NOTA EXPLICATIVA

La presente obra denominada "Derecho de la Libre Competencia Chileno.

Concepto y nuevas tendencias", es fruto de la unión de una serie de
investigaciones individuales efectuadas por sus autores en materia de
derecho de la libre competencia chileno.

Por una parte, la obra contiene una versión actualizada del material
estudio denominado "Teoría y Derecho de la Competencia", el cual fue
elaborado especialmente el año 2017 por el Profesor Emérito don Enrique
Aimone Gibson para estudiantes de la asignatura de pregrado denominada
Derecho Económico II de la nuestra Facultad y Escuela de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

De otro lado, la presente obra recoge un compilado con las últimas tres
ponencias presentadas por este co-autor en las Jornadas Nacionales de
Derecho Comercial realizadas los años 2017, 2018 y 2019 en las
Universidades Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Universidad
Católica del Norte y Universidad de Talca, en base a las respectivas
investigaciones denominadas: "Algunos comentarios acerca del sentido,
alcance y limitaciones a las facultades regulatorias en el sistema de
protección de la libre competencia chileno", en Estudios de Derecho
Comercial, Octavas Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Editorial Thomson Reuters, 2018,
pps. 719-739; "Aplicación del compliance al sistema de protección de libre
competencia chileno. ¿El remedio mejora la enfermedad?", en Ponencias de
las IX Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, Universidad Católica del
Norte, Editorial Tirant lo Blanch (en prensa), 16 pps., y finalmente; "Bases y
tendencias de la fusión en tanto operación de concentración sujeta a control
bajo el sistema de protección de libre competencia chileno. ¿Una nueva era
para el derecho corporativo local?", en Estudios de Derecho Comercial, X
Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, Universidad de Talca, Editorial
Tirant lo Blanch (en prensa), 22 pps.

La unión de esta serie de investigaciones individuales ansía poder generar

un estudio armónico y actualizado de tanto aspectos puramente
conceptuales del derecho de la libre competencia chileno, como asimismo
de algunas luces entorno a la serie de nuevos desafíos surgidos con
ocasión de la reforma introducida el año 2016 mediante la Ley N° 20.945
destinada a perfeccionar el sistema de protección de libre competencia
patrio.

Finalmente, y no menos importante, es el justo agradecimiento a la Sra.

Decana de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Dra. María Graciela Brantt Zumarán, por todo el apoyo prestado
para lograr que esta obra sea hoy una realidad. Lo mismo con el valioso
trabajo efectuado por la ayudante de investigación, señorita Francisca
Viveros Gutiérrez, a quien los autores agradecemos especialmente su
dedicación, y valoramos la rigurosa labor realizada en materia de
sistematización normativa.

ADOLFO SILVA WALBAUM

Profesor Derecho Económico y Derecho Comercial
Escuela de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
 ABREVIATURAS

Art.: Artículo.

CC: Código Civil.

CdePC: Código de Procedimiento Civil.

CP: Código Penal.

CS: Corte Suprema.

D.L.: Decreto Ley.

D.S.: Decreto Supremo.

FNE: Fiscalía Nacional Económica (o Fiscal Nacional Económico).

OdC: Operaciones de concentración.

PdlR: Presidente de la República.

TdeLC: Tribunal de la Libre Competencia.

UTA: Unidad Tributaria Anual.

 PRIMERA PARTE TEORÍA Y DERECHO DE
LA LIBRE COMPETENCIA

CAPÍTULO I COMPETENCIA

I. CONCEPTO

Comenzaremos nuestro objetivo, como es usual, definiendo el

concepto bajo análisis.

Una primera definición podría ser: la competencia es la lucha

por el cliente.

Tal definición entronca con otras: hay competencia por el trofeo

deportivo, como la que se libra en tenis, por la Copa Davis. Dos
jóvenes pueden también competir por el amor de una mujer. Pero,
centrándonos en el campo de la economía, debemos atender, por
ejemplo, a Lobe, citado por Volker Emmerich quien, en 1907,
tenía por competencia "el plural esfuerzo de distintas personas
por alcanzar el mismo fin, poniendo al efecto en juego distintas
actividades y distintas facultades"1.

Otros autores distinguen clases de competencia según

mercados, y hablan del mercado de competencia perfecta,
concepto que se concreta si se cumple una serie de condiciones,
que examinaremos.
 Antes de cualesquiera otras clasificaciones de la competencia,
ha de tratarse la referida más arriba: competencia de precios,
competencia de calidad. Alude ella al instrumento con el cual se
comporta con un bien más barato, o bien con uno de mayor
idoneidad y eficiencia para el objeto previsto.

II. COMPETENCIA PERFECTA

Tal concepto vive solo en el mundo de las ideas, y no baja a la

cruda realidad.

Para que se dé la posibilidad, deben cumplirse una serie de

condiciones donde la falta tan solo de una (y a parte así de más
de una) transforma esta competencia perfecta en imperfecta,
concepto más usado, porque es posible, y no tiene carácter
utópico.

Competencia perfecta es una idea, o un ideal. Es la

competencia a la que la política de mercado debe aspirar, sin
alcanzarla, una especie de Dulcinea del Toboso soñada por un
gran y quijotesco político económico.

El concepto de competencia perfecta fue elaborado en el

siglo XIX por economistas británicos y austríacos. Alfred Marshall
ocupa al respecto un lugar preponderante.

La idea que nos preocupa es una construcción mental.

Considera que existe en un mercado cuando se dan los
siguientes requisitos o condiciones, que explicaremos
sumariamente.

a) Mercancía homogénea

Es la que ofrecen los distintos partícipes. No se diferencian

entre sí, o, mejor dicho, las diferencias que pudiere haber no
tienen, en opinión de los compradores, relevancia alguna.
 b) Mercado atomístico

En un mercado atomístico cada partícipe maneja una mínima

parte del mercado, insuficiente para ejercer poder alguno en su
totalidad.

c) Un solo precio

Existe un solo precio, fijado por el mercado. Esta condición se

presta a equívocos, porque la igualdad de precios puede ser nota
del mercado o efecto de una colusión (ya veremos qué
explicamos con el término).

d) No existen barreras a la entrada

Estas barreras pueden ser: ser socio de una determinada

organización, tener un título, o un mínimo de capital, etc.

e) No existen barreras a la salida

El partícipe puede abandonar el mercado en cualquier

momento, sin trabas ni impedimentos.

f) Los agentes no hacen publicidad

Si un agente hace publicidad, el mercado deja de ser perfecto.

g) Los agentes no practican estrategias

Se refiere a estrategias de venta, por ejemplo, cuánto vender;

fijar precios altos; hacer publicidad, etc. El requisito único
es presencia en el mercado.

h) El mercado es transparente

La transparencia de un mercado —condición, para aspirar a

"perfecto"—, dice relación con la información y el acceso a ella.
La transparencia se logra si los interesados pueden disponer sin
costo ni espera, de todos los datos que les interesen. Es fácil
especificar estos datos: mercado y participación % en él; talento
y know how que poseen o a los que acceden; nivel de
endeudamiento; valor de los activos, etc.

Es frecuente que el deseo de adquisición o control de una firma

por otra, plantea que esta última realice un examen de todos los
datos relevantes, una especie de "ficha clínica" de su pretendida
adquisición (due diligence).

Lo expresado tiene especial importancia en estos tiempos que

se caracterizan por la ampliación a nivel internacional y también
global de los mercados, circunstancia que obliga, si se quiere
entrar a ellos, o permanecen así, a fortalecer la empresa en todos
sus aspectos, entre ellos:

— Capital y su duración;

— Patentes y su duración;

— Sueldos de ejecutivos;

— Pay roll;

— Activos;

— Endeudamiento.

III. OTRAS FORMAS DE MERCADO O DE COMPETENCIA

1. Oligopolio

El término oligopolio (del griego: oligo = pocos) ha servido para

designar una forma de mercado situado, en un esquema ideal, a
medio camino entre la competencia perfecta y el monopolio.

Norbert Reich2 nos expresa lo siguiente, con el fin de explicitar el

término "oligopolio": "La instrumentalización del mercado por la
empresa con el fin de alcanzar sus objetivos estratégicos, y con
ello, el surgimiento de una "dirección del mercado" presupone
que la competencia y los resultados de éste han dejado de ser
dimensiones heterónomas, ya que sufren las influencias de su
propia actividad". O sea, los sujetos que operan en el mercado
pueden influir sobre él. En este mercado toda decisión de un
partícipe produce una acción en los demás.

En el oligopolio, no significa que sean pocos (el número no

importa), lo relevante es que su acción tiene influencia sobre los
otros partícipes. La consecuencia es que la firma en oligopolio,
por lo dicho, ha de quedar sujeta a la normativa antitrust, a pesar
de no ser monopolio.

2. El oligopolio como "juego"

Es posible observar el oligopolio y estudiarlo como si fuere un

juego. Así, "Los oligopolistas son jugadores en un marco en que
la cantidad vendida de cada uno depende de su habilidad para
anticipar las maniobras de su oponente, para establecer su propia
capacidad y para desarrollar estrategias efectivas para anular las
acciones de sus rivales. La teoría de los juegos, específicamente,
supone que las firmas participan en sucesivos juegos,
confrontándolos en series de encuentros; cada firma observa la
conducta de su rival en el precedente encuentro y ajusta su
propia conducta para el próximo episodio"3.

3. ¿Competencias o competidores? Celler-Kefauver Amendment

En 1950 se aprueba por el Congreso de Estados Unidos la así

denominada "Celler Kefauver Amendment" cuyo objetivo fue
extender la originaria prohibición de la Clayton Act a la adquisición
de activos.
 En la opinión del juez Earl Warren, vista como un todo, la
historia legislativa de esa enmienda dice relación con la
preocupación del Congreso por proteger la "competencia" y no a
"competidores", y su deseo de restringir fusiones solo en cuanto
tales combinaciones pudieran afectar la competencia4.

IV. MONOPOLIO. UN MERCADO SIN COMPETENCIA

El monopolio (del griego: monos, uno) es el término absoluto de

esta escala constituida por mercado de competencia perfecta,
oligopolio, monopolio.

Se define como aquel mercado en que el oferente es uno solo,

respecto de un bien o servicio sin sustituto próximo. La
consecuencia de que el monopolio sea una figura alejada del
óptimo es que tiene poder de mercado. Este poder se concreta en
que puede fijar "el" precio, "o" la cantidad que venda. A menor
precio venderá más; a mayor precio, menos. Si elige vender
menos el precio sube, lo contrario si quiere vender más. Pero no
domina las dos variables a la vez.

El sustituto próximo atenúa el poder monopólico. Ejemplos

clásicos son: si sube el precio de la mantequilla la gente
comprará margarina; si los buses suben sus tarifas la gente
preferirá los trenes de corta distancia; si baja el precio de
la cerveza la gente —no toda— sustituirá el vino por aquella
bebida. Nótese que el primer ejemplo es indudable; no así el
último. La cuestión es si el bien "b" es sustituto perfecto del bien
"a", es decir, si satisface la necesidad o la expectativa del agente
económico.

La teoría económica del monopolio, desarrollada especialmente

por Cournot, ha demostrado que el monopolio produce menos y a
mayor precio que la producción que tenga lugar bajo
competencia.
 Esto estimula la innovación y el progreso, el monopolio, por el
contrario, prefiere el statu quo. O sea, es
socialmente inconveniente. Fuera de ello, políticamente hablando,
el monopolista, al impedir el ingreso de partícipes al mercado que
domina, introduce un factor de injusticia en la sociedad.

V. ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DE LA COMPETENCIA?

COMPETENCIA "EFICIENTE"

¿Por qué preferir competencia a monopolio? La respuesta es

simple: porque se estima que la competencia satisface mejor las
expectativas del consumidor en cuanto a precio y calidad.

Kantzenbach5 desarrolla al respecto lo que él

denomina funciones de la competencia. Según él estas funciones
serían:

— En el mercado de los factores productivos la competencia

dirige la distribución funcional de los ingresos según el
rendimiento en los mercados, evitando de tal modo una
explotación usando el poder de mercado;

— El proceso de competencia hace que la composición de la

oferta corriente de bienes y servicios se oriente conforme a
la preferencia de los compradores;

— La competencia dirige los factores productivos conforme a su

óptimo rendimiento;

— La competencia hace posible la adopción flexible de

la capacidad de producción a los datos extraeconómicos;

— La competencia acelera el progreso técnico en productos y

en métodos de producción.

Una competencia con tales atributos se denomina eficiente.

 VI. OTRAS CLASIFICACIONES DE COMPETENCIA Y MERCADO.
COMPETENCIA LEAL Y COMPETENCIA DESLEAL

Es ésta una clasificación en que el factor ético asume una

relevancia significativa.

Tiene gran importancia en el campo del ejercicio de las

profesiones liberales, especialmente en aquellas en que los
partícipes se enfrentan y disputan entre sí: abogados por una
sentencia favorable; constructores, arquitectos y otros, por
adjudicarse una propuesta.

Esta competencia se asimila a la que existe en los deportes, en

que se reclame la práctica del "fair play"; término usado por los
ingleses, reglamentadores de todos los deportes, para indicar el
ánimo que debe inspirar la competencia.

Señala Emmerich6 con razón, que es Francia la patria del

concepto de las competencias leal y desleal. El concepto
alemán (unlauteres Wettbewerb) no es sino la traducción de los
referidos términos. Con mayor razón podemos decir lo propio en
cuanto al ámbito del idioma castellano, en el que resulta más
patente el parentesco.

Pero vayamos a nuestro objetivo; qué ha de entenderse por

competencia leal y su contrario.

Emmerich hace presente la diversidad de caminos emprendidos

por los distintos derechos nacionales. En cuanto a Francia,
Emmerich nos señala que ha sido la jurisprudencia la que, sobre
la base de las cláusulas generales de los artículos 1382 y 1383
del Código Civil francés se ha construido el concepto. El
artículo 1382 señala que todo hecho del hombre que cause daño
a otro obliga al causante de la falta a reparar el daño, asimismo,
el artículo 1383 establece que toda persona responde del daño
que causare, no solo por su acción, sino también por su
negligencia o su imprudencia7.

1. La restricción competitiva: ¿infracción o delito?

La legislación federal de los EE.UU. de América que partió en

1890 —como hemos visto— con la Ley Sherman, consideró
la restricción competitiva sobre todo en la versión original de
monopolización y colusión, como un delito (felony).

Inspirada en tal modelo, la legislación chilena no pudo sino

seguir tal sendero, y el D.L. Nº 211/73 fue una ley penal.

Sin embargo, por ley se innovó al respecto, suprimiendo el

carácter penal de la infracción para solo sancionarla, en sus
diversas formas, solo con multa y accesorios. Con todo, por ley se
volvió, en cuanto a la restricción bajo la especie de colusión, al
carácter penal, y es así como hoy día ella queda sancionada con
pena. Ello ocurrió con la dictación de la Ley Nº 20.945.

Nos planteamos algunas interrogantes. Siendo hoy en día por

ley las personas jurídicas también sujetos de infracción criminal,
¿puede el Tribunal penar tanto a la persona natural y a la jurídica
por un mismo hecho y en un mismo proceso?

Otras cuestiones se plantean al respecto: y solo las

enunciamos: ¿se pena solo el delito consumado y no la tentativa y
el delito frustrado? ¿se sanciona, siendo el caso, a cómplices y a
encubridores? ¿hay acción civil que emane del delito?, si solo es
requerida o querellada la persona natural ¿se puede en el mismo
juicio, conforme a reglas generales, procesar reclamando
indemnización a la persona jurídica, que sería, normalmente, una
sociedad?

En fin, esta penalización abre debate sobre toda la problemática

del delito penal y sus efectos en el plano civil patrimonial, que
podría ser objeto de un estudio especial y exhaustivo.
 VII. EXCLUSIVIDAD DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE) EN
RELACIÓN CON LA ACCIÓN PENAL

Un tema que da lugar a discusión consiste en la reserva que la

ley da a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) para el
ejercicio de la acción penal. Ello significa que el Ministerio Público
(en adelante MP) queda inhibido de iniciar el procedimiento, o de
ser, posteriormente, parte en él. El asunto es debatido, y se han
dado razones en pro y en contra de tal reserva para la FNE y de
exclusión para el MP.

A favor del carácter exclusivo, de acción por parte de la FNE se

ha argumentado el carácter especialísimo del tema, que requiere
de la exclusividad en estudio. No nos parece argumento
razonable. Si hay un delito, que se presume afecta a la sociedad
en su conjunto, el MP debiera tener atribución y ser titular de la
acción. ¿Que haya en el proceso aspectos que requieran una
especificación? Pues, bien, el supuesto problema se supera con
la colaboración de la propia FNE. Nos parece la solución más
adecuada, y compatible con el carácter de orden público que
tiene la competencia en los mercados y su violación.

VIII. COMPETENCIA LEAL

La competencia que se atiene a las referidas variables y

exigencias puede calificarse de "competencia leal". Es, usando un
término deportivo, un "fair play".

IX. COMPETENCIA DESLEAL

La Ley Nº 20.169 de 16 de febrero de 2007, regula la

Competencia desleal.
 Hemos estudiado el punto en fuentes alemanas, (concretamente
Emmerich8) y llegamos no a una definición del concepto, sino a
determinar hechos y circunstancias que constituyen la
competencia desleal, y que aquí exponemos. Existe competencia
desleal si encontramos, por parte de un agente, que incurre en:

— Revelación de secretos (recetas, técnicas, etc.);

— Explotación como propios de logros ajenos;

— Imitación servil del trabajo ajeno;

— Falsedad en cuanto al origen geográfico de mercancías:

plantas, trajes de moda, etc., cuando tal origen es apreciado
como relevante;

— Multiplicación por fotocopia de productos o logros ajenos;

— Explotación en provecho propio de la fama de terceros;

— Explotación del espíritu lúdico de terceros;

— Publicidad que daña la salud;

— Publicidad no referida a precio o calidad, sino a la obtención

de otros beneficios;

— En Alemania: la llapa;

— El engaño: proposición destinada a hacer presumir

erróneamente que una oferta es especialmente conveniente.

Tenemos en la red nuestra presa. El fin y el logro de la

competencia desleal es el desvío de clientela, capturar para sí a
los clientes del rival. La competencia en general es para eso:
capturar clientes. Pero en este caso, se sancionan los medios.
¿Por qué se alude a deslealtad? A nuestro juicio, porque los
competidores pertenecen a un "gremio" que tiene reglas de
"lealtad". La competencia es una actividad que se parece a los
deportes regulados por los ingleses: se gana quien convierta más
puntos (llámese como quiera) pero sin incurrir en "felony".

Son comportamientos de competencia desleal los siguientes:

— Toda conducta que aprovecha indebidamente la reputación

ajena, inducen a confundir los propios bienes, servicios,
actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un
tercero;

— El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones,

incorrectos o falsos que induzcan a error sobre la naturaleza,
proveniencia, componentes, características, precio, modo de
producción, marca, idoneidad para los fines que pretende
satisfacer, calidad y cantidad y, en general, sobre las ventajas
realmente proporcionados por los bienes ofrecidos, propios o
ajenos;

— Todas las informaciones o conversaciones incorrectas o

falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos,
establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que
sean susceptibles de menoscabar su reputación en el mercado.
Son también ilícitas las expresiones dirigidas a desacreditarlas o
ridiculizarlas sin referencia objetiva;

— Las manifestaciones agraviantes que versan sobre la

nacionalidad, las creencias, ideologías, vida privada o cualquier
otra circunstancia personal del tercero afectado y que no tenga
relación directa con la calidad del bien o servicio prestado;

— Toda competencia de los bienes, servicios, actividades o

establecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando
se funda en algún antecedente que no sea veraz y demostrable o
cualquiera otra forma que infrinja las normas de la ley;

— Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u

otros contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos
con un competidor;
 — Y el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales
con la finalidad de entorpecer la operación de un agente de
mercado.

X. EFECTOS DE UN ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL

La comisión de un acto de la especie estudiada ofrece al

perjudicado las siguientes acciones:

— La de cesación del acto o prohibición del mismo, si aún no se

ha puesto en práctica;

— Una acción declarativa de que el acto es de competencia

desleal, si la perturbación ya se ha producido;

— Acción de remoción de los efectos producidos por el acto,

mediante la publicación de la sentencia condenatoria, o de una
reactivación a costa del autor del ilícito, u otro medio idóneo;

— Acción de indemnización de los perjuicios.

1. Tramitación de las precedentes acciones o medidas

Emmerich nos ilustra acerca de las distintas definiciones que, en

el derecho alemán, son aplicables al concepto. Lobe, Fikentscher,
Sandrock, entre otros, intentan una definición de competencia
desleal, partiendo, obviamente de la de competencia. Pero el
propio Emmerich no se declara conforme con ninguna de las que
él cita.

Cita el caso curioso de la relación de este concepto entre

Francia y Alemania. En Francia, a la fecha en que escribe, no
existió ley sobre "concurrence déloyale", lo que no obstó que
Francia "prestara el concepto a Alemania, ya que la expresión
alemana "unlauteres Wettbewerb", no es sino la estricta
traducción de la expresión gala "concurrence déloyale".
 Fue común el recorrido por Francia e Italia, para referirse la
institución: usar la cláusula general de los delitos civiles. Tal como
lo siguió también Alemania, que usó durante un tiempo al efecto
la cláusula general de su ley (UWG de 7.06.1909) al efecto: en las
relaciones comerciales se entiende por competencia desleal toda
acción competitiva que sea contraria a las buenas costumbres.

Volvamos a Chile. Como lo expresan Barros y Rioseco, "la

última reforma al D.L. Nº 211 excluyó del ámbito de competencia
del Tribunal de Libre Competencia "los actos que no produzcan
efectos en el financiamiento estructural del mercado objeto del
ordenamiento de libre competencia, por lo que los actos de
competencia desleal que no tuvieron ese efecto solo quedaban
sujetos al derecho común de la responsabilidad civil". ¡Es lo que
ya habían dicho los franceses! Siguiendo con Barros y
Rioseco9 se entiende por competencia desleal toda conducta
contraria a la buena fe o a las sanas costumbres que, por medios
ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado.

CAPÍTULO II PRIMERA REGULACIÓN SOBRE COMPETENCIA10

Las principales y efectivas regulaciones generalmente

conocidas y aceptadas hoy sobre la competencia, para evitar el
monopolio o el abuso oligopólico, surgieron en los EE.UU. de
América11.

Tuvieron por objeto combatir el monopolio para librar al

consumidor o ciudadano, de prácticas como el precio abusivo y
otras maniobras que, en su momento, examinaremos.
 Llama la atención, que, en una nación de common law (en que
opera el stare decisiis), hayan surgido leyes federales, es decir de
toda la nación, para preservar la competencia y atar de manos a
su declarado enemigo, cual es el monopolio.

I. SHERMAN ACT

Siguiendo a Gellhorn/Kovacic, podemos expresar que la

regulación antimonopolio de los EE.UU. (inspiradora de todo el
derecho moderno en la materia como se dijo), se inició con la Ley
Sherman de 1890 (Sherman Act). Según su propio inspirador, el
senador John Sherman12, ella no anunciaba un nuevo principio
legal, sino que aplicaba antiguos y reconocidos preceptos
del common law13. Contiene dos disposiciones: En la primera,
condena todo contrato o combinación en la forma de trust u otra,
o intento, que restrinja el comercio entre los Estados de la Unión o
con naciones extranjeras. Aquellas son declaradas ilegales (y
condenadas con prisión). En la segunda, se establece que toda
persona que monopolice o intente monopolizar o lo intente con
otra persona, o personas, el comercio interestatal, o con naciones
extranjeras, cometen un acto ilícito (felony).

II. CLAYTON ACT DE 1914

Witker14 atribuye a la "ambigüedad de la Sherman Act" el que se

hiciera necesaria una regulación antimonopolio adicional. Ella fue
la Clayton Act de 1914.

Siguiendo a Witker, su contenido puede ser resumido en tres

apartados: prohibición de ciertas acciones restrictivas de la
competencia, distintas de los acuerdos de trust; expresión de los
medios legales para impedir la realización de prácticas prohibidas,
y disposiciones laborales. Concretamente, prohíbe:
Las fusiones anti competitivas; las adquisiciones de capital que
tengan como efecto reducir sustancialmente competencia entre la
sociedad adquirente y la adquirida; y muy especialmente,
la discriminación de precios, es decir, el cargo injustificado de
precios distintos para transacciones iguales.

III. FEDERAL TRADE COMMISSION ACT

Esta ley prohíbe los métodos injustos de comercio y las

prácticas ilegales o fraudulentas.

Crea la Comisión Federal del Comercio como oficina

administrativa, con competencia para aplicar las
leyes antitrust rompiendo la hegemonía en las atribuciones de
15

los tribunales en la materia.

IV. CELLER - KEFAUVER ACT DE 1950

Esta ley amplía las adquisiciones de empresas que puedan

dañar la competencia.

CAPÍTULO III ATENTADOS A LA COMPETENCIA O RESTRICCIONES

COMPETITIVAS

Como regla general, una falta en la observación de las

condiciones para que haya competencia perfecta, constituye un
atentado a esta, y el presente peligro de que se genere un
monopolio.

Un listado de ellas sería el siguiente:

 — Monopolización;

— Abuso de posición dominante o de monopolio;

— Imposición de precio de reventa:

— Acuerdos (horizontales de precios);

— Limitación de producción (unilateral o acordada);

— Acuerdos de distribución exclusiva;

— Discriminación de precios;

— Dumping de precios;

— Fusiones;

— Boicot;

— Colusión;

— Barrera a la entrada;

— Barrera a la salida;

— Reparto de mercado;

— Ventas atadas;

— Gestión de producto similar;

— Acoso a transeúntes;

— Aprovechamiento de fama o éxito ajenos.

Rige esta materia el D.F.L. Nº 1 de 2004 que fija el texto

refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973.

Luego de decir que la presente ley tiene por objeto promover y

defender la libre competencia en los mercados, agrega que los
atentados contra la libre competencia en las actividades
económicas serán corregidas o prohibidas o reprimidas en la
forma y con las sanciones previstas en esta ley.

El art. 3º señala el principio básico: "El que ejecute o celebre

individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, será sancionando con las
medidas señaladas en el artículo 26 de la presente Ley, sin
perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto
de dichos hechos, actos o convenciones, puedan disponer en
cada caso".

Luego, señala que se considerarán, entre otros, como hechos,

actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia los siguientes:

— Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a

competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o
de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de
mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como
los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de
mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones
de comercialización o excluir a actuales o potenciales
competidores;

— La explotación abusiva por parte de una empresa o conjunto

de empresas que tengan un controlador común, de una posición
dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o
cuotas de mercado, o imponiendo otros abusos semejantes;

— Las prácticas predatorias o de competencia desleal, o

realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante;

— La participación simultánea de una persona en cargos

ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas
competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que
pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que
excedan las cien mil unidades de fomento en el último año
calendario. Con todo, solo se materializará esta infracción si
transcurridos noventa días corridos, contados desde el término
del año calendario en que fue superado el referido umbral, se
mantuviere la participación simultánea en tales cargos.

Una crítica a lo expuesto

Esta disposición nos merece varias observaciones que refleja, a

nuestro juicio, un discutible uso de la técnica legislativa.

En primer término, siendo un artículo sancionatorio, hubiera sido

preferible agotar en él todo contenido de condena, sin referencia
a otras normas. Además, podría haber eliminado y dispuesto en
otro artículo las medidas correctivas o prohibitivas.

Con todo, las observaciones más importantes, en relación con la

técnica legislativa las encontramos en el art. 3º inciso 2º, en que
se expresa que "se considerarán, entre otros, como hechos, actos
o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia los siguientes".

La primera observación es que los hechos no se

consideran, sino que se sancionan, segundo, que infringe
la taxatividad del precepto sancionatorio la expresión entre otros.
La pregunta necesaria del lector es ¿cuáles otros? Por otro lado,
otra observación es, en el literal c) que haya una referencia a
la competencia desleal, confusa, existiendo (Ley Nº 20.169 de 16
de febrero de 2007) una norma especial sobre la materia, a la que
nos hemos referido "supra".

Finalmente, nos llama la atención que dos causales (abuso de

poder y posición dominante) estén separadas. Asimismo, en el
literal a) la referencia a los acuerdos o a las prácticas concertadas
¿qué sentido tienen? Monopolización o abuso de posición
dominante, acuerdo de distribución exclusiva,
discriminación, dumping de precios, fusiones, colusión, merecen
un tratamiento separado y más profundo. Las otras, por su
carácter obvio, agotan su tratamiento con la mera mención, y si
procede, con un ejemplo o la cita de un caso.

Veamos el segundo grupo.

Nos queda hablar, por ejemplo, del boicot. Consiste en que una
firma proveedora solo provee a una de las muchas que demandan
su producto o servicio.

Barreras a la entrada

Una forma de barrera a la entrada es, por ejemplo, la que

imponen en Chile (Santiago) los taxistas como precio por el cupo
para desarrollar la actividad. Es del orden de los $ 12.000.000
m/n, que debe pagar el aspirante a una plaza.

Venta atada

Una empresa multiproducto vende dos clases de mercancías,

de distinto atractivo en el mercado. A los distribuidores se les
impone la obligación de comprar la menos demandada para
acceder a la otra.

Gestión de producto similar

Se explica por sí mismo. Es una garantía para el ingenio.

Acoso a transeúntes

La venta en la calle, muy usual en nuestro país, no tiene una

regulación efectiva. Opera en dos formas, en teoría, la del
comerciante que se "instala" en las veredas, y la del ofertante que
acosa al transeúnte para ofrecerle su producto o servicio.

En el derecho infraccional (uso el término para incluir tanto el

derecho penal como el penal administrativo) debemos señalar el
valor protegido y las acciones y omisiones que lo afectan. Así, en
nuestro derecho penal, se destacan como título los actos que
afectan a la propiedad, y como artículos de aquel las infracciones,
es decir los delitos (especialmente el hurto y el robo en todas sus
especies).

No ocurre lo mismo en el D.L. Nº 211 (73). Es un mérito de

Manuel de Rivacoba16 habernos advertido al respecto: el D.L.
Nº 211 sanciona el valor (competencia) y omite, salvo
excepciones, indicar las infracciones.

En un sistema mucho más desarrollado que el nuestro, en

Alemania, se considera un atentado a la competencia abordar a
transeúntes para ofrecer bienes y servicios, porque se lesiona con
ella el derecho a la libre elección del acosado.

Es pues, primera obligación de la doctrina advertir tal

circunstancia. Y la segunda es la que afrontamos a continuación,
a saber, enumerar, un listado de las infracciones en la materia. En
cuanto a las primeras, analizaremos su concepto y procedimiento,
el enunciado de un caso.

Monopolización

Fue muy importante en el derecho de los EE.UU. de América. El

caso Rockefeller fue el más famoso en la materia. Pero el
concepto, que inspiró la Sherman Act se debió a la "carrera" de
los empresarios hacia el oeste, accediendo a toda clase de
maniobras para dominar mercado.

John D. Rockefeller dominó el mercado del petróleo a través de

su firma Standard Oil. ¿Cuál fue el procedimiento? En un
mercado casi perfecto de competencia, en que había múltiples
productores, Rockefeller construyó una cadena de tuberías
(pipelines) para el transporte y acopio de combustible. Esta
empresa se transformó en una dominadora del mercado, pues los
productores del crudo dependían de ella para permanecer en el
mercado. Pues bien, Rockefeller se aprovechó de su firma de
transporte para apropiarse del mercado de producción, con el
simple expediente de amenazar con no transportar al propietario
de pozos que se negara a venderle. A través de un mercado se
apropia de otro. Se denomina leveraging el proceso de usar la
posición de dominio en un mercado para apropiarse de otro. El
caso Rockefeller es casi novelístico. La Standard Oil fue una firma
de un poder enorme. La Supreme Court de los EE.UU. ordenó
disolverla, para restarle poder. El magnate creó varias "Standard
Oil", pero todas dominadas por la Esso Standard Oil de New
Jersey. Fue una derrota del derecho a manos de un empresario.

Acuerdo de distribución exclusiva

Firmas de mucho poder celebraron —o impusieron— con sus

proveedores contratos que los obligaban a llegar al mercado solo
a través de aquella firma. Hubo productores que se negaron a ese
vasallaje, y buscaron otros caminos para vender al detalle. La
solución jurisprudencial fue que no había obligación de respetar el
contrato, o sea, el acuerdo de distribución exclusiva no es una
restricción a la competencia. Pero sí está prohibida la acción de
distribuir "aguas abajo" toda una producción a través de una sola
firma.

Discriminación de precios

Consiste en trato diferente en especial sobre precios, a distintos

compradores por compras iguales. La Ley Clayton, como vimos,
la condenó como ilegal. Las diferencias generadas solo pueden
tener por razón causas objetivas, como son, por ejemplo, el costo
que implica la distancia entre vendedor y comprador.

CAPÍTULO IV SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE LA LIBRE

COMPETENCIA (TDELC) Y CASOS DE OTRAS FUENTES
INFRACCIÓN - COLUSIÓN
 I. SENTENCIAS

1. Sentencia 148/2015. Infracción: Acuerdo colusivo.

Requerimiento de FNE contra Asfaltos Chilenos

Las empresas ACH, ENEX y QLA acordaron que ENEX

abasteciera dos obras de dos constructores a cambio de no
materializar una oferta para una obra de SACYR que abastecía
ACH. Esas constructoras acordaron repartirse tres obras de
Bescalco, y asimismo otras tres obras de Recondo, Figueroa y
Tafcal. El Tribunal tuvo por probado que tales repartos fueron
concretados por un acuerdo colusivo, pero no tuvo por probado el
ilícito respecto de Recondo y Tafcal. Se impusieron multas.
ENEX, sin embargo, fue exenta de acuerdo por un programa de
delación compensada17.

2. Sentencia 137/2014. Infracción: acuerdo colusivo.

Requerimiento de FNE contra CASTHER y otros

Se examinaron dos acuerdos entre tres firmas (Alonso Castillo,

Cristián Valdez y Empresa Caldera S.A.). El primer acuerdo
requerido no fue aceptado como ilegal por el Tribunal de la Libre
Competencia (en adelante TdeLC), por no existir prueba
concluyente. En cuanto al segundo, quedó evidenciado por el
reconocimiento de los hechos por los infractores; y por la
presunción que constituyó el hecho de la simultaneidad de las
alzas.

Las multas aplicadas fueron de GOUTA y de ISUTA. Las

diferencias se fundan en las participaciones de mercado de las
empresas requeridas y las conciliaciones a que llegaron las dos
últimas empresas con la Fiscalía.
 3. Sentencia 139/2014. Infracción: colusión para limitar
producción. Requerimiento de FNE contra Agrosuper y otros

Se acusó a Agrosuper S.A., a Empresas Ariztía S.A. y a Avícola

Don Pollo Ltda. de coludirse, a través de la Asociación de
Productores Avícolas de Chile (APA) para: limitar la producción de
carne de pollo ofrecida en el país, y asignarse cuotas en los
mercados correspondientes.

La conducta, según la sentencia, en cuya coordinación,

ejecución y fiscalización tuvo la APS un rol importante, constituiría
un atentado a la competencia. Hubo evidencia de que las
avícolas, en conjunto con la APA, elaboraron mecanismos que
daban cuenta de las fluctuaciones del precio de la mercancía
aludida.

Se trató, según el TdeLC, de una colusión, entendido este

término como un acuerdo respecto de la cantidad a producir, con
miras a alcanzar determinados precios o rangos de ellos,
restringiendo o suprimiendo competencias.

Se rechazaron excepciones y defensas. Se aplicó a Agrosuper y

Ariztía la multa máxima, esta es 30.000 UTA, y a Don Pollo,
12.000 UTA; y se ordenó la disolución de la AG.

4. Sentencia 141/2014. Infracción: acuerdo de precios.

Requerimiento FNE - Líneas y AGETV

Se acogió por el TdeLC el requerimiento de la FNE contra

algunas líneas de taxibuses de Valdivia. El conjunto se denomina
"las líneas", y la AGETV es la asociación gremial que las agrupa.

Las "líneas" acordaron, en el seno de la AGETV un alza

conjunta en las tarifas de los servicios que tales líneas operan
(mayo de 2008 a 2011) y en 2011 se acordó una nueva alza
conjunta. Se acreditaron tales hechos por las actas de sesiones
de AGETV en que se acordaron las alzas, por un informe pericial
sobre el contenido de las actas, por la declaración del presidente
y del tesorero de la AG referida, y por las cartas de las "líneas" a
la Seremi competente indicando la fecha de inicio de las alzas. Se
impusieron multas tanto a las líneas como a la AG18.

5. Sentencia 145/2015. Infracción: acuerdo para alza de precios.

Requerimiento de FNE contra Asociación Gremial de Ginecólogos
obstetras de Ñuble

Los médicos habrían infringido lo dispuesto en el art. 3º

letra a) del D.L. Nº 211/73. Los requeridos, según se acreditó,
acordaron, a través de la asociación gremial que los agrupaba, un
aumento sostenido de los precios de consultas e intervenciones
quirúrgicas de la referida especialidad.

Se impusieron multas tanto a la asociación como a los médicos

participantes. Dos ministros estuvieron por no multar a la
asociación gremial19.

6. Sentencia 147/2015. Infracción: limitación de producción.

Requerimiento de FNE contra SMU

En Resolución Nº 43/2012 se impusieron condiciones para

aprobar la concentración, ya materializada, entre SMU y
Supermercados del Sur.

La FNE requirió: 1) incumplimiento de condición: I, a saber,

venta de ciertos locales, de centros de distribución y de marcas
comerciales; 2) que en la condición II, se estableció que SMU
debió equiparar precios de locales que debía enajenar a aquellos
más cercanos que presentaban condiciones de competencia; y
3) que SMU debía enajenar su participación en Supermercados
Monserrat.
 De la condición II, SMU fue absuelta. La Condición III no fue
cumplida porque SMU no enajenó oportunamente su participación
en Monserrat. Se aplicaron multas.

Un miembro del Tribunal previno que las multas no llegaron a un

nivel suficiente para disuadir20.

7. Sentencia 133/2014. Infracción: control y limitación producción.

Requerimiento de la FNE contra Pullman Bus Costa Central S.A y
otros

El TdeLC acogió el requerimiento. Según dicho Tribunal, se

vulneró el artículo 3º del D.L. Nº 211/73 al realizar una serie de
actos encaminados a fijar tarifas a público y determinar el reparto
de frecuencias para la prestación del Servicio en la ruta Santiago-
Curacaví-Santiago. Y se acusa a Pullman Bus Costa Central S.A.
y a RVC de haber celebrado y ejecutado acuerdos
anticompetitivos para la fijación de tarifas a público en la ruta
Santiago-Lo Vásquez con ocasión de la festividad de la
Inmaculada Concepción en diciembre de 2010.

Se condenó a Pullman Bus Costa Central S.A. a una multa

de 50 UTA, Pedro Farías S.A. igual sanción por 100 UTA, se
excepcionó de multa a Atevil Mecánica Dieral, y se negó lugar a la
demanda en contra de Davis Olivares y Luis P. Farías21.

8. Sentencia 132/2013. Infracción: discriminación. Demanda de

Sonda S.A. contra Servicio de Registro Civil e Identificación

Se acogió. Se reprochó al Registro Civil la exclusión de Sonda

de la licitación, declarando inadmisible la propuesta técnica del
referido oferente. Dicha exclusión fue discriminatoria y restringió
la competencia en la licitación.
 El Tribunal impuso al Registro Civil una multa de 200 UTA. El
ministro Sr. Depolo previno respecto de la multa y de la decisión
de no dejar sin efecto, o bien, ordenar, la adjudicación a Morpho y
el contrato consecuente.

El ministro Sr. Menchaca estuvo por rechazar la demanda, por

estimar que la especie se refería al régimen de contratación y no
a una infracción al D.L. Nº 21122.

9. Sentencia 130/2013 del T de LC. Infracción: intento de llegar a

posición dominante. Beatriz Zuberman Comercializadora EIRL
contra Ana Smart Star Number Chile S.A. (OSS)

El TdeLC acogió la demanda, porque la demandada infringió la

letra c) del art. 3º del D.L. Nº 211/73 por intentos de alcanzar
una posición dominante en los servicios de marcación abreviada
(asterisco cuatro dígitos).

Se estimó que las comunicaciones que OSS envió a las

empresas de telefonía móvil y a potenciales clientes de su
competidor contenían aseveraciones incorrectas o falsas que
tuvieron la aptitud de desviar su clientela, y que pudieron impedir
o dificultar el ingreso de nuevos actores al mercado. Se multó a
OSS con 30 UTA23.

10. Sentencia 136/2014. Infracción: acuerdo para alza de tarifas.

Requerimiento contra servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y
otros

Se les imputó haber celebrado acuerdos para aumentar las

tarifas en la ruta "Santiago-Cartagena-Santiago", en los
años 2009 y 2010. Se acreditó el acuerdo de alza por
declaraciones de ejecutivos de las referidas líneas. No se pudo
acreditar una nueva alza en 2010, también objeto del
requerimiento. Se acogió parcialmente por el TdeLC el
requerimiento de la FNE en contra de "Pullman", "Bahía Azul",
"Bupesa" y "Andrade", todas ellas empresas de servicio de
transporte.

Se condenó a una de las empresas a multa de 80 UTA, y a la

otra, a la misma sanción, por 30 UTA24.

11. Sentencia 135/2014. Infracción: imposición de precios.

Demanda de Eugenio Saavedra y otros contra Sindicato de
trabajadores independientes y pescadores artesanales de
Pichilemu

Se acogió demanda contra el sindicato, porque se estimó que

este infringió el art. 3º del D.L. Nº 211, al obligar a los locatarios
de la caleta administrada por el sindicato a ofrecer los productos
que vendían a un mismo precio, lo que se estimó atentatorio para
la competencia en el mercado relevante.

Se multó al sindicato en 2 UTA, no así a las personas naturales,

ya que ellas no fueron demandadas25.

12. Sentencia 134/2014. Infracción: barreras a la entrada.

Requerimiento Empresa de Transportes Rurales Ltda. y otros

El requerimiento de la FNE contra la empresa del

encabezamiento (Tur-Bus), y otros a saber Pullman Costa,
Transportes Cometa y Transportes Romaní se basó en que ellas
vulneraron el art. 3º del D.L. Nº 211 al ejecutar, por sí y por
personas relacionadas, acciones coordinadas tendientes a
bloquear el acceso de competidores a diversos terminales
ubicados en las ciudades de Valparaíso, Coquimbo, La Serena y
Antofagasta.
 Se estimó que se bloqueó el acceso de competidores a oficinas,
lo que generó aumento de costos de firmas rivales con el objeto
de mantener o incrementar una posición de dominio conjunta.
Además, se acreditó un concierto para obstaculizar el ingreso de
competidores potenciales, como Línea Azul, con el fin de
entorpecer competencias.

Se aplicaron multas elevadas y se condenó en costas26.

13. Resolución Nº 39 Comisión Resolutiva de 21 de diciembre de

1977. Vidrios Planos Lirquén/Vidrios Planos Cerrillos

Esta Resolución accede a concentrar en una sola fábrica la

producción del vidrio plano en Chile, como única solución para
evitar el colapso de la industria actual.

Vidrios Planos Lirquén se inició en 1933. Vidrios Planos Cerrillos

se instaló en 1962. La resolución se funda en que el cambio
tecnológico a nivel mundial de la fabricación de vidrio llevó a
ambas firmar a perder mercado; en consecuencia, a endeudarse
para afrontar la situación y a perder capital y reservas. Asimismo,
esta actividad afronta una desgravación arancelaria que hizo más
difícil la coexistencia y más la competencia entre las dos firmas
nacionales. Para ello, la CR, prestó su aprobación a la proyectada
fusión de las firmas requirentes.

II. UN CASO DE COLUSIÓN

Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones (en adelante

CMPC) y el caso Tissue, mercado de 3 empresas, 2 coludibles.

El miércoles 28 de octubre de 2015 la FNE 27denunció que

CMPC Tissue y la sueca SCA mantuvieron un acuerdo de reparto
de mercado entre 2000 y 2011.
 A pesar de que la firma CMPC negó el ilícito, un ejecutivo "de
los más jóvenes" ayudó a desentrañar una trama colusiva. CMPC
entonces, ante tal evidencia, "cortó por el hilo más grueso", es
decir, desvinculó del grupo a los más altos ejecutivos que tenían
responsabilidad en el caso y que colaboraron con información a la
FNE.

El hecho investigado es, como se dijo, muy simple: durante o

por más de diez años, las empresas papeleras CMPC y SCA se
coludieron para asignarse cuotas de mercado y fijar precios de
venta.

La investigación del Tissue dice relación con cuatro productos

esenciales para el consumo familiar y también empresarial
("sensibles para los consumidores"), dice una información
periodística28. Se trata de papel higiénico, toallas de
papel, servilletas y pañuelos desechables. Se expresa que el
papel higiénico es el artículo más relevante en la ponderación del
IPC en el ítem "cuidado personal". Y para los sectores de
menores ingresos, que los compran al mismo precio, el porcentaje
en su cuota de consumo es obviamente mayor. Así, mientras el
quintil de mayores ingresos destina 11% de sus ingresos al rubro
que examinamos, el primer quintil destina a lo mismo un 19% de
la variable indicada.

Otro hecho en que existen 150 papeles diferentes, pero

proveídos por solo 3 empresas (CMPC y SCA, acusados de
coludirse y Kimberly Clark). La información nos dice, además que
la última cubre solo el 4% de la demanda. En el primero en
desarrollo, SCA ha argumentado que, en el mercado, es CMPC la
firma dominante.

Requerimiento de Colusión29

FNE contra Tour Operadores Abercoimbie && Kent S.A.; ADS

mundo Turismo Ltda. Turismo Cocha S.A.; Chilean Travel
Servicio Ltda. y Turavión Ltda.
 Los hechos

Los tours operadores individualizados, actuando de consuno,

habrían exigido a la empresa hotelera Explora Chile S.A.
(Explora) un incremento de las comisiones por concepto de
comercialización, bajo la amenaza de dejar de venderle sus
servicios. Los requeridos habrían citado a ejecutivos de "Explora"
a una reunión, bajo el pretexto de discutir acciones comerciales
aplicables a la industria hotelera. Sin embargo, lo que se exigió
fue alza de comisiones, de no acceder a ello Explora, los
operadores derivarían venta s otras cadenas.

Lo resuelto

La infracción se subsumió bajo el concepto de colusión definida

por la Corte Suprema (en adelante CS) como el hecho de
"ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir,
restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario
que se haya producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco
que el abuso de posición, el acuerdo entre los agentes
económicos que permita alcanzar, mantener, o incrementar, sea
requerido para que exista la colusión que la ley sanciona".

Etapas

El TdeLC tuvo por acreditado el hecho de la reunión y lo que en

ella se planteó. El mercado relevante para él fue el de
intermediación de servicios de turismo de lujo en lugares como
Torres del Paine, San Pedro de Atacama, e Isla de Pascua.
Sostuvo esa Corte que, por representar las requeridas solo un
19% de las ventas de Explora, no tenían una fuerza suficiente
para operar una colusión. Por ello, rechazó el requerimiento.

Llevado el caso por vía de reclamación tanto de FNE como de

Explora a la Corte Suprema, esta sentó las bases de la figura
anticompetencia (colusión) invocada: (a) existencia de un acuerdo
(b) su objetivo (c) la aptitud objetiva del acuerdo para producir un
efecto en la competencia (d) voluntad y decisión de llevar
adelante el acuerdo.

La CS compartió el criterio del TdeLC en orden a que el acuerdo

de los requeridos no tuvo la aptitud para modificar el volumen de
ventas de Explora, pero que la concertación de los requeridos
importó una transgresión a la libre competencia en los términos
que a la fecha disponía el art. 3º del D.L. Nº 211. Así, con la sola
prueba de la intención, quedó configurado el ilícito.

Fallo

Se ajustó la CS al art. 3º del D.L. Nº 211 que sanciona a quien

ejecute un acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la
libre competencia, sea que la actualización produzca esos efectos
o que tienda a producirlos.

CAPÍTULO V INSTITUCIONALIDAD

I. FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)

Contrariando la lógica, el Título III del D.F.L. Nº 1 (2004), a

continuación del dedicado al TdeLC organiza la Fiscalía Nacional
Económica (en adelante FNE).

Definición y naturaleza

Queda definida en el art. 33 del D.L. Nº 211 como un servicio

público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, independiente de todo organismo o servicio, sometido a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio de Economía Fomento y reconstrucción (MEFR).

Sede

La sede de la FNE es Santiago (art. 33 i 2).

Jefatura y Representación; requisitos

Está a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional

Económico (FNE), precedido del artículo "el".

El FNE, es de la exclusiva confianza del Presidente de la

República. Ejerce tanto la jefatura como la representación de la
FNE. Ha de tener el título de abogado, y acreditar 10 años de
ejercicio profesional o 3 años de antigüedad en el servicio
(art. 33).

Fiscales adjuntos

Puede designar Fiscales Adjuntos en cualquier ámbito territorial

cuando la especialidad y complejidad o urgencia de una
investigación lo requiera (art. 34).

Independencia

El FNE, en el ejercicio de sus funcionarios, será independiente

de todas las autoridades y los Tribunales ante los que actúe
(art. 39).

Atribuciones

El mismo artículo 39, en sus literales a) a n) señala las

atribuciones. La más importante, y que concreta la denominación
que le corresponde, la contienen los literales señalados. Le
corresponde instruir las investigaciones que estime procedentes
para comprobar las infracciones a la presente Ley (D.L. Nº 211,
en su versión del D.F.L. Nº 1 (2004)).
 Debe dar noticia de ella al afectado

Puede ser, con conocimiento del presidente del TdeLC, que las
investigaciones que se instruyan de oficio o en virtud de
denuncias tengan el carácter de reservadas.

Es facultad del FNE disponer que no se dé noticias del inicio de

una investigación al afectado, con autorización del TdeLC.

II. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (TDELC)

El numeral 1 del Título II que se refiere a esta institución la

define como "un órgano jurisdiccional especial e independiente,
sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica
de la Corte Suprema".

Funciones

Su función es la de prevenir, corregir y sancionar los atentados

a la libre competencia (art. 5º). Esta disposición merece una
observación. Si su carácter independiente, con la dependencia de
la CS, como cualquier Tribunal, llama la atención que, entre sus
funciones figure la prevención de los atentados que queden
dentro de su jurisdicción. En efecto, como es sabido, la
jurisprudencia, como atribución de los tribunales, es ex post, es
decir, conoce de infracciones y aplica sanciones. Pero es inusual
la potestad que tiene el TdeLC de prevenir, un caso muy extraño
en la normativa de los órganos jurisdiccionales.

Integración

El TdeLC está integrado: por un abogado (que lo

presidirá) designado por el PdlR de una nómina de 5 postulantes,
confeccionada por la CS mediante concurso público de
antecedentes; (art. 6º); por 4 profesionales universitarios expertos
en materias de libre competencia. Dos de ellos deberán ser
abogados y dos licenciados o con postgrado en ciencias
económicas (art. 6º, a, b).

Nombramiento

El nombramiento de las antedichas personas es competencia

del PdlR, por DS. MEFR, art. 6º, inc. 5º, sin contar los literales a) y
b).

El Tribunal tendrá dos suplentes, un abogado y un licenciado o

con post grado en ciencias económicas. No podrá ser elegido
como miembro titular o suplente del Tribunal, quien haya
desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier
cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año
anterior al inicio del concurso público de antecedentes convocado
para el nombramiento respectivo. El Presidente de la República
designará al abogado suplente y el Consejo del Banco Central al
licenciado o post graduado en ciencias económicas.

Instalación

El art. 7º expresa que, para quedar instalado como "ministro" ha

de jurar o prometer guardar la Constitución y las leyes de la
República. Tal juramento ha de prestarse ante el presidente del
Tribunal, actuando de ministro de fe el secretario del tribunal.

Los integrantes titulares y suplentes del tribunal permanecerán

seis años en sus cargos, pudiendo ser designados por solo un
período sucesivo. No obstante, el tribunal se renovará
parcialmente cada dos años.

Deberes y derechos
"Los integrantes del tribunal tendrán dedicación exclusiva en el
desempeño de su cargo durante el período para el cual fueron
nombrados. En consecuencia, no podrán prestar servicios de ningún tipo
a personas naturales o jurídicas, o ejercer en cualquier forma aquellas
actividades propias del título o calidad profesional que poseen.
 Los ministros suplentes no tendrán dedicación exclusiva. Sin embargo, el
desempeño de su cargo es incompatible con la condición de asesor o
prestador de servicios profesionales en materias que digan relación con la
libre competencia a personas naturales o jurídicas sometidas a la
jurisdicción del tribunal. Se considerará que asesora o presta servicios
profesionales si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o
regalía de parte de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan
servicios profesionales en dichas materias.

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el desempeño como

integrante del tribunal será compatible con los cargos docentes, hasta por
doce horas semanales".

Inhabilidades

El artículo 11 señala, "asimismo, será causal de recusación que

el ministro haya asesorado o prestado servicios profesionales a
personas naturales o jurídicas que hayan tenido en los dos años
anteriores a la fecha de ingreso de la causa en cuestión, la
calidad de contraparte de las personas a que se refiere la
letra b) del inciso segundo de este artículo, en algún proceso
judicial o de negociación comercial, que pueda afectar la
imparcialidad del ministro".

Sede

El TdeLC tendrá su sede en Santiago. Así lo dispone el art. 8º.

Tratamiento de Tribunal e Integración

El Tribunal tendrá el tratamiento de "Honorable" y cada uno de

sus miembros el de "ministro".

Funcionamiento

El TdeLC funcionará en forma permanente y fijará sus días y

horas de sesión.

Reglamento interno para calificaciones

 El Tribunal se regirá por un reglamento interno que procede a
aplicar para calificar a sus ministros.

Procedimiento ante el TdeLC.

Rigen la materia los arts. 20 y ss.

Escritura

El procedimiento será escrito (art. 20 inc. 1º).

Inicio

El inicio del procedimiento será por requerimiento del FNE o por

demanda de algún particular. Es este último caso, ella habrá de
ponerse en inmediato conocimiento de la FNE (art. 20 inc. 2º).
Admitidos uno u otro acto de inicio, se conferirá traslado a
quienes afecte.

Plazo para contestar

Es de quince días hábiles, o uno mayor determinado por el

TdeLC, que no excederá de 30 (art. 20 inc. 2º).

Prescripción de las acciones

Las acciones que esta ley contempla prescriben en el plazo de

tres años, contados desde la fecha de la conducta atentatoria de
la LC en que se fundan (art. 20 inc. 3º). Sin perjuicio de lo
anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la
letra a) del artículo 3º prescriben en el plazo de cinco años, y el
cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan
en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la
acción.

Prescripción de las medidas para prevenir, corregir o sancionar

Ellas prescriben en dos años, contados desde que quede a

firme la sentencia definitiva que las imponga (art. 20 inc. 5º).
 Notificación del requerimiento o demanda

Ellos, y la resolución que sobre ellos recaigan se notificarán

personalmente por un ministro de fe, y consistirá en la entrega de
copia íntegra de la resolución y de los antecedentes que la
motiven. El tribunal puede disponer que se entregue solo un
extracto de estos documentos (art. 21 i 1).

Notificación de las demás resoluciones

La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por

cédula y las sentencias definitivas se notifican personalmente o
por cédula. Las demás resoluciones pueden ser notificadas por
cualquier medio seguro que las partes de común acuerdo fijen y
en subsidio por el estado diario. En el caso de que opten por
medios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante
firma electrónica avanzada (art. 21 incs. 3º, 4º y 5º).

Ministro de Fe

Será el secretario abogado del tribunal, o las personas que el

presidente de aquel designe para desempeñar tal función (art. 21
inc. 6º).

Secuencia del procedimiento: conciliación

Vencido el plazo del artículo 20; y sea que se haya evacuado o

no el traslado allí establecido, el tribunal podrá llamar a las partes
a conciliación (art. 22).

Recepción de la causa a prueba

Si el llamado a conciliación no se considera pertinente, o si esta

fracasa, el tribunal recibirá la causa a prueba. El término de
prueba es común y fatal y se extiende por 20 días hábiles.

Acuerdo de una conciliación.

 Si se llama a conciliación, y ella se concreta, el tribunal la
aprobará siempre que no atente contra la competencia. Si hay
personas admitidas a litigar que no fueren parte en aquella, tales
personas pueden recurrir de reclamación contra la conciliación
(art. 22 inc. 1º, 27).

Término probatorio

Se podrá decretar un término probatorio extraordinario para

rendir prueba fuera de la Región Metropolitana de Santiago,
cuando el tribunal declare que existe motivo fundado para ello.
Estas diligencias podrán ser conducidas a través del juez de
letras correspondiente, quien garantizará su fidelidad y rápida
expedición por cualquier medio idóneo (art. 22 inc. 5º).

Medios probatorios admisibles. Indicio o antecedente

Son admisibles los medios de prueba del art. 341 del CdePC, y
además todo indicio o antecedente que, en concepto del tribunal,
sea apto para establecer los hechos pertinentes (art. 22 inc. 2º).

Disposición especial para testimonial

Conforme al art. 22 inc. 3º, las partes que deseen rendir prueba
testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro del
plazo de quinto día hábil contado desde que la resolución que
reciba la causa a prueba quede ejecutoriada.

Disposición especial para la inspección personal del tribunal y

otros

La prueba referida, como asimismo la testimonial y la de

absolución de posiciones serán recibidas ante el miembro del
tribunal que este en cada caso designe (art. 22 inc. 4º).

Apreciación de la prueba

Ella se apreciará conforme a los principios de la sana crítica

(art. 22 inc. 11).
 Vencimiento del término probatorio, actos posteriores

Vencido el término probatorio, el tribunal lo declarará (art. 23).

Autos en relación, día y hora para la vista

El decreto de autos en relación, que se dicta a continuación,

fijará día y hora para la vista de la causa (art. 23).

Alegatos

Si una parte desea alegar y lo solicita, el tribunal deberá oír

alegatos de los abogados.

Sentencia definitiva. Plazo

Ella deberá dictarse dentro del plazo de 45 días, contado desde

que el proceso se encuentra en estado de fallo (art. 26).

Sentencia definitiva. Requisitos

La sentencia debe ser fundada y enunciará los fundamentos de

hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se
pronuncia. Especial importancia tiene el precepto que obliga a la
expresa mención de los votos de minoría, si los hubiere (art. 26).

Medidas que la sentencia puede adoptar

Las enuncia el art. 26: modificar o poner término a actos,

contratos, sistemas o acuerdos contrarios a la ley en examen;
ordenar modificación o disolución de sociedades, corporaciones y
demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren
intervenido en las acciones referidas; en a); aplicar multas a
beneficio fiscal hasta un tope de 20.000 UTA. Se impone, sea a la
persona jurídica, a sus directores, administradores y a toda
persona que haya intervenido en el acto respectivo. Para
determinar el monto ha de estarse al beneficio económico
obtenido; a la gravedad de la conducta y a la calidad de
reincidente del infractor.
 Notificaciones

Las comunicaciones, solicitudes y notificaciones podrán ser

realizadas por correo electrónico o por cualquier otro medio
electrónico idóneo (art. 61 inc. 1º).

Asimismo, podrán realizarse por funcionarios de la Fiscalía

Nacional Económica que hubieren sido designados para cumplir
esta función por el Fiscal Nacional Económico en resolución
dictada al efecto (art. 61 inc. 2º).

Recursos contra las resoluciones del TdeLC

Conforme al art. 27, las resoluciones del TdeLC serán

susceptibles del recurso de reposición. Este se tramita como
incidente o se resuelve de plano.

La sentencia definitiva solo es susceptible de reclamación si

impone alguna de las medidas del art. 26, o se absuelve a la
parte de ellas.

Este recurso ha de ser fundado y lo pueden interponer, o el FNE

o cualesquiera partes, ante el TdeLC. El plazo es de 10 días
hábiles, contados desde la notificación. Este plazo es ampliable
conforme al art. 259 del CdePC.

No se precisa la comparecencia de las partes. El recurso no

tiene efecto suspensivo.

Ejecución de las resoluciones dictadas en este procedimiento

Corresponde directamente al TdeLC, art. 28 inciso 1º.

Acción de indemnización de perjuicios, tribunal y tramitación

Esta acción, fundada en sentencia ejecutoriada del TdeLC, se

interpone ante el Tribunal Civil competente conforme a reglas
generales.
 Se tramitará de acuerdo con el procedimiento sumario,
establecido en el Libro III, Tít. XI del Código de Procedimiento
Civil.

Plazos: su naturaleza y suspensión

Los plazos de días serán de días hábiles, entendiéndose por

tales todos aquellos que no sean sábados, domingos o festivos
(art. 59).

Con todo, los plazos establecidos en el inciso primero del

artículo 54 y en el inciso primero del artículo 57 no se
suspenderán (art. 60), salvo que, de común acuerdo, el Fiscal
Nacional Económico y el notificante lo suspendan. Pueden
hacerlo hasta por una vez cada plazo. El primero de ellos podrá
suspenderse hasta por treinta días y el segundo, hasta por
sesenta días.

Asimismo, se pueden suspender los plazos cuando el notificante

ofrezca medidas, de acuerdo con lo establecido en el inciso
tercero del artículo 53, por un máximo de diez o quince días,
respectivamente.

CAPÍTULO VI OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN

En EE.UU. se habla de "Mergers and Acquisitions" y

"Zusammenschlüsse" en Alemania. Sin embargo, nuestro
Derecho ha creado un concepto superior que agrupa a ambas
instituciones y que se denomina "Operaciones de Concentración"
(en adelante OdC).
 I. RAZÓN DE DOCTRINA

No siempre las fusiones entre empresas competitivas (en que

ambas desaparecen para crear una nueva) o la adquisición de
una de ellas por otra constituyen atentado a la competencia.
Crear una empresa con mayor poder es un requisito si el mercado
se ensancha, por ejemplo, por supresión de tarifas aduaneras u
otras barreras.

Constituye un fenómeno típico de nuestros tiempos la formación

de nuevas empresas, con firmas de distintas nacionalidades. El
fenómeno se da con frecuencia en ramas como la
aeronavegación o la industria de fabricación de automóviles. O
sea, no siempre rige el aforismo "menos competidores, menos
competencia". Pero... puede ser el caso.

Por ello, nuestro derecho, por Ley Nº 20.945, agrega, el D.L.

Nº 211/73, un Título IV, que rotula como "Operaciones de
Concentración".

OdC: Definición

El art. 47 define las OdC como "todo hecho, acto o convención,

o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes
económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial,
y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su
independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante
alguna de las vías que se enumeran".

II. OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN. CASOS

OdC. Primer caso.

 El mismo artículo se refiere a la fusión de empresas. Da lo
mismo la organización societaria de las que se fusionan o de la
entidad resultante (sociedad limitada, S.A.) (art. 47 letra a);

OdC. Segundo caso.

También constituye una OdC que uno o más agentes, adquieran

derechos que les permitan individual o conjuntamente, influir
decisivamente en la administración de un grupo empresarial
distinto (art. 47 letra b);

OdC. Tercer caso.

El tercer caso de OdC ocurre cuando haya agentes o grupos

empresariales que, se asocien bajo cualquiera modalidad para
conformar un agente económico independiente, distinto de ellos,
que desempeñe sus funciones de modo permanente (art. 47
letra c);

Observación: Puede haber una asociación lícita para un objetivo

independiente, limitado en el tiempo.

OdC. Cuarto caso.

El cuarto caso de OdC referido en la disposición bajo examen,

consiste en la adquisición que uno o más agentes haga de los
activos de otro a cualquier título. Es prácticamente el contenido de
la Estes Kefauwer Antimerger Amendment de 1950, del derecho
de los EE.UU. de América.

III. DEFINICIÓN DE AGENTE ECONÓMICO (EN ADELANTE AE)

Disposición importante de la normativa que examinamos es la

definición de agente económico, contenida en el último inciso del
art. 47. Expresa que "se entenderá por agente económico toda
entidad o parte de ella, cualquiera que sea su forma de
organización jurídica o aun cuando carezca de ella, que ofrezca o
demande, bienes o servicios".

Además, se considerarán AE el conjunto de activos tangibles o

intangibles, o ambos, que permitan ofrecer o demandar bienes
económicos. ¡Más inclusiva o extensa, imposible!

IV. ¿QUÉ SE DEBE HACER SI HAY UNA ODC?

La regla es que, habiendo intención de concretar una OdC, que

produzca efectos en Chile y que iguale o supere ciertos umbrales,
ha de ser notificada a la FNE, en forma previa a su
perfeccionamiento.

Están obligados a producir tal notificación, conjuntamente, los

AE que hayan tomado parte en la OdC.

Se deben acompañar a la notificación los antecedentes

necesarios para identificar la OdC de que se trate y a los agentes
que toman parte en la misma y su grupo empresarial. Asimismo,
se deben aportar los antecedentes que permitan evaluar
preliminarmente los eventuales riesgos que la operación pudiere
implicar para la competencia. Un reglamento puede contemplar
un mecanismo de notificación simplificada.

V. PROCEDIMIENTO PARA LA NOTIFICACIÓN

Comprende lo siguiente:

— Notificación de la OdC;

— Recepción de la notificación por la FNE;

— Apertura de plazo de 10 días para la FNE;

 — Calificación por la FNE de la notificación como completa o
incompleta, dentro de ese plazo;

— Calificación de la notificación como completa: se ordena el

inicio de la investigación;

— Calificación de la notificación como incompleta;

— Notificación con investigación de lo que falta.

VI. INVESTIGACIÓN POR EL FNE

El FNE, en la investigación, ejercerá las atribuciones del art. 39,

literales b), g), h), j), k), l) y n). Rige al respecto lo siguiente:

Artículo 54. "Dentro de los treinta días siguientes a la fecha en

que se haya iniciado la investigación a que alude el artículo 50, el
Fiscal Nacional Económico deberá:

Aprobar la operación notificada en forma pura y simple, si es

que llegare a la convicción que la operación no resulta apta para
reducir sustancialmente la competencia;

Aprobar la operación notificada, a condición de que se dé

cumplimiento a las medidas ofrecidas por el notificante, si es que
llegare a la convicción de que, sujetándose la operación a tales
medidas, no resulta apta para reducir sustancialmente la
competencia;

Extender la investigación hasta por un máximo de noventa días

adicionales, mediante resolución fundada, cuando estime que la
operación notificada, de perfeccionarse en forma pura y simple o
sujeta a las medidas ofrecidas por el notificante, en su caso,
puede reducir sustancialmente la competencia.

Cumplido el plazo establecido sin que el Fiscal Nacional

Económico hubiere tomado alguna de las tres decisiones
señaladas, se entenderá que ha aprobado la operación de que se
trata. La autorización se considerará en los términos ofrecidos por
el notificante, incluyendo las medidas que éste hubiere
propuesto".

VII. APROBACIÓN DE LA OPERACIÓN

Deberá ocurrir dentro del plazo de 30 días a contar del inicio de

la investigación. Requisitos: que la OdC no resulte apta para
reducir sustancialmente la competencia.

CAPÍTULO VII EL DUMPING

Entre los obstáculos a la competencia innominados en el D.L.

Nº 211 merece hacerse un estudio específico al dumping.

Conforme a Álvarez y Lizana30la definición clásica

de dumping en términos económicos es la dada por Viner, y
corresponde a la discriminación de precios entre dos mercados.
Pero los mismos autores nos agregan otra: "es la venta de bienes
al extranjero a un precio inferior de aquel tenido para la venta de
los mismos bienes en el mercado interno en la misma época y
circunstancias". Y como si esto no bastara, el concepto
de dumping —dicen— se refiere a "un momento bajo el nivel de
costo, entendiendo por tal el costo medio de producción".

El término viene del ámbito idiomático anglosajón, en el que "to

dump", significa "botar", "echar", "expulsar". La institución se
refiere al comercio exterior, porque en él están divididos los
mercados, por fronteras políticas, geográficas, burocráticas y,
especialmente aduaneras.

La figura clásica del dumping es la de aquella empresa que, en

la nación a la que pertenece, vende a un precio, y exporta
cobrando un valor inferior. El objetivo de la conducta descrita no
es la beneficencia, sino al contrario, hacer quebrar a su potencial
competidor extranjero, sea para que este no importe al propio
país, o para ganar un mercado cuando tal rival quede exhausto.

El dumping se inserta en el tema de la competencia desleal,

como lo revelan desde el título de su obra, Avendaño y Lizana.
No es difícil asociar dumping a competencia desleal: vender bajo
el costo es obviamente una trampa deshonesta para retirar del
campo competitivo a un rival actual o potencial.

Si bien, como se dijo, el dumping pertenece esencialmente al

comercio internacional, podemos verlo también en el interior de
un país, en que una firma dominante en un sector baja los precios
en la zona geográfica de su rival, hasta extenuarlo financiera y
comercialmente. Para ello, debe disponer al efecto de dinero para
"financiar" este bajo precio artificial: big pocket.

El dumping merecía en el D.L. Nº 211/73 un tratamiento y una

sanción específica y no genérica, como es la que resulta de la
muy vaga figura del art. 3º de la ley citada.

Como ya lo dijimos, el dumping consiste en dividir mercados:

vender en uno al costo unitario más el margen que recomiende la
política comercial, y en el otro con un precio bajo este costo
normal, con una pérdida en su ejercicio que sabrá como
compensar.

No se contradice esta conducta con el ánimo maximizador que

tiene todo agente económico en nuestro mundo: las pérdidas
ocasionales por vender en un mercado o sección de él bajo el
costo espera le sean compensadas por la salida de la
competencia, a corto o mediano plazo, de un rival importante. Y
tal salida es, a su vez, una señal para rivales potenciales que se
abstendrán de competir para no seguir igual suerte.

CAPÍTULO VIII DELACIÓN COMPENSADA

ESTABLECIDA POR LEY Nº 20.361 DE 13 DE JULIO DE 2009

El que intervenga en alguna de las conductas previstas en la

letra a) del art. 3º podrá ser eximido de la disolución contemplada
en la letra b) del art. 26 y obtener una exención o reducción de la
multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo, en su caso,
cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la
acreditación de dicha conducta.

Estamos ante una institución insólita en el derecho chileno y

sorprendente para el autor de estas líneas, formado en principios
jurídicos distintos.

¿De qué se trata?

De un partícipe en un ilícito, el que, por las conductas que se

indicarán, puede ser eximido de sanciones, o bien, las que
pudiere sufrir, le sean atenuadas.

Debemos distinguir:

1. Primer delator.
 El primero de los intervinientes en el tipo del art. 3º, conforme al
art. 39 bis. inc. 1º, deberá aportar a la FNE antecedentes que
conduzcan a:

— La acreditación de la conducta;

— La determinación de los responsables.

Estos antecedentes (art. 3º bis inc. 2º y numerales) deben ser

precisos, veraces y comprobables. Deberán representar un aporte
efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para
fundar un requerimiento ante el tribunal.

El delator se abstendrá de divulgar la solicitud hasta que la FNE

haya formulado requerimiento u ordenado archivar. Debe poner
fin a su conducta delictual de inmediato. Como ya se dijo en el
subtítulo, debe haber sido el primero en tal acción. ¿Y los demás?

2. Segundo delator.

Puede, pues, haber otro —u otros— delatores. ¿Qué pasa con

ellos? en esta institución, se precisa regular la situación de otras,
porque nos parece pernicioso que algún partícipe, luego de su
complicidad con quien denunció la conducta —propia y la de este
— se encuentre sometido a la justicia, ya condenada, porque los
hechos confesados por sus copartícipes son de tal entidad, que
operan en su contra como prueba suficiente. Además, el art. 39
bis Nº 3 inc. 2º expresa que "quien intervenga en la conducta
deberá ser el primero".

¿Qué pasa, pues, con el —o los (¿)— segundos? Deberá

cumplir los requerimientos generales, vigentes para el primero.
Los antecedentes que presente deberán ser adicionales (es decir,
¡no los mismos!). Se hará beneficiaria tan solo a una rebaja de la
multa.

3. Tercer delator.
 Puede existir un tercer delator que se acoge solo para perjuicio
de otros. Quien haga uso de estas vías con el solo propósito de
perjudicar a otro u otros, merecerá una pena de presidio menor en
su grado máximo.

Impulso para estas acciones

El impulso para sancionar en el caso de nuestro sistema de

protección de libre competencia, corresponde exclusivamente a la
FNE (art. 39 bis inciso antepenúltimo).

Extensión de este beneficio

El beneficio regulado en el art. 39 bis no podrá extenderse, en

caso alguno, a la indemnización de perjuicios que tuviere lugar.
Lo expresa el último inciso de la disposición citada.

CAPÍTULO IX SANCIONES

I. CONCEPTO Y COLUSIÓN

La competencia constituye una de las bases del ordenamiento

de la economía chilena. Adoptando la terminología tan en baja de
FARJAT, es cimiento del Orden Público Económico (en adelante,
OPE).

Consecuente con ello, el derecho debe fortalecer la vigencia de

ese OPE. ¿Cómo lo hace? Advierte a todo posible infractor la
gravedad de su intento para disuadirlo, o grava fuertemente la
acción, si el intento llegó a ser un hecho (efectos disuasivo y
punitivo del derecho).

Estas reflexiones llevaron a los legisladores federales de los

EE.UU. de América que en su oportunidad referimos, a sancionar
con pena corporal los atentados a la competencia. De manera
similar procedieron los legisladores de 1973 en nuestro país.

La normativa elegida fue el Decreto Ley (D.L.). El entorno

político no permitía otra forma.

Como sabemos, legislar por DD.LL. no permite registrar historia

de orígenes y motivos. Pero habrá razones para aplicar a nuestra
ley las reflexiones que generaron las Acts de 1890 y siguientes,
de los EE.UU. de América. Por tales razones y reflexiones en el
D.L. Nº 211 de 1973 se estableció una pena corporal para el caso
de su contravención. Sin embargo y sin saber la motivación o
coyuntura del momento, desapareció por un tiempo el carácter de
ley penal del D.L. Nº 211/73, transformándose en un precepto que
establecía multas en un procedimiento penal-administrativo.

Y viene otro vaivén de la historia. Consiste en que hoy día, el

Título V del texto actual que examinamos se intitula "De las
Sanciones Penales". Es decir, la pena corporal vuelve a tener un
lugar en la norma objeto de nuestro estudio. Sin embargo, la
sanción genérica es la multa, y la pena corporal se limita a
la colusión.

¿Qué es la colusión? Es la figura contenida en el art. 62 del D.L.

Nº 211.

Artículo 62. "El que celebre u ordene celebrar, ejecute u

organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores
entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o
servicios en uno o más mercados; limitar su producción o
provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o
afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas
públicas, privadas, prestadoras de servicios públicos, u órganos
públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo". Se
establecen penas accesorias en el inciso 2º.

Fuera de ello, no hace aplicables al caso las reglas de

determinación de penas de los arts. 67 a 69 del Código Penal,
sino que dicta 5 reglas distintas para el efecto. Opera la Ley
Nº 18.216, pero modificada, queda en suspenso su aplicación por
un año. Mientras, el condenado ha de cumplir efectivamente la
pena de privación de libertad.

El concepto de colusión nos queda más aclarado aún por

sentencias de la CS, que se apoyan en reformas al D.L.
Nº 211/73, introducidas por las Leyes Nº 19.911 y Nº 20.361.

La primera de ellas incorporó al D.L. Nº 211, a su art. 3º, el

siguiente precepto: "...se considerarán, entre otros, como hechos,
actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia, las siguientes a) los acuerdos expresos o
tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas
entre ellas que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de
mercado abusando del poder que dichos acuerdos les
confieran"31.

Siguiendo con nuestra fuente citada, se dictó la Ley Nº 20.361,

que eliminó la expresión "abuso del poder de mercado y la
sustituyó por "conferir poder de mercado". Razón según nuestra
fuente: alivianar la exigencia probatoria para estos casos.

La referida eliminación del "abuso" apareció en sentencia de la

CS de 28 de enero de 2008, causa rol Nº 4057-07. En ella, pero
en voto de minoría, se dejó asentada la idea de que no era
necesario que el acuerdo colusorio hubiera significado un abuso
de posición de mercado.

Cita Díaz de Valdés32el caso "Guerra de los Plasmas", en el que

el TdeLC sancionó a dos empresas del retail por concertarse para
forzar a los fabricantes de televisores de plasma a no abastecer a
un banco en su evento denominado "feria tecnológica".

Es del caso advertir aquí la dificultad de acertar si ha habido o

no colusión. Entramos con ello al concepto de comportamiento
paralelo, estudiado ya en la doctrina de los EE.UU. (conscious
paralelism of action).

Díaz de Valdés33lo califica de comportamiento comercial

coincidente, con exclusión del efecto colusivo.

La citada fuente recurre a una sentencia de la CS (rol Nº 3395-

2006, cons. 10)34, en la que respecto del comportamiento paralelo
se dice que él puede explicarse por la similitud en el tipo de
prestaciones de las agencias navieras. Lo que lleve a las
empresas que participan en él a imitar las estrategias de sus
competidores.

A tal punto nos referimos en nuestro Cap. I, al estudiar el

mercado oligopólico, caracterizado por la intensa y rápida
reacción de las acciones de un agente frente a la actividad de su
competidor.

Es pues, una delgada línea la que limita la colusión sancionada

del comportamiento paralelo (lícito). En tal caso se precisa de
inteligencias —y más de intuición— del juzgador para determinar
qué es lo que existe.

II. SANCIONES

El tema "sanción" fue de sentido homogéneo en esta ley, hasta

que se asignó a la colusión el carácter de delito penal.

Desde tal momento, el tema ha de dividirse, porque

encontramos en nuestro sistema ilícitos castigados como delitos,
a los que dedicamos el capítulo precedente, frente a otros que
son infracciones que la doctrina agrupa en una rama del derecho
que se denomina "penal administrativo".

O sea, si solo la colusión constituye delito, se sancionan como

ilícitos administrativos infracciones como la competencia desleal,
la venta atada, la discriminación y otras. Lo que en esta materia
no es sancionado con pena corporal lo es con la sanción típica de
este derecho penal administrativo y que es la multa. No procede
en este trabajo definir la multa. Lo que sí es necesario e
imprescindible analizar son las disposiciones relativas a su límite
y a los criterios para fijarla, dentro del ámbito establecido.

En cuanto al primer tema, se fija la multa v. Nº 12) en un

máximo de un 30% de las ventas del infractor correspondiente a
la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante
el período por el cual esta se haya extendido, o hasta el doble del
beneficio económico reportada por la infracción.

En el literal e) del mismo texto se sanciona con una multa de 20

UTA por cada día el retardo en perfeccionar una OdC.

En el artículo 26 del DL, y por reforma introducida por el art. 1º

Nº 6, IV, de la Ley Nº 20.945, se establecen reglas adicionadas
que deba aplicar la FNE. Ellas consisten en criterios que han de
tenerse en cuenta, y que enumeramos:

— El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción,

en el caso que lo hubiera;

— La gravedad de la conducta;

— El efecto disuasivo;

— La calidad de reincidente por haber sido condenado el

infractor por ilícitos anticompetitivos, anteriores a la pertinente;
durante los últimos diez años;

— La capacidad económica del infractor, y

 — La colaboración que este haya prestado a la Fiscalía durante
la investigación.

Demás está decir cuáles de las enumeradas circunstancias

tienen un valor, sea de agravar o de atenuar el monto de la multa.

Procedimiento para determinar la cuantía de la multa

Rige la materia el art. 39 ter, del D.L. Nº 211/73, con lo

agregado por el Nº 19 de la Ley Nº 20.945.

Para determinar el monto de la multa, tema ya visto, rige el

procedimiento siguiente:

El FNE solicitará al Tribunal citar al infractor a una audiencia que

se realizará el 5º día posterior a su notificación. En tal audiencia,
el infractor expondrá sus descargos y con el mérito de ellos de la
solicitud de la FNE, o en su rebeldía, el FNE acogerá o rechazará
la solicitud y fijará el monto en esa audiencia. Contra tal
resolución solo procederá el recurso de reposición, que debe
interponerse en el acto.

SEGUNDA PARTE SISTEMA DE

PROTECCIÓN DE LIBRE COMPETENCIA
CHILENO. CONCEPTO, TENDENCIAS Y
ÚLTIMAS MODIFICACIONES LEGALES

CAPÍTULO I SENTIDO, ALCANCE, Y LIMITACIONES A LAS

FACULTADES REGULATORIAS EN EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE
LA LIBRE COMPETENCIA CHILENO
 Para comprender cuál es el sentido, alcance y limitaciones
acerca de lo que debe entenderse por facultades regulatorias en
el sistema de protección de la libre competencia, lo primero que
se debe considerar, es que dichas facultades descansan y se
originan justamente a partir de la libertad, en tanto principio
jurídico-económico35 inherente al ser humano, heredero
del codex y del corpus iuris civilis, y en cuya virtud, se configura el
presupuesto necesario de su propia existencia. Lo anterior, desde
el momento en que se reconoce —a contrario sensu— que junto a
todo aquello que se somete a regulación, corre todo un amplio
margen de lo que no se encuentra regulado, y que, en
consecuencia, sigue siendo parte del señalado principio36.

En otras palabras, y como recuerda Mestmäcker en su mano

visible del derecho o, die sichtbare hand des rechts, el hombre es
un ser esencialmente libre que se desenvuelve en la comunidad
desde que: "la esencia del derecho positivo consiste en un
mandato del poder común. En lo que concierne a las libertades de
los ciudadanos, ellos tienen su origen en el silencio de la ley. El
único objetivo del derecho es el de estrechar las libertades
naturales. Ahí donde el derecho calla, rigen las libertades
inocuas, aquéllas que no infringen daño, es la libertad para elegir
domicilio, ocupación o profesión. Estas libertades que no causan
daño quedan fuera del ámbito del derecho"37.

Esa marcada tendencia liberal —propia del laissez-faire del

siglo XIX38— con el paso del tiempo fue creciendo paulatinamente
hasta que en la primera parte del siglo pasado comienza a
notarse una marcada participación estatal en materia económica
a través del incremento sostenido de la regulación en diversas
actividades económicas, e iniciando como consecuencia de
aquello, el desarrollo de toda una incipiente normativa aplicable a
la banca, servicios financieros, seguros, valores, previsión social,
y en general, a una serie de actividades económicas con un
marcado interés público39.

De esta manera, el germen de lo que actualmente se denomine

como derecho regulatorio40 se encontraría precisamente en el
establecimiento de un conjunto de normas limitativas de la
libertad41 aplicables a sectores económicos dotados de
características particulares según el tipo o clase de actividad, pero
regidos al mismo tiempo, por un elemento común denominador
como lo sería el interés público comprometido.

I. ¿QUÉ Y CÓMO SE REGULA?

¿Qué es aquello que se debe regular?

En la tarea de poder precisar el sentido, alcance, y limitaciones

de la facultad regulatoria, junto con aclarar su origen, se debe
abordar tanto su objeto de regulación como asimismo la manera
en que se lleva a cabo dicha labor. En lo que respecta al objeto
de regulación, a priori, es dable reconocer que lo regulado no
será otra cosa que una serie de actividades económicas42.

¿Cómo se debe regular?

De la mano del qué es aquello que se regula, se encuentra el

cómo se regula, o en otras palabras, cuál es la manera en
concreto en que se puede llevar a cabo esta labor reguladora,
reconociendo prima facie, la existencia de características
particulares para este tipo de normas entre las cuales cabe
destacar su concreción y abstracción, pudiendo incluso llegar a
ser consideradas como excesivamente detallistas en su
contenido, pero sin que ello impida al mismo tiempo, el poder
reconocer entre ellas dos tipos o clases como lo son, las normas
regulatorias orgánicas y las normas regulatorias funcionales43.

A partir de este punto, los derechos regulatorios vienen a

conformar verdaderos ordenamientos jurídicos específicos
orientados a satisfacer fines particulares según cuál sea la
actividad en cuestión, antes incluso, que los propios fines
generales de todo el ordenamiento jurídico44.
 No obstante lo señalado anteriormente, todavía seguirá
surgiendo la interrogante acerca de cómo se pueden armonizar
estas normas específicas con las normas de carácter general, ya
que los fines específicos siempre debiesen estar determinados
por la ley con base en la función que le corresponda cumplir a su
regulador, y no en cambio con base en lo que la autoridad de
turno pudiese determinar de manera unilateral para cada
circunstancia. En otras palabras, los derechos regulatorios
debiesen ser capaces de poder armonizar el mandato positivo
que pesa sobre el regulador, pero permitiendo de la misma forma
que el interés público de la actividad regulada prime sobre el
interés privado de cada regulado en particular, o, en otras
palabras, que el bien común se sobreponga al interés individual
de cada actividad en particular.

II. ¿POR QUÉ Y QUIÉN REGULA?

¿Por qué se debe regular?

Directamente ligado a la resolución de la manera cómo se

regulan las actividades económicas, se encuentra la
determinación del porqué se regulan o, en otras palabras, cuál es
la razón que permitiría determinar que solamente algunas
actividades económicas y no todas, sean las que requieran contar
con un conjunto de normas de particular naturaleza para dar
respuesta a ciertos fines específicos.

Para poder responder a esta interrogante, cabe recordar que es

debido a razones de bien común, que el Estado se reserva la
posibilidad de poder regular el ejercicio de ciertas actividades
empresariales cuando se comprometen determinados bienes
públicos, como ocurre, por ejemplo, en materias tales como
regulación sanitaria, tributaria, patentes, etcétera45.

¿Quién regula?
 Como corolario directo del porqué se regula, se encuentra el
estudio de quién o quiénes serían son los encargados de llevar a
cabo la labor de regulación, o, en otras palabras, qué debe
entenderse bajo la figura del regulador, distinguiendo para estos
efectos, entre la autoridad reguladora, por una parte, y el
autorregulador por otra.

La autoridad reguladora

La primera posibilidad es que sea la autoridad —a través de la

vía heterorreguladora— la que se encargue de establecer las
condiciones o requisitos especiales que resultan aplicables a la
actividad económica sujeta a regulación. En el desarrollo de dicho
cometido, la respectiva autoridad reguladora terminará
estableciendo una serie de limitaciones a la natural libertad con
que se puede desarrollar la actividad, pero sin que ello altere el
fiel cumplimiento del orden público económico y la constitución
económica46.

El autorregulador

Una segunda alternativa de solución nace a partir de la

denominada autorregulación, y en cuya virtud, resulta posible
normar la conducta humana a través de recomendaciones o
principios establecidos por sus propios miembros y sin tener que
recurrir necesariamente a la solución normativa heterorreguladora
ejercida por una autoridad externa47. Todo lo anterior, opera a
partir de la consideración de que en algunas ocasiones pueden
ser las propias empresas48 o integrantes de una organización —
incluso antes que la propia autoridad— los que pueden resultar
mejor preparados para establecer todo aquello que les pueda
resultar más pertinente en función de la actividad que les
corresponda desarrollar49.

III. BREVE NOTICIA DEL CASO CHILENO Y DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN

DE LA LIBRE COMPETENCIA EN PARTICULAR
 1. Facultades regulatorias en el caso chileno

Probablemente una de las materias que mayor interés despierta

en el ámbito de las facultades del regulador nacional, es aquella
que se refiere a la determinación del o de los sujetos u órganos
qua actúan precisamente como reguladores. Sobre este punto, a
priori, cabe advertir que, en nuestra realidad local, es posible
advertir la existencia de un múltiple regulador, desde que la
autoridad reguladora principal convive junto a otros reguladores
accesorios.

Efectivamente, tratándose de la autoridad reguladora chilena,

cabe destacar entre otros, a las denominadas superintendencias y
a otros organismos de similar naturaleza50, todos los cuales
podrían ser calificados como el principal regulador nacional. Lo
anterior, al considerar su alto volumen normativo y al recordar que
en el uso de sus propias facultades, dicha autoridad reguladora
principal además de dictar una gran cantidad de normas, puede
fiscalizarlas, interpretarlas, y/o sancionarlas51. Esta suma de
elementos, pero por sobre todo, esta gran cantidad de facultades
con que se encuentran dotados dichos órganos, invita a
reflexionar respecto a cuál es realmente la naturaleza jurídica de
su resultado normativo, en tanto no queda completamente claro
de qué estamos hablando en concreto, si de un conjunto de entes
destinados a fiscalizar la actividad de Estado, o bien, de un
conjunto de normas que corren junto a la legislación regular. A
todo lo expuesto, cabe añadir que todos estos servicios son
dirigidos por un funcionario de exclusiva confianza de S.E. el
Presidente de la República, de manera tal que con cada
nombramiento, más que dar señales de un justo y racional
procedimiento, perfectamente se podría eventualmente estar
pavimentando el camino para una herramienta puesta en favor de
los operadores políticos del gobierno de turno52.

Un buen ejemplo de todo lo señalado precedentemente, es lo

ocurrido en los últimos años en materia de legislación del
mercado de valores chileno. En tal caso, su normativa se ha
debido adaptar a una serie de recomendaciones y principios de lo
que se espera sea una adecuada administración de las
sociedades cotizadas o buen gobierno corporativo, como quiera
llamársele53. Bajo este contexto, el regulador chileno —incluso a
veces más que el propio legislador54, se ha encargado de dar
respuesta a los enormes desafíos normativos que representan los
actuales mercados bursátiles —incluida su propia
autorregulación —desarrollando una serie de ajustes normativos
55

que con el paso del tiempo, y por efecto de las exigencias

derivadas de la globalización y profesionalización, se han tornado
justos y necesarios56.

2. Análisis particular de las facultades regulatorias en el sistema

de libre competencia chileno

Como se advirtió57 en el caso chileno58 junto al regulador

principal, coexisten otras autoridades reguladoras accesorias,
tales como; el Banco Central de Chile, el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, y algunas Subsecretarías59.

Tratándose del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,

junto con la resolución de una serie de asuntos ligados con las
facultades propias de su ámbito más directo de actuación —de
conformidad a lo establecido en el artículo 3º del D.L. Nº 211—
dicho órgano jurisdiccional se ha preocupado de regular una serie
de procesos relativos a la fijación tarifaria o servicios básicos60, y
al control de transferencias de medios de prensa61.

3. Nuevas facultades regulatorias introducidas por la Ley

Nº 20.945
 Todo lo anterior, se podría decir bajo la mirada histórica o
tradicional, esto es, desde la creación del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en el año 2003 mediante la Ley
Nº 19.91162 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley
Nº 20.94563 del año 2016, mediante la cual se perfeccionó el
sistema de defensa de la libre competencia64.

A partir de lo expuesto, es posible advertir que, para poder

efectuar un análisis acabado del sentido, alcance, y limitaciones
de las facultades regulatorias del sistema de libre competencia
chileno, resulta necesario distinguir entre las facultades
regulatorias anteriores y posteriores a la Ley Nº 20.945, tanto en
lo referido al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 65 como
a la Fiscalía Nacional Económica66.

4. Facultades regulatorias anteriores a la Ley Nº 20.945

Dentro de lo que se podría denominar como características

generales de las facultades regulatorias conferidas a la luz del
D.L. Nº 211, antes de la entrada en vigencia de la reciente Ley
Nº 20.945, es posible reconocer: i) En materia de ámbito de
aplicación, este se encuentra referido a la promoción y defensa de
la libre competencia en los mercados, de conformidad a lo
dispuesto en su artículo primero, ii) Las conductas perseguibles y
por tanto sujetas a las facultades regulatorias corresponden a
aquellas establecidas en el tipo infraccional genérico establecido
en su artículo tercero. iii) Finalmente, de conformidad a su
artículo segundo, cada órgano actúa en el ámbito de las esferas
de sus propias atribuciones.

En otras palabras, es posible advertir que al momento de la

entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, más que una suma
aislada de normas y facultades, se reconoce la existencia de un
verdadero sistema de protección de la libre competencia, en el
cual participan activamente tanto el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia como la Fiscalía Nacional Económica67.
 5. Facultades regulatorias posteriores a la Ley Nº 20.945

Si bien es cierto que la reciente reforma introduce

modificaciones a las facultades regulatorias de tanto el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia68 como la Fiscalía Nacional
Económica, es en este último órgano, en donde se logra apreciar
de manera más concreta un cambio sustancial, a partir del
establecimiento de al menos cuatro nuevas herramientas legales
que podrían llegar a limitar la libertad con la que actúan
válidamente los agentes en el mercado.

Una primera facultad regulatoria adicional con que cuenta ahora

la Fiscalía Nacional Económica, se refiere a la posibilidad de
poder realizar estudios sobre la evolución competitiva de los
mercados, de conformidad a lo dispuesto en la nueva letra p) del
artículo 39 del D.L. Nº 211, pudiendo además el regulador
establecer sanciones para quienes entorpezcan sus
investigaciones.

De otro lado, se agrega una segunda potestad regulatoria

establecida en la letra q) del artículo 39 del D.L. Nº 211, y en cuya
virtud la Fiscalía Nacional Económica podrá: "proponer
fundadamente al Presidente de la República, a través del ministro
de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los
preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre
competencia, como también la dictación de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la
competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades
económicas que se presten en condiciones no competitivas"69.

Directamente ligada a la facultad regulatoria precedente, la Ley

Nº 20.945 autoriza a la Fiscalía Nacional Económica a: "Dictar
instrucciones a las que habrá de sujetarse el ejercicio de las
atribuciones y el cumplimiento de los deberes acerca de los que
trata este artículo".
 En cuarto lugar, cabe añadir una nueva facultad regulatoria-
preventiva, referida a la inclusión de un nuevo régimen específico
de control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de
concentración, bajo el nuevo Título IV del D.L. Nº 211
denominado "De las operaciones de concentración" y lo dispuesto
en los artículos 46 y siguientes. En virtud del referido párrafo 70, se
deberán notificar a la Fiscalía Nacional Económica todas aquellas
operaciones de concentración que cumplan los siguientes
requisitos copulativos, a saber; (i) que la suma de las ventas en
Chile de los agentes económicos que se pretenden concentrar y
(ii) las ventas que, por separado, hayan generado en Chile al
menos dos de los agentes económicos que se pretenden
concentrar (en ambos casos durante el ejercicio anterior a aquel
en que se verifica la notificación), sean iguales o superiores al
umbral fijado por el Fiscal Nacional Económico71.

También en materia de notificaciones obligatorias, el legislador

de la Ley Nº 20.945 agregó el deber de informar a la Fiscalía
Nacional Económica la adquisición, por parte de una empresa o
de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de
participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de
una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones
propias como aquellas administradas por cuenta de terceros,
facultando al regulador para instruir investigaciones respecto de
aquellos actos informados, con el objeto de comprobar alguna
posible infracción al artículo 3º.

Finalmente, la reciente modificación al sistema de libre

competencia patrio refuerza el régimen de sanciones aplicables
frente a la infracción del deber de informar, al incorporar por una
parte, penas específicas para la infracción al deber de notificar
operaciones de concentración, a través de una nueva multa a
beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por
cada día de retardo contado desde el perfeccionamiento de la
operación de concentración, y al disponer por otra, que todas
aquellas conductas que parezcan anticompetitivas, quedarán
sujetas a la imposición de medidas preventivas, correctivas, o
prohibitivas que resulten necesarias de conformidad a lo señalado
en el artículo número 26º del D.L. Nº 211, presumiendo
adicionalmente, la existencia de una conducta anticompetitiva en
aquellos casos en que: (i) no se notifiquen las mencionadas
operaciones de concentración; (ii) se perfeccionen antes de que la
Fiscalía Nacional Económica dicte resolución definitiva
aprobándola; (iii) no se cumplan las medidas impuestas para
perfeccionar una operación de concentración; (iv) se perfeccione
una operación de concentración prohibida; y, (v) se entregue
información falsa al notificar una operación de concentración (lo
que podrá incluso ser sancionado con penas de cárcel)72.

CAPÍTULO II APLICACIÓN DEL COMPLIANCE AL SISTEMA DE

PROTECCIÓN DE LIBRE COMPETENCIA CHILENO

I. ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA Y ESFERAS DE ACCIÓN DEL

COMPLIANCE

Para poder analizar los alcances del compliance en el sistema

de protección de la libre competencia general, y chileno en
particular, previamente resulta necesario efectuar una breve
referencia a dos de sus aspectos fundamentales como lo son, por
un lado, su naturaleza jurídica, y por otro, sus diferentes esferas
de acción.

En lo que se refiere a su naturaleza jurídica,

el compliance presenta una conformación que se podría
denominar mixta o híbrida73, ya que por una parte obliga a tener
que cumplir con las normas establecidas por la respectiva
autoridad legislativa local o internacional mediante la vía
heterorreguladora, y por otra, sujeta a una serie de obligaciones
internas de la propia organización74 a través de la denominada
autorregulación75.

De otro lado, y en lo que guarda relación a sus esferas de

acción, el compliance encuentra no solamente sentido sino que
también proyección futura, bajo el desarrollo de la teoría de los
grupos de interés, y particularmente desde el momento que:
"dichos colectivos por su parte, han venido a reflejar su propio
cambio de circunstancias, desde una mirada centrada
históricamente en un grupo aislado de interés —tal como lo fue el
exclusivo beneficio de los accionistas y/o propietarios de la
compañía (share holders), para pasar una mirada holística, más
acorde con los tiempos que nos toca vivir, y en donde confluyen
varios grupos de interés que sostienen a la compañía (stake
holders)"76.

Bajo esta dinámica, el compliance pasa a ser reflejo de una

cultura normativa preventiva o ex ante, y en cuya virtud el
incumplimiento normativo se considera como la conducta no
deseable, y que en consecuencia se trata de evitar. Asimismo, se
convierte en una respuesta necesaria a los cambios del nuevo
milenio en áreas tan sensibles para las organizaciones como lo
puede ser su relación con: el medio ambiente, los consumidores,
la protección de datos personales, el gobierno corporativo y
deberes fiduciarios de los directores77, los derechos humanos
dentro de la empresa, y específicamente, la regulación del acoso,
hostigamiento y no discriminación arbitraria, y por cierto también,
la libre competencia.

De la misma forma, a nivel de dirección corporativa, la

existencia de una cultura normativa preventiva pasa a ser una
decisión central de la empresa frente a la autoridad, sus
accionistas, y la comunidad mirada como un todo. En otras
palabras, el optar por una cultura de cumplimiento normativo
efectivo y no meramente nominal, se constituye en una decisión
institucional ligada íntimamente con lo que se espera sea en los
hechos, un fiel reflejo de su respectiva misión y visión corporativa.

II. APLICACIÓN DEL COMPLIANCE AL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA

LIBRE COMPETENCIA

1. Experiencia comparada

La aplicación del compliance al sistema de protección de libre

competencia, reconoce como precedente inmediato, la existencia
de una serie de fuentes internacionales que, con el tiempo, han
permitido dar sentido y contenido normativo a sus respectivos
alcances y efectos. Dentro de dichas fuentes internacionales,
cabe reconocer preferentemente entre otros, a: i) The Foreing
Corrupt Practice Act.; ii) La convención, guía y principios emitidos
por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE); iii) Las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI); iv) The Federal Sentencing Guidelines
Manual; v) Los informes del Comittee of Sponsoring
Organizations (COSO); vi) Las resoluciones del Consejo de
Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas; vii) La
Ley Sarbanes-Oxley; viii) Las directrices de la International
Organization of Standarization (ISO); ix) The Bribery Act.; y;
x) Capability Model (Red Book).

Dado que un análisis más detallado de cada una de las fuentes

escapa a los objetivos pretendidos para esta obra, por ahora,
cabe señalar que los estándares que actualmente se aplican en
materia de compliance y derecho de la libre competencia, son
bastantes asimilables a las recomendaciones de la OCDE 78, tal
como ocurrió en Chile con la Ley Nº 20.39379 y el establecimiento
de la denominada responsabilidad penal de las personas
jurídicas80.
 2. Los criterios de la autoridad. Guía de la Fiscalía Nacional
Económica

Fue en junio del año 2012, cuando la Fiscalía Nacional

Económica tras recoger una consulta pública iniciada en marzo
del mismo año, y siguiendo varios de los criterios aplicados
mundialmente por parte de las diversas agencias de competencia,
publicó su material de promoción número 3, conocido
comúnmente como la guía sobre "Programas de cumplimiento de
la normativa de libre competencia"81.

Como lo indica su presentación, dentro de los objetivos

perseguidos con el referido material, se encuentra el poder alinear
el trabajo de la Fiscalía Nacional Económica con uno de los
pilares del compliance tal como lo es el incentivo por parte de los
diversos agentes económicos de "mecanismos internos que
busquen prevenir la comisión de infracciones a la normativa de
libre competencia". En otras palabras, desde su génesis es dable
advertir que la autoridad local en materia de libre competencia,
reconoce la importancia de poder contar con una cultura
preventiva construida a partir del establecimiento de riesgos, y
sus correlativas medidas de mitigación anticompetitivas, pero al
mismo tiempo, sin dejar de considerar un criterio de razonabilidad
en la aplicación de medidas de cumplimiento normativo según
cuál sea la realidad, recursos, y tamaño de cada empresa u
organización en particular.

A nivel de contenidos, la guía sobre "Programas de

cumplimiento de la normativa de libre competencia" se estructura
a partir de siete tópicos, a saber; i) Introducción; ii) ¿Qué es un
programa de cumplimiento?; iii) Requisitos esenciales de un
programa de cumplimiento; iv) ¿Qué elementos puede incluir un
programa de cumplimiento?; v) Beneficios de un programa de
cumplimiento; vi) ¿Quién debiera implementar un programa de
cumplimiento?, y finalmente, vii) ¿Cómo contactar a la FNE?
 Del análisis conjunto de los señalados tópicos, resulta
interesarte destacar las siguientes circunstancias:

1. La guía entrega una referencia acerca de la naturaleza de los

programas de cumplimiento, al señalar que: "Los programas son
un mecanismo eficiente y efectivo de prevención, detección y de
control de daños, ya que brindan pautas internas acerca de las
correctas formas de reacción, permitiendo así la no ocurrencia o
la reducción de los efectos negativos del actuar anti competitivo
tanto para la empresa como para la sociedad"82.

2. De otro lado, añade que los programas de cumplimiento no

serán certificados por la Fiscalía Nacional Económica, de manera
tal que su contenido es de exclusiva responsabilidad del agente
económico que lo implementa83.

3. Adicionalmente, la guía se aventura con una suerte de

concepto de programa de cumplimiento para estos efectos, al
indicar que: "Un programa de cumplimiento corresponde a
aquellas políticas, procedimientos, directrices y mecanismos
adoptados por un agente económico para dar cumplimiento a la
normativa vigente en materia de libre competencia"84.

4. Acto seguido, la guía se refiere a la necesaria presencia de

cuatro factores85 y de cuatro requisitos esenciales86, a objeto de
que el respectivo programa de cumplimiento pueda ser
considerado como eficiente en atención a las debilidades y
fortalezas del respectivo agente económico.

5. Adicionalmente, la guía señala la existencia de cinco

elementos guiados piramidal y proporcionalmente, ya que en la
medida en que los altos directivos de la respectiva empresa u
organización participan activamente de la implementación del
respectivo programa, mayor será también la potencial efectividad
del programa en su conjunto87.

6. Finalmente, la guía entrega noticia de dos importantes

ámbitos complementarios para los programas de cumplimiento
como lo son, por una parte, los posibles beneficios que puede
traer aparejado su implementación de buena fe88, y por otra, una
determinación más precisa del alcance del agente económico
obligado a su implementación.

III. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES CASOS JURISPRUDENCIALES EN

CHILE

Corresponde ahora efectuar un breve análisis de tres

importantes casos ventilados ante el Honorable Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia Chileno, y en cuya virtud, se ha
podido fijar de una mejor manera, los alcances y efectos de los
programas de cumplimiento normativo bajo el sistema patrio de
protección de la libre competencia.

1. El caso de los ginecólogos de Ñuble

El primero de los casos sometido a estudio, corresponde al

denominado "ginecólogos de Ñuble", y en particular a la sentencia
número 145 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de
fecha uno de abril de dos mil quince.

Cabe recordar que en este caso, la Fiscalía Nacional Económica

interpuso requerimiento en contra de la Asociación Gremial de
Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble —también
denominada "AGGOÑ" o la "Asociación"— y en contra de una
veintena de médicos por haber infringido conjuntamente el
artículo 3º incisos primero y segundo letra a) del D.L. Nº 211, al
celebrar y ejecutar un acuerdo destinado a fijar precios mínimos
de las prestaciones médicas de consulta y procedimientos
quirúrgicos de su especialidad en el sistema privado de salud en
las comunas de Chillán, Chillán Viejo y San Carlos de la provincia
del Ñuble89.
 En la especie, el TDLC resolvió en primer término acoger el
requerimiento de la FNE, imponiendo a los dos sujetos
requeridos, esto es, asociación gremial y médicos individualmente
considerados, el pago de una multa a beneficio fiscal.

Conjuntamente, el TDLC ordenó a la Asociación Gremial de

Ginecólogos Obstetras de la provincia de Ñuble, AGGOÑ:
"implementar un programa de cumplimiento en materia de libre
competencia que satisfaga los requisitos establecidos en la "Guía
de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre
Competencia" (material de promoción Nº 3) elaborada por la
Fiscalía Nacional Económica, de junio de 2012. En especial, el
programa deberá ajustarse a las necesidades y características
propias de dicha asociación; contar con la participación activa de
sus máximos dirigentes, quienes deberán nombrar un encargado
interno del programa; y cumplir con las características de seriedad
y completitud que permitan que el programa sea efectivo".

A partir de lo expuesto, es posible advertir lo que se podría

denominar como una primera fase o etapa en materia de
programas de cumplimiento y sistema de protección de la libre
competencia chileno, y en cuya virtud, la Guía de Programas de
Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia" (material de
promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica
debe ser considerada como el principal y más importante
referente en la materia, reconociendo entre otros efectos, la
importancia que revisten tanto la necesidad de tener que ajustar
cada cultura organizacional en particular a la conducta esperada,
como asimismo la existencia de un compromiso efectivo —y no
meramente nominal— por parte de la más alta dirigencia, a objeto
de que el encargado de cumplimiento cuente con la
independencia, recursos, y apoyo suficiente para poder
desarrollar adecuadamente su cometido.

2. El caso asfaltos
 El segundo caso sometido a estudio se refiere a la sentencia
número 14890 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de
fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince, emitida en el
denominado caso asfaltos. Cabe recordar que este caso surge a
raíz de un requerimiento de la FNE por colusión 91 en contra de las
requeridas: Asfaltos Chilenos S.A. (en adelante indistintamente
"ACH" o "Asfaltos Chilenos"), Dynal Industrial S.A. (en adelante
indistintamente "Dynal"), Empresa Nacional de Energía Enex S.A.
(en adelante indistintamente "ENEX") y Química Latinoamericana
S.A. (en adelante indistintamente "QLA").

En la especie, el TDLC resolvió acoger el requerimiento

interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica declarando que:
"las requeridas se coludieron, infringiendo el artículo 3º letra a) del
D.L. Nº 211, mediante la asignación de: (i) las obras Puerto Montt-
Pargua y Laja del Grupo Dragados a ENEX; (ii) las obras Duplijsa,
Chañaral y Radomiro Tomic de Besalco Construcciones S.A. a
ENEX, QLA y Dynal respectivamente; y, (iii) la obra La Negra de
Constructora Figueroa Vial Limitada a ENEX", condenándolas al
pago de una multa a beneficio fiscal de entre 718 y 1790
Unidades Tributarias Anuales".

Adicionalmente, y siguiendo el criterio trazado anteriormente en

el caso de la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la
provincia de Ñuble, el TDLC resolvió imponer a las referidas
requeridas, la adopción de un programa de cumplimiento en
materia de libre competencia que satisfaga los requisitos
establecidos en la "Guía de Programas de Cumplimiento de la
Normativa de Libre Competencia" (material de promoción
Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica, de junio de
2012, por un plazo de cinco años92.

Sin perjuicio de la novedad que representa el establecimiento de

un plazo de duración para el programa de cumplimiento, el
referido fallo agrega dos importantes prevenciones ministeriales
en materia de compliance y programas de cumplimiento, las
cuales merecen ser analizadas de manera separada.
 La primera de las prevenciones es la planteada por los ministros
Sr. Menchaca y Sra. Domper, quienes, si bien concurren a la
decisión de mayoría, no lo hacen en lo que respecta a la medida
que se impuso a todas las requeridas, incluida ENEX, acerca de
la obligación de desarrollar un programa de cumplimiento en
materias de libre competencia, y con base en las siguientes
consideraciones: "1. Que es evidente que la colusión de las
requeridas atenta contra la libre competencia, por lo que no se
requeriría un programa de cumplimiento para que lo tengan claro,
y menos aún después de la sentencia de autos; 2. Que, por otra
parte, si bien comparten la importancia y utilidad de los programas
de cumplimiento, a juicio de estos ministros su eficacia depende
normalmente que éstos se desarrollen voluntariamente. En efecto,
el objeto de esa clase de programas es precisamente evitar que
se cometan infracciones a la libre competencia por las empresas
que los implementan, las que al hacerlo deben querer evitar que,
contra su voluntad, ejecutivos o empleados de las mismas
cometan tales infracciones. Ese objetivo es más fácil de lograr si
dicho programa se implementa voluntariamente y no si se impuso
como obligación, sin que exista la voluntad de ejecutarlo y —
eventualmente— de cumplirlo; 3. Que, confirma lo anterior el
hecho de que, si se implementa un programa de cumplimiento y
se produce una infracción a la libre competencia sin conocimiento
de la ejecutivos superiores, órganos de administración y
propietarios de la empresa, ello debería importar una atenuante
de responsabilidad para la misma y que, por el contrario, si
existiendo tal programa y estando por ello la ilicitud de una
conducta más claramente en conocimiento de tales personas,
ellas igualmente infringen las normas de defensa de la libre
competencia, tal circunstancia podría ser estimada como una
agravante de responsabilidad de la empresa".

A partir de lo señalado, el TDLC nos recuerda una de las

características más importantes para la eficiencia de todo
programa de cumplimiento tal como lo es su carácter preventivo,
lo cual se ve justamente reflejado en la eficiencia que se
establezca de manera voluntaria, esto es antes de que se
produzca el respectivo incumplimiento que se trata de evitar, y no
obligatoriamente o ex post como una medida remedial establecida
por la autoridad al modo de una sanción. En la misma línea de
ideas, los ministros se refieren a la relación directa y proporcional
que es dable advertir entre voluntariedad y atenuante de
responsabilidad, por un lado, y obligatoriedad y agravante de
responsabilidad por otra.

Una segunda prevención que vale la pena traer a colación, es la

sostenida por los ministros Sr. Saavedra y Sr. Tapia, quienes
estuvieron por señalar que el programa de cumplimiento en
materia de la libre competencia, impuesto a su vez como medida
preventiva en virtud del considerando centésimo cuadragésimo
séptimo, debería contemplar en su opinión al menos —o como
mínimo— siete tipos de acciones y/o medidas, a saber;
"a) Nombrar, dentro de sesenta días hábiles contados desde que
esta sentencia se encuentre ejecutoriada, a un Oficial de
Cumplimiento encargado de velar especialmente por el respeto de
las normas de defensa de la libre competencia al interior de cada
compañía. El Oficial de Cumplimiento deberá desempeñarse a
tiempo completo en tal cargo y reportar sus acciones
directamente al Directorio de la respectiva empresa, a través de
su comité de auditoría u otro equivalente. El nombramiento del
Oficial de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a
la compañía y ser informado a la Fiscalía Nacional Económica.
Con todo, este Tribunal podrá autorizar incidentalmente, y en
atención al tamaño relativo de la empresa afectada por la medida
u otra razón equivalente, que actuales empleados o ejecutivos de
la compañía se desempeñen como Oficial de Cumplimiento; o que
éste ejecute adicionalmente funciones diversas a las que le
correspondan en virtud del programa de cumplimiento;
b) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que
esta sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de este fallo
a los directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los
ejecutivos o empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de
administración y de toma de decisiones en materia comercial
(ventas, definición de políticas de precios, formulación de
cotizaciones en procesos de licitación o cotización u otra
equivalente). En el evento que una persona asuma uno de esos
cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le deberá
entregar una copia de esta sentencia junto con la suscripción del
contrato respectivo o de la aceptación del cargo, según fuere el
caso; c) Proveer anualmente una capacitación comprensiva en
materia de libre competencia. Dicha capacitación deberá
otorgarse a: (i) las personas señaladas en la letra b) precedente y
(ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento estime pertinente. El
entrenamiento deberá ser efectuado por un abogado o
economista externo y experto en libre competencia. La
capacitación deberá incluir siempre un relato del contenido de
esta sentencia. Esta medida tendrá una duración obligatoria de
cinco años contados desde que esta sentencia quede firme;
d) Obtener, de parte de las personas señaladas en la
letra b) precedente, una declaración jurada en la que se indique
que han leído y entendido este fallo, y que no se encuentran en
conocimiento de ninguna violación a las leyes que protegen la
libre competencia. Dicha declaración deberá efectuarse, por
primera vez, dentro del plazo de noventa días hábiles contados
desde que esta sentencia quede ejecutoriada. Luego deberá
efectuarse anualmente, durante cinco años siguientes a la fecha
en que esta sentencia quede firme; e) Llevar a cabo al menos dos
auditorías de libre competencia durante el período de cinco años
contado desde que esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las
auditorías deberán comprender, como mínimo, una revisión de:
(i) las casillas de correo electrónico y los registros de llamados
telefónicos de las personas señaladas en la letra b) precedente;
(ii) los incentivos establecidos en los contratos de trabajos; (iii) la
participación de la compañía en procesos de licitación o
cotización; (iv) la participación de la compañía en asociaciones
gremiales; y, (v) la política interna de libre competencia de la
compañía; f) Mantener una línea de denuncia anónima que
permita a cualquier empleado revelar directamente ante el Oficial
de Cumplimiento eventuales infracciones a las normas de defensa
de la libre competencia; y, g) Proveer anualmente un reporte
escrito a la Fiscalía Nacional Económica que dé cuenta de la
ejecución del programa de cumplimiento. Dicho reporte deberá
ser enviado durante los cinco años siguientes a la fecha en que
quede firme la presente sentencia".

A partir del detallado contenido de esta segunda prevención

ministerial es posible reconocer que el establecimiento de los
programas de cumplimiento en materia de libre competencia,
evoluciona hacia lo que se podría denominar como una segunda
fase más compleja, en tanto delimita de manera bastante
detallada el alcance de las obligaciones que en la especie deberá
cumplir el oficial de cumplimiento, precisando asimismo su nivel
de independencia, tipo de relación que puede mantener con la
respectiva organización sometida al programa, tiempo en el cual
deberá llevar a cabo su cometido, hasta incluso la forma en que
deberá evacuar sus respectivos reportes hacia la alta dirección de
la correspondiente compañía.

Sin perjuicio de lo anterior, existe particularmente una obligación

que en la opinión de este autor merece un comentario separado,
tal como lo es el cumplimiento de una serie de auditorías que la
respectiva organización deberá necesariamente cumplir bajo el
establecimiento de su programa de cumplimiento normativo93.
Efectivamente llama la atención que los ministros hagan
referencia a estas auditorías, en tanto su naturaleza ex post es
diferente al compliance, desde el momento que se plantea una
suerte de búsqueda posterior de brechas entre lo que se
esperaba que ocurriera y lo que efectivamente ocurrió en términos
de cumplimiento normativo. En otras palabras, el establecimiento
de auditorías ex post invita a tener que reconocer que el modelo
ideal de cumplimiento normativo establecido en la ley no operó
preventivamente al ciento por ciento, y que, por lo tanto, el
resultado de las auditorías posteriores viene a reconocer la
existencia de una mayor o menor brecha con lo esperado
inicialmente por el legislador en cuanto a conducta competitiva.

Ahora bien, de otro lado es justo reconocer que el

establecimiento de esta serie de medidas y/o acciones son un
aporte, y en consecuencia, agregan valor en la obtención del
resultado final esperado, tal como lo es la existencia de una
cultura real y efectiva por hacer bien las cosas, y así evitar:
"eventuales infracciones a las normas de defensa de la libre
competencia", tal como lo indica el referido considerando
centésimo cuadragésimo séptimo.

Con todo, sigue quedando la duda si el remedio o medidas

aplicables ex post mejoran realmente la enfermedad, o si en
cambio, actúan simplemente de manera paliativa, esto es,
reparando de manera tardía una serie de conductas y acciones
que en estricto rigor debieron precaverse con la debida
antelación, o que, en el mejor de los casos, lisa y llanamente
nunca debieron haberse realizado.

3. El caso confort

El tercer caso que corresponde analizar, se refiere a la

sentencia número 160 del TDLC, de fecha veintiocho de
diciembre de dos mil diecisiete, recaída en el mediático caso del
papel tissue o también usualmente conocido como caso confort94.

Cabe recordar que este caso surge por un requerimiento de la

Fiscalía Nacional Económica en contra de CMPC Tissue S.A.
("CMPC") y SCA Chile S.A. ("SCA" o "PISA"), por haber infringido
lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero e inciso segundo
letra a) del D.L. Nº 211, al celebrar y ejecutar acuerdos con el
objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar
precios de venta de sus productos de papeles suaves
o tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre del año
2011, afectando el mercado nacional de la comercialización
mayorista de tissue en el canal de venta masivo.

En la oportunidad, el TDLC resolvió acoger el requerimiento

interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica, condenando a la
requerida SCA Chile S.A. al pago de una multa, a beneficio fiscal,
de 20.000 (veinte mil) Unidades Tributarias Anuales, pero
eximiendo a CMPC Tissue S.A. del pago de multa, al ser
acreedora del beneficio de la delación compensada establecido
en el artículo 39 bis del D.L. Nº 211 toda vez que no se acreditó
que coaccionó a SCA Chile S.A. para participar en el acuerdo.

En lo que guarda relación con el compliance, el TDLC resolvió

imponer a ambas requeridas la adopción de un programa de
cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga los
requisitos establecidos en la "Guía de Programas de
Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia" (material de
promoción Nº 3) elaborada por la Fiscalía Nacional Económica,
de junio de 2012, por un plazo de cinco años, pero agregando
que dicho programa deberá contemplar, además y como mínimo,
las acciones detalladas en el considerando ducentésimo
decimonoveno de esta Sentencia, esto es que; "a) Dentro de 30
días hábiles contados desde que esta sentencia se encuentre
ejecutoriada, el directorio de cada requerida deberá constituir un
Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director
independiente, en los términos del artículo 50 bis de la Ley
Nº 18.046 de Sociedades Anónimas. Este Comité deberá estar
establecido en los estatutos sociales y se encargará de proponer
al directorio el nombramiento y remoción del Oficial de
Cumplimiento señalado en la letra b) de este considerando, así
como velar por el buen cumplimiento de sus deberes; b) Nombrar,
dentro de 30 días hábiles contados desde la constitución del
Comité a que alude la letra anterior, a un Oficial de Cumplimiento
encargado de velar especialmente por el respeto de las normas
de defensa de la libre competencia al interior de cada compañía.
El Oficial de Cumplimiento será designado y removido conforme a
lo dispuesto en la letra anterior, y deberá desempeñarse a tiempo
completo en tal cargo y reportar sus acciones directamente al
Directorio de la respectiva empresa. El nombramiento del Oficial
de Cumplimiento deberá recaer en una persona externa a la
compañía y ser informado a la Fiscalía Nacional Económica;
c) Entregar, dentro de noventa días hábiles contados desde que
esta sentencia se encuentre ejecutoriada, una copia de ella a los
directores, gerentes, subgerentes y, en general, a los ejecutivos o
empleados con alta responsabilidad ejecutiva, de administración y
de toma de decisiones en materia comercial (ventas, definición de
políticas de precios, formulación de cotizaciones en procesos de
licitación o cotización u otra equivalente). La misma obligación
regirá respecto de toda persona involucrada en la colusión
sancionada en esta sentencia que aún desempeñe funciones en
la respectiva compañía. En el evento que una persona asuma uno
de esos cargos con posterioridad al transcurso de ese plazo se le
deberá entregar una copia de esta sentencia junto con la
suscripción del contrato respectivo o de la aceptación del cargo,
según fuere el caso; d) Obtener, de parte de las personas
señaladas en la letra c) precedente, una declaración jurada en la
que se indique que han leído y entendido este fallo, y que no se
encuentran en conocimiento de ninguna violación a las leyes que
protegen la libre competencia en la empresa. Dicha declaración
deberá efectuarse, por primera vez, dentro del plazo de noventa
días hábiles contados desde que esta sentencia quede
ejecutoriada. Luego deberá efectuarse anualmente, durante cinco
años siguientes a la fecha en que esta sentencia quede
ejecutoriada; e) Proveer anualmente una capacitación
comprensiva en materia de libre competencia. Dicha capacitación
deberá otorgarse a: (i) las personas señaladas en la
letra c) precedente y (ii) toda otra que el Oficial de Cumplimiento
estime pertinente. El entrenamiento deberá ser efectuado por un
abogado o economista externo y experto en libre competencia. La
capacitación deberá incluir siempre un relato del contenido de
esta sentencia. Esta medida tendrá una duración obligatoria de
cinco años contados desde que esta sentencia quede
ejecutoriada; f) Llevar a cabo al menos dos auditorías de libre
competencia durante el período de cinco años contado desde que
esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Las auditorías deberán
comprender, como mínimo, una revisión de: (i) las casillas de
correo electrónico corporativos y los registros de llamados a
través de teléfonos corporativos de las personas señaladas en la
letra c) precedente; (ii) los incentivos establecidos en los contratos
de trabajo; (iii) la participación de la compañía en procesos de
licitación o cotización; (iv) la participación de la compañía en
asociaciones gremiales; y, (v) la política interna de libre
competencia de la compañía; g) Mantener una línea de denuncia
anónima que permita a cualquier empleado revelar directamente
ante el Oficial de Cumplimiento eventuales infracciones a las
normas de defensa de la libre competencia; y, h) Proveer
anualmente un reporte escrito a la Fiscalía Nacional Económica
que dé cuenta de la ejecución del programa de cumplimiento.
Dicho reporte deberá ser enviado durante los cinco años
siguientes a la fecha en que quede firme la presente sentencia".

A partir de la serie de medidas establecidas, es posible advertir

que el TDLC continúa la senda trazada con el caso asfaltos, al
hacer referencia a las funciones que cumplen el oficial de
cumplimiento, las capacitaciones, y en general la adecuada y
oportuna difusión de los objetivos pretendidos con el programa de
cumplimiento, pero añade al mismo tiempo un paso más allá,
desde el momento que hace referencia a la necesidad de tener
que contar con un comité colectivo independiente para cada una
de las requeridas, al más puro estilo de los directores
independientes de las sociedades anónimas, precisando
adicionalmente que su función principal, será supervisar el debido
cumplimiento de las labores y obligaciones que deberá cumplir el
respectivo oficial de cumplimiento —a tiempo completo— lo que
en resumidas cuentas debiese considerar, tal como indica la
referida sentencia: "el respeto de las normas de defensa de la
libre competencia al interior de cada compañía".

Un segundo aspecto que vale la pena comentar en este último

caso, se refiere a los efectos que puede traer aparejado para
el compliance, la aplicación de una delación compensada, tal
como ocurrió en la especie respecto a la eximición de la cual fue
beneficiaria CMPC Tissue S.A., y en cuya virtud, se transformó en
acreedora del beneficio establecido en el artículo 39 bis del D.L.
Nº 211, toda vez que no se acreditó que coaccionó a SCA Chile
S.A. para participar en el acuerdo. Lo anterior resulta
especialmente interesante si consideramos que el objetivo
del compliance es promover la existencia de una cultura
competitiva eficiente e idealmente voluntaria, que sea un fiel
reflejo de la misión y visión de la respectiva compañía. En otras
palabras, la aplicación de una medida como la delación
compensada si bien es cierto que puede resultar efectiva para la
detección de cárteles, bajo la lógica del compliance en cambio, no
presenta mayores ventajas, en tanto lleva envuelto el
reconocimiento de responsabilidad para la búsqueda de un
beneficio, pero sin que se logre asegurar la existencia de una
verdadera cultura pro competitiva. Por la misma razón, es que el
establecimiento de un programa de cumplimiento pro competitivo
debiese pasar a constituirse en una necesidad para todo agente
económico requerido y de seguro condenado por parte de la
autoridad, pero especialmente, cuando se trate de alguna de las
hipótesis establecidas en la letra a) del artículo 3º del D.L. Nº 211.

4. El caso supermercados

Un cuarto y último caso, se refiere a la sentencia número 167

del TDLC, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete,
recaída en el denominado caso supermercados95.

En la ocasión, el TDLC en decisión unánime de sus miembros,

condenó a las cadenas de supermercados Cencosud, Walmart
Chile y SMU por haber ejecutado un acuerdo o práctica
concertada en el mercado de la carne de pollo fresca,
aplicándoles una cuantiosa multa a beneficio fiscal, equivalente a
13.9947 Unidad Tributarias Anuales (UTA), correspondientes
5.766 UTA a Cencosud, de 4.743 UTA a Walmart, y de 3.438 UTA
a SMU.

Adicionalmente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

ordenó a las requeridas la adopción de un programa de
cumplimiento en materia de libre competencia por un plazo de 5
años y con base en los siguientes requisitos, a saber; (i) la
designación de un comité de cumplimiento; (ii) el nombramiento
de un oficial de cumplimiento; (iii) la entrega de una copia de la
sentencia ejecutoriada a los directores, gerentes y personas
involucradas en la toma de decisiones comerciales de las
compañías, y también a las personas involucradas en la colusión
sancionada, debiendo todos suscribir una declaración jurada
anualmente; (iv) capacitaciones anuales efectuadas por abogado
o economista externo en libre competencia; (v) al menos dos
auditorías de libre competencia; (vi) mantener una línea de
denuncia anónima ante el oficial de cumplimiento; y (vii) reportar
anualmente a la FNE la ejecución del programa de compliance.

Sin perjuicio de lo anterior, uno de los aspectos que más llamó

la atención en este caso, fue la manera en que TDLC sentó
algunos parámetros para poder exonerar responsabilidad
administrativa a una de las requeridas al señalar por una parte
que: "si bien la legislación no contempla expresamente eximentes
de responsabilidad [...] tampoco se opone a ello..." y al reconocer
por otro que: "la implementación de un programa "real" de
cumplimiento y ética va más allá del mero cumplimiento de un
listado de requisitos", rebajando al efecto en un 15% la multa
impuesta a una de las empresas requeridas (Walmart), en
consideración del programa de compliance implementado por la
compañía.

De la sentencia del TDLC, la Fiscalía Nacional Económica,

presentó recurso de reclamación ante la Corte Suprema,
cuestionando la rebaja de 15% aplicada por el TDLC en el monto
de la multa de Walmart, asegurando al efecto que: "El H. TDLC
debió haber analizado la seriedad, credibilidad y eficacia del
programa para determinar si procedía la reducción de la multa,
pero en caso alguno como base de una exención de
responsabilidad. De dicha forma, al haber arribado el H. TDLC a
la conclusión de que las acciones de cumplimiento de Walmart no
fueron serias, creíbles y eficaces, no debió haber concedido la
referida reducción"96.

Finalmente, con fecha 8 de abril del año 2020, la Corte Suprema

de Justicia —en fallo unánime— puso término al caso
supermercados, condenando a Cencosud, SMU y Walmart a
pagar una multa por colusión en el mercado de la carne de pollo
fresca97, ascendente al doble de lo que anteriormente había
condenado el TDLC, pasando desde un total de 13.947 UTA a
uno de 29.568 UTA. Cencosud deberá pagar 11.532 Unidades
Tributarias Anuales (UTA, equivalentes a US$ 8,2 millones); SMU,
6.876 UTA (US$ 4,9 millones) y Walmart, 11.160 UTA (US$ 7,9
millones), todo a beneficio fiscal.

Como si fuera poco, este fallo adicionalmente desestimó la

defensa de Walmart en relación a la imposición de una multa
inferior en razón de la adopción de su programa de cumplimiento
—que había sido acogida por el TDLC— resolviéndose en
cambio, que un programa de cumplimiento no puede llegar a
constituir un eximente, atendido que la normativa no le asigna tal
calidad, y que tampoco se puede aplicar en este caso como
atenuante, desde el momento que: "las directrices impuestas por
las empresas requeridas no resultaron idóneas o eficaces en el
cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza,
circunstancia que deja de manifiesto, por un lado, la necesidad de
su perfeccionamiento y, por otro, el merecimiento de una
sanción"98.

CAPÍTULO III BASES Y TENDENCIAS DE LA FUSIÓN EN TANTO

OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN SUJETA A CONTROL BAJO EL
SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LIBRE COMPETENCIA CHILENO.
¿UNA NUEVA ERA PARA EL DERECHO CORPORATIVO LOCAL?

Una de las modificaciones introducidas durante el año 2016 al

Decreto Ley Nº 21199 mediante la Ley Nº 20.945100, fue la inclusión
de una serie de facultades a la Fiscalía Nacional Económica en
materia de control de operaciones de concentración. Con ello, se
buscó dar respuesta a la imperiosa necesidad que le asistía a una
nuestra institucionalidad en materia de libre competencia
existente hasta la fecha101, y más particularmente, en orden a la
posibilidad de poder prevenir y sancionar adecuadamente las
prácticas anticompetitivas102.

A nivel normativo, la reforma del año 2016 también introdujo una

serie de modificaciones al artículo 39 del D.L. Nº 211, dentro de
las cuales cabe destacar aquella que incorpora las nuevas
letras d) y o), y en cuya virtud, se obliga respectivamente a la
Fiscalía Nacional Económica a tener que: letra d): "Velar por el
cumplimiento de sus propias resoluciones en las materias a que
se refiere el Título IV de esta ley, así como de los fallos y
decisiones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se
refiere esta ley", y a, letra o): "Fijar los umbrales103 y recibir las
notificaciones a que se refiere el artículo 48, sometiéndolas al
procedimiento contemplado en el Título IV de esta ley"104.

Desde una óptica netamente conceptual, la reforma consideró la

inclusión del actual Título IV del D.L. Nº 211 denominado "De las
operaciones de concentración", y en concreto su nuevo
artículo 47, encargado justamente de poder definir lo que debe
entenderse por operación de concentración, señalando al efecto
que se trata de: "Todo hecho, acto o convención, o conjunto de
ellos, que tengan por efecto que dos o más agentes económicos
que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean
previamente independientes entre sí, cesen de su independencia
en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las
siguientes vías: a) Fusionándose, cualquiera que sea la forma de
organización societaria de las entidades que se fusionan o de la
entidad resultante de la fusión. b) Adquiriendo, uno o más de
ellos, directa o indirectamente, derechos que le permitan, en
forma individual o conjunta, influir decisivamente en la
administración de otro. c) Asociándose bajo cualquier modalidad
para conformar un agente económico independiente, distinto de
ellos, que desempeñe sus funciones en forma permanente.
d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de
otro a cualquier título"105.
 A partir de este punto, surge la inquietud por tratar de
determinar cuáles serían los principales alcances y efectos
jurídicos de una operación de concentración tanto desde la
perspectiva concreta del derecho comercial como asimismo en
general desde la óptica del sistema de protección de la libre
competencia patrio.

I. BASE DOCTRINAL DE LA FUSIÓN Y SU RELACIÓN CON LAS

OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN

Desde la vereda del Derecho Comercial, lo primero que

conviene traer a colación y recordar, es lo dispuesto en el
Título IX de la ley de sociedades anónimas denominado "De la
división, transformación y fusión de las sociedades anónimas", y
en particular, su artículo 99 cuando define que debe entenderse
por fusión al señalar que: "La fusión consiste en la reunión de dos
o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus
derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados", para luego
agregar que: "Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo
de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una
nueva sociedad que se constituye. Hay fusión por incorporación,
cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas
por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos
y pasivos". Finalmente, la norma precisa en sus incisos tercero y
cuarto que: "En estos casos, no procederá la liquidación de las
sociedades fusionadas o absorbidas" y que: "Aprobados en junta
general los balances auditados, y los informes periciales que
procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos
de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el
directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas
acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción
correspondiente".
 A partir de lo expuesto, es dable advertir en la norma una triple
lectura, esto es, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica
de la fusión, desde su ámbito de aplicación, y finalmente, respecto
a las clases o tipos de fusión.

En primer término, respecto a la naturaleza jurídica de la

fusión106 —y si bien no ha sido un tema pacífico de resolver dentro
de la doctrina nacional— es posible reconocer la existencia de al
menos107 cuatro posturas sobre la materia, esto es; (i) La primera
postura es aquella que considera a la fusión como acto
complejo108; (ii) Una segunda postura planteada por
Baeza considera a la fusión como una modificación del
109

vínculo social en virtud del cual se produce una transformación

del vínculo original; (iii) Para otros, como Fuensalida110,
Sandoval111, Hernández112, y Lyon113, la fusión debe ser entendida
como un contrato, (iv) Finalmente, una cuarta posición —entre los
cuales destacan Puelma114 y Faúndez115—, considera que la fusión
posee tanto elementos contractuales como corporativos.

En segundo lugar, respecto al ámbito de aplicación del

artículo 99 de la LSA, y en particular, respecto a si dicha norma
resulta aplicable solamente a las sociedades regidas por la ley de
sociedades anónimas, o si en cambio es posible extenderla a
otras figuras societarias relacionadas, se advierte la existencia de
tres corrientes doctrinales, esto es; i) aquella que considera al
artículo 99 como una norma de aplicación general dentro de una
norma especial116, ii) una segunda postura que niega dicha
posibilidad117, y, iii) finalmente una tercera postura118 —ecléctica de
la doctrina119— que lo integra a través del uso de la analogía120.

Finalmente, respecto a las clases o tipos de fusión, es posible

distinguir entre fusiones propias y fusiones impropias, siendo
estas últimas aquellas operaciones que carecen de uno o más
elementos típicos del procedimiento de fusión121. Así, se incluyen
en este concepto operaciones tales como: (i) los canjes de
acciones, (ii) la cesión de activos de una sociedad, a cambio de
títulos de participación de la sociedad cesionaria entregados a la
sociedad cedente, (iii) la toma de control de una sociedad por
medio de la compra de títulos representativos de capital social, y
(iv) la reunión de todas las acciones en una sola persona. Frente
a esta última operación, una parte de la doctrina la acepta
tomando como base la legislación tributaria que equipara la fusión
impropia con la fusión propiamente tal debido a que ambas
atienden al criterio de realidad económica, por lo cual devienen en
los mismos efectos122.

Justamente esta última clasificación presenta una directa

relevancia con el sistema de protección de la libre competencia
nacional, desde el momento que la definición de operación de
concentración establecida en el nuevo artículo 47 incluye o
considera tanto las fusiones propias como impropias, eso sí,
siempre bajo una lógica de libre competencia en línea con lo
establecido en el artículo 3º del D.L. Nº 211. Efectivamente, el
encabezado del artículo 47 al señalar por un parte que se
sanciona: "Todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos",
se encuadra tanto en la forma como en el fondo con la fórmula
utilizada por el inciso primero del artículo 3º del Decreto Ley
Nº 211 al regular de manera general los hechos, actos, y
convenciones que se considerarán anticompetitivos o que tiendan
a producir sus efectos123 siempre que dos o más agentes
económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial
y que sean previamente independientes entre sí, cesen de su
independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante
alguna de las siguientes vías previstas en la norma.

Ahora bien, y en lo que guarda directa relación con las

operaciones de fusión, esta se encuentra establecida como la
primera de las vías referidas por la ley, de conformidad a lo
establecido en la letra a) del referido artículo 47 cuando precisa
que dentro de lo que debe entenderse como operación de
concentración se encuentra la posibilidad de que las empresas —
o sujetos obligados del D.L. Nº 211 como quiera llamárseles— se
fusionen: "cualquiera que sea la forma de organización societaria
de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la
fusión", lo cual en otras palabras equivale a señalar que se
permiten tanto la fusión propia o impropia. Para reforzar esta tesis
de concepción amplia de la fusión bajo los términos mercantiles,
basta observar la inclusión de las otras tres alternativas que
señala la norma en sus letras b), c) y d)124, a saber; i) adquisición
directa o indirecta de derechos con influencia decisiva en la
administración del agente económico fusionado (letra b);
ii) conformación de asociaciones de cualquier modalidad que
conforme un agente económico independiente que desempeñe
funciones permanentes (letra c); y, iii) adquisiciones que
impliquen obtener el control sobre los activos de otro agente
económico a cualquier título (letra c).

II. BREVE RESEÑA JURISPRUDENCIAL125 ACERCA DE LA FUSIóN

Un segundo insumo con efectos propiamente mercantiles

proviene de algunas sentencias destacadas sobre la materia,
todas las cuales han sido dictadas por tribunales superiores de
justicia, y más concretamente, tres resoluciones judiciales de la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia, y dos de las Ilustres
Cortes de Apelaciones.

1. Fallos destacados de la E. Corte Suprema de Justicia

La primera resolución judicial que vale la pena destacar, es de

fecha 29 de mayo de 2002, y recayó en la causa rol
Nº 3481/2001, en virtud de la cual se rechazó un recurso de
casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de
segunda instancia, la cual a su vez había revocado la sentencia
de primera instancia. La causa surge con ocasión de un juicio
ejecutivo seguido en contra de una clienta del antiguo Banco del
Trabajo, al cual fue fusionado y absorbido por el Banco Osorno 126.
Dentro de los argumentos para rechazar el recurso de casación
en el fondo se encuentra la referencia al artículo 1902 del CC127,
ya que tal como señala el considerando sexto de la sentencia:
"...la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en
una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y
a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de
los entes fusionados, de manera que el Banco Osorno y La Unión
se hizo dueño del crédito que exige en autos no por cesión, como
lo cree la demandada, sino que por haberse fusionado con el
acreedor original: el Banco del Trabajo".

En el mismo sentido, se encuentra el fallo de fecha 12 de agosto

de 2010, recaído en causa rol Nº 5143/2010, surgido con ocasión
de un procedimiento ejecutivo iniciado por el Banco Santander
Chile contra B.R., B.F. y otros. En la oportunidad, se declaró
inadmisible el recurso de casación en la forma, y se rechazó el
recurso de casación en el fondo interpuestos por los deudores en
contra de la resolución de segunda instancia que, por su parte,
había confirmado el fallo de primera instancia, negando lugar a
las excepciones formuladas, y, por consiguiente, se ordenó seguir
adelante con la ejecución hasta hacer al actor entero y cumplido
pago de lo adeudado en capital, intereses y costas. Entre los
argumentos esgrimidos por los clientes se encontraba una falta de
capacidad y personería de la parte demandante, la cual
provendría del hecho que el banco demandante inicialmente era
el Banco Santiago, todo lo cual sin embargo, fue desestimado en
el considerando séptimo de la sentencia, al señalar que: "El
Banco Santiago sólo sustituyó su nombre por el de Banco
Santander Chile, por lo que continuó siendo la misma persona
jurídica, explicando que aquello operó como consecuencia de la
fusión con el Banco Santander el que se disolvió
anticipadamente, lo que consta de la copia de la escritura pública
que se acompaña, en la que se expresa que en Junta de
Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 18 de julio de 2002, el
Banco Santiago y el Banco Santander Chile acordaron fusionarse
mediante la incorporación del segundo al primero y este último
resolvió sustituir su nombre por el de Banco Santander Chile", y
agregar posteriormente que: "Según señala el inciso 1º del
artículo 99 de la Ley Nº 18.046: La fusión consiste en la reunión
de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos
sus derechos y obligaciones y a la cual se incorpora la totalidad
del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Los
incisos 2º y 3º del mismo artículo 99, reconocen los 2 tipos de
fusión conocidos, a saber, la fusión por creación y la fusión por
incorporación. De acuerdo con las referidas normas, por el solo
ministerio de la ley, se radican en el ente que persiste o que se
constituye con motivo de la fusión todos los bienes y obligaciones
de los entes que se fusionan. Por consiguiente, en la fusión no
existe transferencia de bienes determinados, ni asunción de
deudas. La fusión comprende aportes de patrimonios o
universalidades y una sucesión que opera por el solo ministerio
de la ley de activos y pasivos, con todas las consecuencias
jurídicas que ello importa, especialmente en materia tributaria".

Finalmente, cabe recordar una sentencia de la tercera sala

constitucional de fecha 31 de mayo de 2005, recaída en la causa
rol Nº 3573/2005, en virtud de la cual M.M.I. y Constructora S.A.
dedujeron recurso de casación en el fondo en contra de la
sentencia de segunda instancia que confirmó el fallo del Juez
Tributario de Santiago. En dicho reclamo, el contribuyente
argumentó que la fusión de las sociedades por incorporación,
habría producido una integración y confusión de patrimonios,
derechos y obligaciones, en el cual subsisten y participan todos
los socios de la sociedad absorbida, y que, por lo tanto, no resulta
aplicable el criterio sostenido por el Oficio Nº 2.269, de 26 de
agosto de 1998, dictado por el Servicio, dado que no se trataría
de utilidades provenientes de otras empresas128.

2. Sentencias relevantes de las I. Cortes de Apelaciones

En el caso de los fallos de las Cortes de Apelaciones, cabe

destacar en primer lugar, la resolución de la I. Corte de
Apelaciones de Temuco de fecha 30 de noviembre de 2007,
recaída en causa rol Nº 2628/2005, y que sigue la línea trazada
en los fallos ya comentados. En la ocasión, una de las
demandadas en juicio ejecutivo interpuso una excepción dilatoria
alegando no ser la persona jurídicamente responsable ante la
acción ejercida debido a una fusión. La resolución de segunda
instancia revocó la de primera sosteniendo en su considerando
tercero que: "La actual situación de fusión de las sociedades
demandadas, en todo caso no altera la responsabilidad que
pudiera existir en su tiempo respecto de cada una de ellas,
conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Nº 18.046
sobre Sociedades Anónimas".

Una segunda resolución destacada es de fecha 1 de junio de

2011 y la dictó la I. Corte de Apelaciones de Talca en causa rol
Nº 627/2010, a propósito de un juicio ejecutivo donde se acoge la
tercería de posesión interpuesta respecto del inmueble que
estaba siendo embargado a favor de Sociedad Agrícola Las Tejas
Limitada. El recurrente apeló señalando que la calidad de
tercerista que invoca Agrícola Las Tejas Limitada no sería
procedente puesto que no sería una persona jurídica distinta de
Inversiones La Quintana S.A., ya que la primera —producto de
una fusión por absorción— habría absorbido a la segunda que
desapareció, esto debido a que sociedad Agrícola Las Tejas
adquirió todos los activos de la sociedad Inversiones La Quintana
S.A. (quien era la deudora). Así se argumenta que la institución
de la fusión es aquella que señala el art. 99 de la LSA y que
contempla solo dos formas o tipos de la misma, las cuales
solamente serían aplicables respecto de la sociedad anónima
como tipo societario"129.

En la misma línea de ideas, el considerando noveno de la

sentencia, indica que: "Independiente del tipo de fusión o de la
modalidad que se utilice para llegar a ella, lo que existe en común
en todas es la disolución de las sociedades que se extinguen por
su absorción. Así, la sociedad continuadora o absorbente
reemplaza por el solo ministerio de la ley a las sociedades que se
extinguen o disuelven como consecuencia de la fusión, en todas
sus relaciones jurídicas, sean activas o pasivas. De esta forma se
produce una verdadera subrogación por el solo ministerio de la
ley, al mantenerse el crédito mismo en la fusionante cambiando
solo el titular de la relación jurídica".
III. LA MIRADA ESPECÍFICA DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE
COMPETENCIA CHILENO

Una tercera esfera que resulta necesario analizar a objeto de

poder determinar los principales alcances y efectos jurídicos de
una operación de concentración, es aquella que proviene de la
Fiscalía Nacional Económica y del Honorable Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, a partir del estudio general 130de una
docena de casos sometidos —desde el año 2016 a la fecha— al
nuevo sistema de control de operación de concentración
establecido tras la entrada en vigor de la Ley Nº 20.945, y en
particular, a partir de lo dispuesto en los artículos 46 y siguientes
del nuevo Título IV del D.L. Nº 211, denominado "De las
Operaciones de Concentración".

Para estos efectos, a continuación se detallarán el nombre de

las partes intervinientes, antecedentes generales, y tipo de
operación de concentración en cada uno de los doce casos
sometidos a estudio131.

1. Operación de concentración Atlantia Spa y Abertis

infraestructura S.A.

La primera operación de concentración es de fecha 12 de julio

de 2017, y surge con ocasión de la notificación que Atlantia SpA
("Atlantia") efectuó a la FNE acerca de su intención de realizar
una Oferta Pública de Acciones (OPA) sobre las acciones de
Abertis Infraestructuras S.A. ("Abertis"), con la finalidad de
adquirir derechos suficientes para tomar el control de esta, de
manera coincidente con lo señalado en la letra b) del art. 47 del
D.L. Nº 211132.

La industria133respecto de la cual se presenta esta operación de

concentración, se centra en el ámbito de las concesiones de
obras públicas, entendida como un tipo de asociación público-
privado, que fue diseñado con el objeto de disminuir el déficit de
infraestructura que afectaba el crecimiento económico y la
competitividad de la economía chilena.

Adicionalmente, cabe señalar que la OPA en la especie se

consideraría exitosa con la adquisición del 50% más uno de
las acciones de Abertis, más el cumplimiento de ciertas
condiciones suspensivas, tales como las aprobaciones por las
autoridades competentes. De ser exitosa la OPA, Atlantia tendría
influencia decisiva no solo sobre Abertis, sino sobre todos los
agentes económicos sobre los cuales es capaz de ejercer dicha
influencia, muchos de los cuales operan en Chile.

En virtud de los riesgos identificados en el mercado de arriendo

de TAG, Atlantia ofreció medidas de mitigación consistentes en la
obligación de no disminuir el número de las sucursales de
atención al cliente y, en caso de cerrar alguna de ellas, se obligó
a abrir otra de similares características y mismos servicios
ofrecidos, en otro lugar de la ciudad de Santiago.

2. Operación de concentración Atlantia Spa y Grupo ACS

(Actividades de Construcción y Servicios S.A./Hochtief S.A. con
Abertis infraestructura S.A.)

Esta operación se vincula estrechamente con la anterior. Ello

debido a que con posterioridad a la notificación que hizo Atlantis
SpA ("Atlantis") a la FNE respecto de su intención de adquirir
influencia decisiva sobre Abertis, Hochtief A.G. ("Hochtief",
perteneciente al Grupo ACS) hizo lo mismo.

Ante esta confrontación, Atlantia y Grupo ACS decidieron

adquirir conjuntamente el control sobre Abertis, bajo los términos
de un "investment agreement" que celebraron al efecto, y en cuya
virtud Atlantia decidió desistirse de la OPA analizada
anteriormente, y ambas notificaron a la FNE su intención de
adquirir influencia decisiva sobre Abertis, con fecha 11 de mayo
de 2018.

3. Operación de concentración entre Time Warner Inc. y AT&&T

Inc.

Esta tercera operación de concentración134 hay que ubicarla a

nivel internacional, y se circunscribe a dos empresas que
desarrollan actividades en la industria de telecomunicaciones a
nivel global: AT&&T Inc. ("AT&&T") y Time Warner Inc. ("Time
Warner"), en que ambas acuerdan que AT&&T adquirirá a Time
Warner. Adicionalmente, ambas partes tienen presencia en Chile,
y son actores reconocidos en los mercados de (i) provisión
mayorista de canales de televisión de pago, y (ii) provisión
minorista de servicios de televisión de pago135.

Cabe recordar que particularmente en esta industria, el

dinamismo tecnológico y la innovación son factores importantes a
considerar. Así, en el último tiempo nuevas formas de consumir
contenido audiovisual han aparecido. La distinción entre consumo
lineal y no lineal de contenidos es particularmente importante,
debido a la creciente importancia de las Plataformas OTT, entre
ellas Netflix, la más usada en Chile. El formato lineal de provisión
de contenidos es el que tradicionalmente han utilizado las
operaciones de TV de Paga.

Dadas las medidas de mitigación ofrecidas por las partes,

relativas a los riesgos identificados, la Fiscalía Nacional
Económica finalmente llegó a la convicción de que la operación
no resultaba apta para reducir sustancialmente la competencia en
los mercados involucrados, a condición de que se dé
cumplimiento a los compromisos presentados136.
4. Operación de concentración entre Bayer y Monsanto Company

Esta cuarta operación se enmarca en un acuerdo de fusión

suscrito entre Bayer Aktiengesellshaft ("Bayer AG")137y Monsanto
Company138, el que permitirá a esta última adquirir la titularidad y
propiedad indirecta del 100% de las acciones de Monsanto Co.

Cabe recordar que para la Fiscalía Nacional Económica la única

división relevante para efectos del análisis de la operación es la
división de agricultura o Crop Science. Esta comprende las áreas
de Crop Protection/Seeds, Environmental Science y Animal
Health. La primera comprende la comercialización de un amplio
portafolio de semillas, junto con soluciones para el control de
plagas, principalmente insecticidas, fungicidas y herbicidas. La
segunda se enfoca en aplicaciones no agrícolas, con productos
para el control de plagas y soluciones de gestión de vegetación, y
la tercera ofrece productos, servicios para la prevención y
tratamiento de enfermedades de animales domésticos y de
granja. Estas dos últimas no incidirían en el presente análisis,
pues Monsanto Co. no contaría con presencia de dichas áreas de
negocios en Chile.

Considerando las medidas de mitigación propuestas por las

partes139, la Fiscalía Nacional Económica llegó a la convicción de
que la operación no resultaba apta para reducir sustancialmente
la competencia, al eliminar los traslapes horizontales entre Bayer
AG y Monsanto Co. y/o replicar la pérdida de presión competitiva
en aquellos mercados donde se identificaron riesgos
anticompetitivos.

5. Operación de concentración entre Twenty First Century Fox y

The Walt Disney Company

En la especie, la operación genera la concentración de dos

empresas que desarrollan actividades en el mercado de provisión
de contenido nacional como lo son Twenty-First Century Fox, Inc.
("21CF"), y The Walt Disney Company.

A propósito, cabe recordar que en Chile los principales actores

que se encuentran presentes en el mercado de provisión de
contenido son conglomerados extranjeros, entre los cuales
destacan, junto con las partes, Turner International Latin America,
Inc. ("Turner"), HBO y Discovery Networks SL ("Discovery")140.

En el siguiente nivel de la cadena, se encuentran los operadores

de TV paga, cuya denominación corresponde a aquellos actores
dedicados a la distribución de señales de televisión a los
consumidores finales, descansando para ello en distintos tipos de
tecnologías de transmisión, tales como cable, satélite e IPTV.

Dadas las medidas de mitigación ofrecidas por las partes 141,

relativas a los riesgos identificados, la Fiscalía llegó a la
convicción de que la operación no resulta apta para reducir
sustancialmente la competencia en los mercados involucrados, a
condición de que se dé cumplimiento a los remedios presentados.

6. Operación de concentración Linde Aktiengesellschaft y Praxair

Inc.

Esta operación de concentración se inserta dentro de una fusión

internacional entre dos de los agentes económicos más
relevantes en la industria de gases como lo son por una parte
Linde Aktiengesellschaft ("Linde")142y por otra, Praxair Inc.
("Praxair")143.

Ambos agentes participan en la producción y comercialización

de una amplia gama de productos en Europa, Asia, América del
Norte y América del Sur.

En Chile por su parte, la operación genera superposiciones en la

oferta de distintos gases que pertenecen a las siguientes
categorías: (i) gases industriales; (ii) gases medicinales; y
(iii) gases especiales.

En términos operacionales concretos, la operación planeta la

fusión de dos agentes económicos multinacionales de gases
industriales, medicinales y especiales bajo una nueva sociedad
denominada Linde plc., acto que se enmarcaría dentro de la
hipótesis contenida en el literal a) del artículo 47 del D.L. Nº 211.

A objeto de poder mitigar los efectos anticompetitivos de la

operación, las partes presentaron una propuesta de medidas de
mitigación iniciales y de medidas de mitigación intermedias, las
cuales estarían alineadas con las mejores prácticas en casos de
operaciones de concentración horizontales.

Sin embargo, en las medidas de mitigación iniciales y en las

medidas de mitigación intermedias propuestas por las partes, la
FNE detectó que estos no restablecerían por completo —luego de
la operación— las condiciones actuales del mercado respecto de
ciertos gases específicos, debido a que en el normal
funcionamiento de Praxair Chile existía un volumen importante de
importaciones de ciertos gases desde entidades relacionadas
situadas fuera de Chile, las que no formaban parte del paquete de
desinversión. Este paquete de desinversión que incluye el
negocio de Praxair Chile forma parte de un conjunto de activos a
desinvertir a nivel continental, que incluye la venta, a un mismo
comprador, de activos de las partes notificantes en Colombia,
Brasil, Canadá y los Estados Unidos. El comprador identificado en
dicha propuesta es MG Industries GmbH ("MG Industries"),
un joint venture constituido especialmente en razón de la
operación, cuya propiedad corresponde en un Messer
Group GmbH ("Messer"). Para efectos de fiscalizar el proceso de
desinversión de los activos de Praxair Chile y procurar su
traspaso íntegro al comprador, así como también para colaborar
con la Fiscalía en la supervisión y fiscalización de las medidas de
mitigación comprometidas durante el período intermedio entre el
perfeccionamiento de la operación y el perfeccionamiento de la
desinversión, las partes, solicitaron los servicios de Grant
Thornton International Ltd. ("Grant Thornton") como supervisor de
desinversión.

7. Operación de concentración, por adquisición de acciones de

GasValpo S.A.144 por parte de Marubeni145 y Toesca146

La operación se subsume dentro de la hipótesis letra b) del

artículo 47 del D.L. Nº 211, supuesto indicativo de una operación
de concentración que hace cesar la respectiva independencia de
los agentes económicos partícipes en el proceso, mediante una
adquisición de acciones mediante una (OPA) Oferta Pública de
Adquisición de Acciones, regulado en el Titulo XXV, artículos 198
y siguientes de la Ley Nº 18.045

La parte vendedora corresponde a sociedades de inversión,

esto es; GV Chile que cuenta con el 99,9948% de las acciones de
GasValpo, relegando a GV Cayman al restante 0,0052%. En
términos estrictos, se plantea la adquisición de un 100% de los
valores con derecho a voto emitidos y en circulación de GasValpo
SpA por parte de Marubeni y Toesca GV, la cual por su parte es
administrada y representada a través de GV Holding SpA147.

8. Operación de concentración Hamburg Süd por parte de Maersk

Esta octava operación de concentración sometida a estudio se

encuentra circunscrita al transporte marítimo de carga a través de
contenedores, y se refiere a la adquisición de la totalidad de
acciones y activos de HSUD (Hamburg Südamerikanische
Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG) por parte de Maersk (Maersk
Line A/S). En opinión de la FNE, los compromisos ofrecidos por
Maersk solucionan de forma efectiva y suficiente los riesgos
identificados, de modo que la operación no supondría una
reducción sustancial de la competencia en ninguno de los
mercados afectados. Los compromisos serían idóneos,
suficientes y efectivos para mitigar los riesgos para la
competencia en Chile. En vista de todo lo anterior, la autoridad de
libre competencia recomendó la aprobación de la operación sujeta
al cumplimiento de una serie de medidas de mitigación ofrecidas
por las partes.

9. Operación de concentración venta de OTPP(Ontario Teacher's Pension

Plan)
148 a Bekaert

En virtud de esta operación de concentración, OTPP venderá su

propiedad sobre BBRG (BBRG Holding UK Limited), otorgando a
Bekaert el control exclusivo del agente económico con la mayoría
del capital social y derechos de voto, mediante el contrato de
compraventa de acciones, denominado sale and purchase
agreement.

Tras un exhaustivo análisis, la FNE llegó a la convicción de que

la operación no era apta para reducir sustancialmente la
competencia, y en consecuencia recomendó la aprobación de ella
de forma pura y simple149. Para ello, las partes dieron cuenta de la
vigencia actual de las medidas relacionadas a la operación de
concentración, manifestando la voluntad de continuar en el
cumplimiento de las mismas hasta la fecha de terminación
establecida en los convenios.

10. Operación de concentración Fidelitas Spa y Bizarro Spa

Con fecha 12 de octubre de 2018, Fidelitas "HLR Group" y

Aleste e Inversiones AH150, notificaron a la FNE una operación de
concentración consistente en el ingreso de Aleste e Inversiones
AH en la propiedad de Fidelitas Entertainment SpA
("Fidelitas") con la finalidad de adquirir, en conjunto, el total de las
acciones de Fidelitas; y la posterior creación de una nueva
compañía de propiedad de Fidelitas que se desempeñaría en el
mercado de la producción de eventos en Chile, conforme a lo
señalado en la letra b) del artículo 47 del D.L. Nº 211. Con la
operación, si bien Bizarro no pasaría a ser un accionista
mayoritario, eventualmente podría influir decisivamente en la
administración de Fidelitas y, sobre todo, de la nueva entidad que
se crearía.

Finalmente, la FNE aprobó —con medidas de mitigación151— el

ingreso de las sociedades que conforman Bizarro Producciones al
Grupo Fidelitas, conforme a la letra b) del artículo 47 del D.L.
Nº 211, ya que dicha operación no tendría la aptitud para reducir
sustancialmente la competencia en los mercados involucrados, en
los términos contenidos en el artículo 54 del D.L. Nº 211.

11. Operación de concentración Latam-American Airlines

Antes del cierre, corresponde abordar la consulta efectuada al

Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por parte
de la Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G., a objeto
de que dicho tribunal revisase la validez de los acuerdos
comerciales para el servicio de transporte aéreo de pasajeros y
carga, suscritos entre Latam Airlines Group S.A. y American
Airlines; y Latam e Iberia Líneas Aéreas de España y British
Airways PLC.

Para ello se solicitó al tribunal que se pronunciase acerca de si

los Joint Business Agreements ("JBA") celebrados entre Latam y
American, y entre Latam e Iberia 152, se ajustaban a las normas
que protegen la libre competencia153.

Para estos efectos, el TDLC constató que las operaciones

consultadas consistían en acuerdos bilaterales relativos al
transporte aéreo de pasajeros y de carga, y que los acuerdos
suscritos entre Latam y American Airlines se vinculaban con
viajes a Norteamérica (Estados Unidos y Canadá) y los acordados
entre Latam e IAG (Iberia y British Airways), se relacionaban con
viajes hacia Europa.
 Tras la consulta, la Asociación Chilena de Empresas de Turismo
A.G. ("Achet"), recurrió ante la Corte Suprema de Justicia, quien
conociendo del caso resolvió acoger las reclamaciones deducidas
por la Asociación Chilena de Empresas de Turismo A.G., Fiscalía
Nacional Económica, Hernán Passalacqua y Conadecus en
contra de la Resolución Nº 54 de 31 de octubre de 2018, dictada
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, decidiendo
no aprobar los Joint Business Agreements pactados entre Latam,
American Airlines, Iberia y British Airways, sometidos a consulta
del tribunal, en todo aquello relativo al transporte aéreo de
pasajeros.

12. Operación de concentración AZA Participaciones Spa

La última operación en estudio se refiere a la operación de

concentración surgida con ocasión de la adquisición del 100% de
las acciones en AZA Participaciones SpA y sus filiales Gerdau
Aza S.A., Aceros COX S.A., Aracero-Matco S.A., y Salomon Sack
S.A., por parte de Ingeniería e Inversiones Limitada, Inversiones
Reyosan SpA, Los Andes S.A. Inversiones y Matco Cables SpA
(Compradoras) y Gerdau154 Chile Inversiones Limitada.

Producto de la operación podrían resultar afectados los

mercados relevantes de mallas electrosoldadas y el de
distribución de productos de acero. Lo anterior, ya que la
operación podría ocasionar que la propiedad accionaria sobre las
filiales se radique en el patrimonio de las entidades compradoras.
En consecuencia, los dos principales productores de mallas,
Armacero y Acma, podrían pasar a tener accionistas indirectos
comunes, ante lo cual la FNE consideró que dicha circunstancia
podría generar eventuales efectos horizontales de carácter
coordinado en el mercado de producción y venta de mallas,
especialmente en consideración a la existencia de vínculos
accionarios comunes entre tales entidades.
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