se tengan en común.

La facticidad de las uniones de hecho es grande. Nos referimos a continuación a ciertos efectos
patrimoniales que la jurisprudencia ha reconocido a algunas uniones de hecho. Estas son la
sociedad de hecho y la comunidad de bienes.

2.1. Sociedad de hecho.

El artículo 2057 dispone que “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir
legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la
facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes”.

Algunos fallos de principios del siglo XX declararon la existencia de una sociedad de hecho
entre quienes fueron considerados concubinos ante la ley civil porque su matrimonio religioso
no era reconocido por el Estado. Esta misma doctrina fue aplicada a otros casos de concubinato
(Corte Suprema, 26 de septiembre de 1907, R., t. 5, sec. 1a, p. 1; Corte Suprema, 11 de noviembre

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de 1922, R., t. 19, sec. 1a, p. 970; Corte Suprema, 1 de septiembre de 1934, R, t. 31, sec. 1a, p. 1;
Corte Suprema, 25 de octubre de 1937, R., t. 34, sec. 1a, p. 137).

Los requisitos para pedir esta declaración han sido: 1°: prueba de una vida en común de un
hombre y una mujer; 2°; prueba del hecho de no estar éstos legalmente casados entre sí, ni con
terceras personas; 3°: prueba del emprendimiento mancomunado de un giro comercial; 4°:
muerte o abandono injustificado de uno de los partícipes en perjuicio del otro; 5°: declaración
judicial de la existencia de una sociedad de hecho en juicio contencioso civil.

2.2. Comunidad de bienes.

La jurisprudencia es pacífica en cuanto a declarar la existencia de una comunidad de bienes

entre los que han compartido una vida en común, si han puesto en común su trabajo y sus
bienes.

El fundamento de esta doctrina se encuentra en un antiguo fallo de la Corte de Apelaciones de

Santiago: “el hecho voluntario es fuente de obligaciones, y los hechos acreditados en autos
revelan la voluntad de los dos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían y que
pudieran adquirir más tarde” (Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de abril de 1917, R., t. 14,
sec. 2a, p. 1).

Más adelante, este argumento se perfila mejor: “El hecho que sirve de basamento a la demanda
no ha sido el concubinato […] sino el haber acordado trabajar ambos con el objeto de aumentar
sus recursos, y que el fallo ha dado por establecida la existencia de la comunidad en razón de
estimar acreditado que los bienes, no obstante aparecer a nombre del señor […] fueron
efectivamente adquiridos por éste y la señora […] con el producto del trabajo realizado por ellos
conjuntamente” (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1953, R., t. 50, sec. 1a, p.1).

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