Lección

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Las partes en el proceso

1 El concepto de parte
Es parte en el proceso civil aquel sujeto que afirma una acción y el sujeto frente
al que se afirma la tutela jurisdiccional de modo que, de resultar estimada la
acción, quedará sujeto a pasar por la declaración que hiciere el tribunal, la
condena que le impusiere, los efectos jurídicos que constituya o las actividades
ejecutivas que el tribunal ordenase.
La condición de parte se tiene en relación con un proceso y con independencia
de que este alcance su fin, es decir, con independencia de que la acción sea
estimada. Quien afirma una acción, es parte en el proceso, y el sujeto frente a
quien se afirma tal acción pasa a ser también parte procesal. Si la pretensión
se demuestra infundada, el demandado será absuelto.
La concreta determinación de las partes se realiza en la demanda, donde se
formula la pretensión.
• Según el artículo 399 LEC la demanda ha de consignar los datos y
circunstancias de identificación del actor y del demandado. Esta fijación
suele hacerse expresando el nombre y las demás circunstancias
personales, pero, en relación al demandado, basta si en el escrito de la
demanda constan aquellas circunstancias suficientes para determinar
quiénes son demandados, aunque se haya padecido alguna
equivocación en el nombre o en alguna circunstancia personal.
• En cambio, la demanda interpuesta contra persona desconocida o
inexistente es inadmisible por sí.
• Si bien el artículo 399 LEC exige que se haga constar el domicilio o
residencia del demandado donde pueda ser emplazado, es suficiente
con designar un lugar donde pueda ser hallado. Si no se le logra hallar,
se iniciarán las actividades de averiguación del domicilio. De estas
cuestiones se ocupa el artículo 155 de la LEC.
La condición de parte en el proceso hace referencia a la posible repercusión
que puede tener el proceso sobre un sujeto. Para que sea posible es necesario
Una cosa es tener la condición de parte y otra distinta, estar personado en el
proceso. El actor se persona con la presentación de la demanda. El
demandado, una vez que ha sido emplazado puede hacerlo en cualquier
momento. Normalmente lo hará al contestar a la demanda, pero puede
personarse antes, si, por ejemplo, interpone declinatoria. Puede personarse

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después, si no decide no contestar a la demanda (lo que tendrá consecuencias

procesales). Puede no personarse y permanecer al margen del proceso. La
defensa es una carga del demandado, en el proceso civil. Aunque no se
persone, el proceso sigue adelante, el demandado sigue siendo parte, porque
la acción se dirige contra él y las consecuencias del proceso le afectarán;
sucede que al no haberse personado, normalmente se le declarará en rebeldía
y las actuaciones continuarán sin su intervención.

2 Los presupuestos procesales de la actuación de las partes:

capacidad para ser parte y capacidad procesal
La posibilidad de actuar en un proceso, tanto asumiendo el papel de actor,
como el de demandado, está condicionada al cumplimiento de dos
presupuestos de carácter procesal:
• La capacidad para ser parte
• La capacidad procesal
El carácter "procesal" de estos presupuestos supone que su falta incidirá en el
derecho al proceso que corresponde a las partes. Las concretas consecuencias
las analizaremos a continuación.

A) La capacidad para ser parte

a) Concepto y supuestos
La capacidad para ser parte es aquella aptitud de un sujeto jurídico que, con
carácter abstracto y general y al margen de cualquier proceso concreto, le
permite ser “titular de derechos procesales, asumir cargas y responsabilidades
inherentes al proceso civil. O, con otras palabras, es la aptitud para pedir la
tutela de los tribunales civiles (afirmar acciones) y resultar afectado por la
decisión jurisdiccional relativa a la tutela jurídica pretendida” (DE LA OLIVA).
Es un concepto paralelo al de personalidad jurídico, pero no coincidente, porque
puede haber entidades sin personalidad jurídica que, sin embargo, tengan
capacidad para ser parte.
El artículo 6.1 regula esta cuestión y atribuye capacidad para ser parte a las
personas físicas, jurídicas y algunas entidades sin personalidad jurídica.
• Personas físicas. La personalidad jurídica determina la capacidad para
ser parte. Desde el momento en que se adquiere personalidad jurídica
se tiene capacidad para ser parte. Tal capacidad se pierde con el
fallecimiento.
En relación con el nasciturus al tenerlo por nacido únicamente en relación a
los efectos que le sean favorables, se viene a excluir que pueda ser
demandado. Si se quiere demandar, por ejemplo, al nasciturus donatario
habrá que esperar a que nazca (DE LA OLIVA y BERNARDO SAN JOSÉ), lo que
puede ocasionar un problema en el caso de acciones sometidas a un plazo
de prescripción o que tutelen derechos con un plazo de caducidad.
El artículo 32 CC establece que la personalidad civil se extingue por el
fallecimiento. Quien fallece pierde, lógicamente, toda aptitud para ser parte
en el proceso y por lo tanto ni puede iniciar un proceso, ni puede iniciarse

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contra él. Sin embargo, el fallecimiento de una de las partes no supone la

inmediata terminación del proceso en el que ya fuera parte. Debe tenerse
en cuenta que los herederos suceden al difunto en sus derechos y
obligaciones (art. 661 CC) y por lo tanto también en su situación procesal. El
artículo 16 LEC establece que en tales supuestos se producirá una sucesión
de los herederos en la posición procesal del causante.

• Personas jurídicas. Tienen capacidad para ser parte tanto las personas
de derecho privado como de derecho público en la medida en que el
ordenamiento jurídico les atribuya personalidad jurídica.
• Entidades sin personalidad jurídica. La Ley de Enjuiciamiento Civil
atribuye capacidad para ser parte a determinadas entidades que
carecen de personalidad jurídica en los siguientes casos:
• Los denominados “patrimonios autónomos”: Son masas
patrimoniales que:
• carecen transitoriamente de titular, como sucede con la herencia
yacente;
• su titular ha sido privado de las facultades de administración y
disposición, como sucede al concursado con su patrimonio (art.
40.2 Ley Concursal), de modo que este patrimonio pasa a ser
"masa del concurso".
• Otras entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca
capacidad para ser parte, como sucede con las comunidades de
propietarios constituidas al amparo de la Ley de Propiedad
Horizontal y otros supuestos asimilados.
La previsión se aplica también a ciertos órganos constitucionales que
sin tener personalidad jurídica propia gozan de capacidad para ser
parte (Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal Constitucional,
Consejo General Poder Judicial o Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas), aunque esta capacidad obedece más a su
intervención en procesos contecioso-administrativos que civiles. No
obstante, la posibilidad de su intervención en un proceso civil ha de
admitirse.

• Las entidades que sin cumplir los requisitos legalmente establecidos

para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una
pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al
servicio de un fin determinado. La previsión del art. 6.2 LEC es que
estas entidades podrán ser demandadas, pero no pueden demandar
como tales entidades. La atribución de capacidad únicamente para
ser demandadas es una medida dirigida a facilitar la posterior
ejecución. Puede considerarse que encajan en este supuesto las
sociedades irregulares –aunque la doctrina ha considerado que la
sociedad irregular mercantil tienen personalidad jurídica–, las
sociedades en formación y las uniones sin personalidad jurídica,
conformadas estas últimas por grupos de personas que se unen con
un fin –organizar un viaje, erigir un monumento– sin llegar a
organizarse como una asociación con personalidad jurídica.

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• Los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho

dañoso cuando los individuos que los compongan estén
determinados o sean fácilmente determinables. Esta atribución de
capacidad para ser parte es general, pero lo normal es que se use
para ejercitar la demanda. El art. 6.1.7º exige que para demandar el
grupo deberá constituirse con la mayoría de los afectados.
• La Ley 39/2002 introdujo en la LEC un punto 8º en el artículo 6.1 LEC, según el
cual tienen capacidad para ser parte "las entidades habilitadas conforme a la
normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en
defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores
y usuarios". Tales entidades normalmente tendrán personalidad jurídica propia –
bajo la forma de asociaciones– o constituirán entidades de derecho público.

b) El Ministerio Fiscal: su intervención como parte en el proceso civil

El art. 6.1.6º LEC señala que el Ministerio Fiscal, también tiene capacidad para
ser parte respecto de los procesos en que, conforme a la Ley, haya de
intervenir como tal parte. Conviene distinguir que no es lo mismo la capacidad
para ser parte que se reconoce a la Administración que la capacidad para ser
parte que en determinados procesos se atribuye al Ministerio Fiscal.
• En el primer caso la Administración interviene en el proceso civil para
defender sus particulares intereses, generalmente de carácter
patrimonial (pej. su propiedad en un bien que se reivindica)
• La intervención del Ministerio Fiscal como parte responde a la tutela del
interés público (en un proceso de incapacitación, para verificar la tutela
de los intereses del incapacitado, o en un proceso de divorcio, el interés
del menor a la hora de determinar el régimen de visitas, por ejemplo).
La intervención del MF como parte puede responder a dos supuestos distintos:
• aquellos en los que el Ministerio Fiscal tiene legitimación para pedir la
tutela de los órganos jurisdiccionales y
• aquellos otros en los que la tutela sólo puede alcanzarse con la
intervención como parte del Ministerio Fiscal.
A veces ambos supuestos se contemplan de forma conjunta, de modo que hay
procesos en los que el MF tiene posibilidad de instar la tutela jurisdiccional y en
los que, en todo caso y además, deberá intervenir aunque no haya instado la
tutela jurisdiccional.
Así, debe intervenir como parte en
• Procesos en los que se pretenda la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a
la propia imagen o la tutela judicial civil de cualquier otro derecho al honor, salvo
que se trate del derecho de rectificación, art. 249 LEC .1.2º.
• Procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (arts. 749.1, 749.2,
757.2, 5; 758.2, 765., 771, 773, 774, 775 LEC y 74 y 75 CC)
• Proceso para la división de la herencia, con una especialidad en el art. 793 LEC
.3.5º
• Proceso concursal.
• Procesos de grandezas y títulos nobiliarios (arts. 2 y 3 RO 13.XI.1922).

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• En relación con el recurso en interés de ley, el artículo 491 LEC establece que el
MF tiene legitimación para su interposición.

c) Tratamiento procesal de la falta de capacidad para ser parte

La capacidad tiene el carácter de un presupuesto básico del proceso. Sin que
haya ninguna previsión de nulidad, resulta evidente que la falta de capacidad
impide la válida prosecución del proceso. Se trata de un presupuesto procesal.
Se trata por otra parte de un presupuesto no subsanable.
• El art. 9 LEC, sin afirmar el carácter de presupuesto de validez de las
actuaciones, se limita a señalar que la falta de capacidad para ser parte
podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del
proceso, tanto la del actor como la del demandado. Si el actor carece de
capacidad para ser parte, se inadmitirá su demanda. Si el demandado
carece de capacidad para ser parte, también se inadmitirá la demanda.
• También podrá ponerse de manifiesto la falta de capacidad para ser
parte del actor por el demandado en su contestación a la demanda
(405.2 LEC y 443.3 LEC).
El actor no podrá impugnar la falta de capacidad para ser parte del
demandado, pues iría contra sus propios actos. Si él ha demandado a un
sujeto, no puede afirmar luego que carece de la capacidad para ser parte.

B) Capacidad procesal

a) Concepto y supuestos
La capacidad procesal puede definirse como “la aptitud de realizar actos
válidos (eficaces) en el proceso (aptitud que comporta, además, la posibilidad
de que respecto del sujeto capaz se realicen actos eficaces)” (DE LA OLIVA). Es,
paralela a la general capacidad de obrar exigida por el ordenamiento jurídico
civil para el ejercicio de cualesquiera derechos. La exigencia de capacidad
procesal se establece en el artículo 7.1 LEC al señalar, con términos idénticos
a lo que establecía el artículo 2 LEC‘1881 que “sólo podrán comparecer en
juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles” que es
expresión sinónima de capacidad de obrar.
De nuevo se hace necesario distinguir entre las personas físicas y jurídicas y
entes sin personalidad jurídica.
• Personas físicas. En relación con las personas físicas, tienen capacidad
procesal
• los mayores de edad no incapacitados (art. 322 CC),
• los menores de edad emancipados.
Las restricciones a la capacidad de obrar –incapacidades– y la
consiguiente falta de capacidad para ser parte es suplida mediante la
asignación de un representante legal. Es él quien interpone la demanda
siempre en nombre del incapaz o es él quien apodera al Procurador de
los Tribunales para que comparezca y actúe en defensa de los derechos

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e intereses del incapaz. Así lo exige el artículo 7 que señala que habrán
de comparecer mediante la representación, asistencia, autorización,
habilitación o el defensor exigidos por la ley. Hay que ajustarse a las
correspondientes normas civiles que señala quien ostenta la
representación legal de los menores de edad.
El desarrollo de estas instituciones no puede abordarse aquí, por lo que el estudiante
deberá relacionar este punto con lo estudiado en Derecho civil sobre instituciones
como el tutor, el curador o el defensor judicial.
Si el menor o incapaz no hubiera ningún representante legal, en tal caso
el órgano jurisdiccional le nombrará un defensor judicial para que le
asista en su comparecencia en juicio hasta que se designe su
representante legal. Mientras se designa el defensor judicial, el
Ministerio Fiscal asumirá la representación y defensa del menor o
incapaz (art. 8 LEC).
• Personas jurídicas. En relación con las personas jurídicas, la adquisición
de la personalidad jurídica lleva aparejada la plena capacidad de obrar
y, con ella, la capacidad procesal. Pero, la capacidad de obrar de las
personas jurídicas necesita de su actuación a través de un
representante necesario. En la práctica a este representante se le
denomina representante legal, también, pero induce a error, porque no
suple una falta de capacidad de obrar, por lo que es más adecuada la
denominación de representante necesario.
El artículo 7.4 LEC establece que “por las corporaciones, sociedades y
demás entidades jurídicas, comparecerán las personas que legalmente
las representen”.
Así, por ejemplo, para las sociedades establece artículo 233 de la LSC: "
"Atribución del poder de representación
1. En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o
fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada
por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.
2. La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes
reglas:
a) En el caso de administrador único, el poder de representación
corresponderá necesariamente a éste.
b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de
representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de
las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre
distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente
interno.
c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos
administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma
determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el
poder de representación se ejercerá mancomunadamente.
d) En el caso de consejo de administración, el poder de
representación corresponde al propio consejo, que actuará
colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder

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de representación a uno o varios miembros del consejo a título

individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una
comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará
el régimen de su actuación".

• Entidades sin personalidad jurídica. La atribución de capacidad para ser

parte, comporta en todo caso la capacidad de obrar, pues resultaría
absurdo atribuirles capacidad para ser parte y considerar al ente incapaz
de desarrollar actos procesales eficaces. Pero también aquí es
necesaria alguna forma de actuación de su capacidad de obrar, por
medio de una suerte de representante necesario. Así,
• Los patrimonios autónomos:
• Las masas concursales. Por la masa del concurso
comparecen los administradores concursales, cuando se haya
acordado la suspensión de las facultades de administración y
disposición del deudor (art. 40.2 LC).
• La herencia yacente. El artículo 798 LEC señala que
corresponde al administrador la representación de la herencia
en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren
iniciados al fallecer el causante. El administrador no es titular
de los derechos de la herencia yacente, por lo que si se quiere
reclamar ciertos derechos de la herencia habrá que demandar
al administrador en tanto que tal administrador.
• Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca
capacidad para ser parte. El artículo 7.6 LEC señala que
comparecerán por ellas en juicio las personas que según la ley las
representen. En relación con las Comunidades de Propietarios, el
artículo 13.3 LPH señala que corresponde al Presidente de la
Comunidad la representación de la comunidad en juicio.
• Las entidades que, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos
para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una
pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al
servicio de un fin determinado. El artículo 7.7 LEC señala que
comparecerán las personas que de hecho o, en virtud de pactos de
la entidad, actúen en su nombre frente a terceros.
• Los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho
dañoso: El artículo 7.2 LEC señala que comparecerán las personas
que de hecho o, en virtud de pactos de la entidad, actúen en su
nombre frente a terceros.

b) Tratamiento procesal de la falta de capacidad procesal, de la

representación legal o necesaria o de su acreditación
La capacidad procesal tiene también el carácter de un presupuesto procesal.
Su régimen en principio es semejante al de la capacidad para ser parte. Por
otra parte, la falta de capacidad procesal, al igual que la falta de capacidad

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para ser parte no es subsanable. Se tiene o no se tiene capacidad procesal,

pero hay que hacer dos matizaciones:
• En el caso de una persona física, su falta de capacidad procesal puede
integrarse si acude al proceso el representante legal. Desde el anterior
punto de vista, deben distinguirse dos defectos:
• La actuación como representante legal de quien no lo es en realidad.
constituye un defecto insubsanable.
En muchos casos este defecto no llega a manifestarse en el proceso,
porque para comparecer en el proceso es necesario el apoderamiento
de un Procurador y ese apoderamiento tiene que otorgarlo el
representante legal ante el notario, por lo que a éste corresponde
comprobar que quien dice ser representante legal de un menor o
incapaz lo es en realidad. Por lo tanto, el defecto, de producirse, suele
ser en procesos en los que no es necesaria la intervención de
Procurador y, por lo tanto, no es necesario el apoderamiento del
Procurador ante notario.

• La falta de acreditación de la representación legal es subsanable. El

artículo 264 LEC señala que con la demanda, la contestación o, en
todo caso, al comparecer, el litigante deberá presentar los
documentos que acrediten su representación. Si omite esta
presentación, podría apreciarse de oficio o impugnarse la
personación por falta de integración (mediante representante legal)
de la falta de capacidad, pero debe darse la oportunidad de
subsanar la falta de presentación de la acreditación de la
representación legal.
• En una persona jurídica nunca hay falta de capacidad procesal. Tienen
capacidad procesal, pero han de comparecer por medio de su
representante necesario. Aquí pueden producirse dos defectos:
• Comparece como representante necesario de la persona jurídica
quien no lo es en realidad. El defecto no es subsanable. También
aquí operaría el artículo 418 LEC que alude a los defectos de
representación.
• El representante legal no acredita su representación, tal y como le
exige el artículo 264 LEC. Como vimos es un defecto procesal
subsanable.
Los defectos en relación con la capacidad procesal en el actor determinan la
inadmisión de la demanda o el sobreseimiento del proceso si se advierte en un
momento posterior. La falta de capacidad procesal en el actor actúa como un
presupuesto para la válida tramitación de todo el proceso. Su concurrencia se
verifica mediante los siguientes mecanismos de control:
• Apreciada de oficio, en el momento de presentación de la demanda,
para lo cual debe oírse previamente al actor y al Ministerio Fiscal. De
estimar el defecto, el juez inadmitirá la demanda por medio de auto. En
principio, en el artículo 9 LEC sólo se regula la posibilidad de apreciación

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de oficio de la falta de capacidad, no la falta de acreditación, que sólo

determinará la inadmisión de la demanda si el defecto no se subsana.
• Impugnada por el demandado: deberá hacerlo en su escrito de
contestación de la demanda (art. 405.3 y 418.1 LEC). Si se trata de un
defecto subsanable –falta de acreditación– podrá ser subsanado, pero si
no se subsana o no es subsanable se sobreseerá el proceso (art. 418.2
LEC).
Los defectos en relación con la capacidad procesal en el demandado, no son
determinantes del sobreseimiento del proceso. Si el actor demanda a quien
tiene capacidad para ser parte, corresponde al demandado integrar su falta de
capacidad para poder personarse. Los defectos en la integración de su
personalidad determinarán la irregularidad del acto de personación –su nulidad
e ineficacia– pero no la del proceso, que continuará sin la presencia del
demandado que no ha comparecido en forma. El control se llevará a cabo del
siguiente modo:
• Apreciada de oficio en el momento de su personación (art. 9 LEC). Si el
defecto es de acreditación de la representación por quien dice ser
representante, el defecto es subsanable. La estimación del defecto o la
falta de subsanación determina la nulidad e ineficacia del acto intentado:
la personación, lo que puede llevar aparejadas ulteriores consecuencias,
como la declaración en rebeldía (art. 496 LEC).
En el caso del incapaz hay una particularidad. En principio, si un incapaz
intentase comparecer, su intento será ineficaz, por lo que no se le deberá
tener por comparecido y transcurrido tiempo por el que se le emplazó se
procederá a su declaración en rebeldía (art. 496 LEC). No obstante, esta
solución que deriva inmediatamente de la ley, debe corregirse porque si
intentase su comparecencia como demandado un sujeto que carece de
capacidad de obrar (menor o incapaz) y no hay persona que la represente
o asista, el tribunal lo que debe hacer es proceder al nombramiento de un
defensor judicial que asumirá su representación hasta que se designe a
aquella persona. Mientras se nombra el defensor judicial asume la
representación del menor el Ministerio Fiscal y el proceso deberá
suspenderse en tanto no intervenga el Ministerio Fiscal (art. 8 LEC,
previsión equivalente, en tutela, la del art. 299 bis CC). Por lo tanto, el
defecto de representación no determina la inmediata nulidad de la
actuación del menor.

• Impugnada por el actor: el actor podrá aducir esta circunstancia como

más adelante veremos, en la audiencia previa al juicio –si se trata de un
juicio ordinario- o en la vista –si se trata de un verbal–. Podrá aducirse:
• La falta de capacidad de quien ha comparecido, o que ha
comparecido como representante quien no lo es en realidad. La
estimación determinará que no se tenga al demandado por
comparecido, con la consiguiente declaración en rebeldía (art. 418.3
LEC).
Resultaría muy extraño, pero si el tribunal errase al tener por
comparecido a quien carece de capacidad procesal, se plantea en tal
caso la duda de si la falta de capacidad procesal del demandado
podrá ser subsanada. Por un lado, la falta de capacidad procesal no

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es subsanable. O se tiene o no se tiene. Lo que puede subsanarse es

la falta de complemento de la capacidad procesal por el
representante legal a los efectos de tener por personado al incapaz
demandado. En este sentido, GARNICA entiende que el defecto de
capacidad procesal podrá ser subsanado mediante la comparecencia
del representante legal del menor de edad o incapaz o mediante el
nombramiento de un defensor judicial; ahora bien, los actos
procesales realizados por el menor o incapaz deben considerarse
nulos. Esta sanción parece excesiva, ya que, por definición, a un
menor de edad o incapaz no le corresponde la defensa de sus
intereses, sino a su representante legal. La solución más equitativa
consistiría en atender a si el representante legal del menor o incapaz
–de haberlo– tuvo conocimiento de la interposición de la demanda. Si
así fue, deberá declararse la nulidad de los actos realizados por el
menor y tener por precluidos los actos de alegación y prueba. Si el
menor o incapaz carecía de representante legal o éste desconoció la
existencia del proceso, parece excesivo entender que las
posibilidades de alegación han precluido, por lo que parece adecuado
conceder un plazo al representante legal o al defensor judicial que se
nombrase para contestar a la demanda y, en su caso, volver a citar a
las partes para la audiencia previa al juicio o para la vista

• La falta de acreditación de la representación legal o necesaria, que

es defecto subsanable, por lo que el tribunal deberá conceder la
posibilidad de subsanarlo en el acto o dentro de un plazo no superior
a diez días. Si se subsana, los actos realizados hasta ese momento
deberán considerarse sanados. Si no se subsana o no es
subsanable, deberá declararse al demandado en rebeldía (418.3
LEC).
• Impugnada por el propio demandado: El supuesto puede parecer
absurdo. Lo lógico es que el demandado ponga de manifiesto los
defectos de representación del actor y no los propios. Sin embargo, hay
un caso en que puede ser conveniente que el demandado ponga de
manifiesto su falta de representación. Pudiera ser que el actor hubiera
interpuesto la demanda contra alguien en su condición de representante
legal o necesario de un tercero, cuando en realidad carece de tal
condición de representante. En tal caso, quien ha sido demandado como
representante legal o necesario podrá impugnar su propia falta de
representación o, más correctamente, podrá impugnar la representación
que el actor le ha atribuido. Deberá ponerlo de manifiesto en la
contestación a la demanda, mediante una excepción procesal (art. 405.3
y 418.1 LEC) cuya estimación dará lugar al sobreseimiento del proceso.
En este caso, la irregularidad si determina el sobreseimiento del proceso
porque este se construyó sobre una base errónea: una indebida
atribución de la representación legal a quien carecía de ella.

3. Los requisitos procesales de actuación de las partes: la postulación procesal

Para comparecer en un proceso, no es suficiente con reunir los presupuestos
(condiciones previas) generales, antes vistos, de capacidad para ser parte y
capacidad procesal. En muchos casos, la ley procesal exige a las partes que

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acudan representadas por Procurador y asistidas por un Letrado, para

garantizar que están debidamente representadas y debidamente asesoradas.

A) La representación técnica por medio de Procurador

a) Carácter preceptivo: supuestos

La existencia del Procurador permite una representación específica que
responde a la necesidad no sólo de un diálogo tecnificado, sino también a un
procedimiento escrito, facilitando las notificaciones, su seguridad y con
evitación de las dilaciones indebidas. En países en los que sus procedimientos
civiles se caracterizan por el predominio del principio de oralidad, no cabe la
figura de un Procurador —tal es el caso de Alemania—, sin embargo en un
sistema con presencia de la escritura parece conveniente la figura de un
representante de las partes. El Procurador oye y firma los emplazamientos,
citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de las
sentencias que deban hacerse a su parte en el curso del pleito. Estas
actuaciones tienen la misma fuerza que si interviniese en ellas el poderdante,
sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste.
El artículo 23 LEC señala que la comparecencia en juicio será por medio de
Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado
para actuar en el Tribunal que conozca del juicio.
No obstante, podrán los litigantes comparecer por sí mismos:
• En los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón
de la cuantía y ésta no exceda de 2.000 euros y para la petición inicial
de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en la LEC.
• En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la
presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.
• En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de
asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con
anterioridad al juicio.

b) El apoderamiento del Procurador

El Procurador actúa en virtud de un mandato expreso, representativo, típico y
remunerado. Este mandato se confiere por poder. Con el término poder se
alude tanto al acto de declaración de voluntad del poderdante (otorgar poder)
como el documento en que se recoge.
El Procurador desempeña su función de forma remunerada, mediante arancel, fijado
periódicamente en Órdenes Ministeriales. Además, El poderdante ha de proporcionar a
su Procurador los fondos necesarios para continuar el pleito. Si no lo hiciere así, el
Procurador dispone de dos procedimientos privilegiados para obtenerlos:
• El procedimiento de provisión de fondos: regulado en el art. 29 LEC, tiene por
objeto obtener del poderdante los anticipos necesarios para hacer frente a los
gastos previsibles del pleito.
• El procedimiento de cuenta del Procurador: regulado en el art. 34 LEC, tiene por
objeto obtener del poderdante las cantidades que le adeude por sus honorarios y
los gastos que le hubiese suplido para el pleito.

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Lo normal es que el Poder sea otorgado ante Notario y en tal caso el

documento resultante, el poder, no sólo acredita el mandato representativo
conferido, sino las circunstancias atinentes a su capacidad de obrar, su
condición de representante legal o necesario o incluso la personalidad jurídica.
El poder puede responder a los siguientes tipos:
• Poder general: faculta al Procurador para realizar en nombre de su
poderdante todos los actos procesales comprendidos ordinariamente en
la tramitación de un proceso, salvo aquellos para los que la ley exige un
poder especial. No obstante el poderdante puede excluir otros actos del
poder general, pero la exclusión debe ser inequívoca.
• Poder especial: se exige para la realización de determinados actos, en
los que el poder general se considera insuficiente, por lo que se exige un
apoderamiento específico para este tipo de actos. El poder notarial
especial puede ser suplido por la ratificación personal de la parte en el
momento de realización por el procurador con poder general de aquel
acto que exige poder especial. El artículo 25 LEC exige poder especial
para:
• La renuncia, transacción, desistimiento, allanamiento, sometimiento
a arbitraje y manifestaciones que entrañen sobreseimiento del
proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de
objeto.
• Para ejercitar las facultades excluidas del poder general
• En los casos que lo exijan las leyes.
• Apoderamiento «apud acta»: Se realiza mediante la comparecencia ante
el Secretario del Tribunal o mediante comparecencia electrónica. Deberá
realizarse con la presentación del primer escrito o antes de la primera
actuación. Aparece recogido en el artículo 24.1 LEC. En el
apoderamiento apud acta se prescinde de la enumeración exhaustiva de
actos, y su eficacia es general, pero limitada a un único proceso, sin que
por este motivo deba considerarse un poder especial.
• En el supuesto de que la designación del Procurador se haya realizado de oficio, la
efectuada por el respectivo Colegio de Procuradores supone por sí misma el
otorgamiento de la representación. La declaración de voluntad que es base del
apoderamiento se entiende suplida por la solicitud de derecho de asistencia jurídica
gratuita o la solicitud de designación de oficio. En tal caso, la acreditación de la
representación resultará de la comunicación que hará llegar al órgano jurisdiccional la
Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita o el correspondiente Colegio profesional.
En los supuestos en los que la ley exija la realización personal de un acto no
podrá ser realizado por el Procurador. De igual modo, cuando las notificaciones
deban realizarse de modo personal, no cabe que esta se practique por medio
del Procurador
Por otra parte, en relación con el apoderamiento del Procurador deben tenerse
en cuenta dos reglas:

Lección 8. Las partes en el proceso 12

Javier López Sánchez Apuntes de Derecho Procesal I
Curso 2018-19

• El art. 30.2 LEC establece que cuando el poder haya sido otorgado por
el representante necesario de una persona jurídica, el administrador de
una masa patrimonial o patrimonio separado o la persona que conforme
a la ley, actúe en juicio representado a un ente sin personalidad, los
cambios en la representación o administración de dichas personas
jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados o entes sin
personalidad no extinguirá el poder del procurador ni darán lugar a
nueva personación. Aunque cambie el representante necesario, el poder
otorgado a un procurador para representar a una persona jurídica o a un
ente sin personalidad sigue siendo válido mientras no se revoque.
Cuestión distinta es el poder otorgado a un Procurador para actuar por
el representante necesario en su condición de representante necesario,
que sólo le permite actuar en el proceso por tal representante necesario
y en tal condición y no por la persona jurídica.
• En los supuestos de representación legal las cosas suceden de otro
modo, porque los poderes los confiere el representante legal para que el
Procurador lo represente a él, que actúa en nombre del incapaz, de
modo que si se extingue la condición de representante legal del incapaz
se extingue el poder otorgado al Procurador por aquel.

c) Tratamiento procesal de los defectos en relación con la preceptiva

representación por medio de Procurador
Un primer defecto puede obedecer a la absoluta falta de representación por
medio de Procurador o de presentación del correspondiente poder. Si
comparece una parte ignorando su obligación de comparecer por medio de
Procurador, su comportamiento infringe un claro mandato imperativo del
legislador que establece en el artículo 23 LEC que la comparecencia será por
medio de Procurador. Las consecuencias diferirán en función de la parte de
que se trate
• En el caso de que se trate del actor:
• Examen de oficio inicial. Si no se ha presentado el poder, no puede
atribuirse al acto del Procurador el carácter de verdadera
representación de la parte. Parece lógico que el tribunal deba
conceder un plazo de subsanación si no se acompaña el poder a la
demanda, por aplicación del artículo 231 LEC o, en todo caso, el
artículo 11.3 LOPJ. Si no se procede a la subsanación, la demanda
deberá ser finalmente inadmitida. Si el acto se intentó sin contar ni
tan siquiera con un Procurador, deberá inadmitirse la demanda de
forma inmediata.
• A instancia de parte: en el supuesto, rarísimo, de que la demanda se
admitiese, podría denunciarse la falta del poder en la contestación
de la demanda, por el demandado. El tribunal debería conceder un
plazo de subsanación. La presentación del poder subsanará los
defectos que concurrían en los actos realizados. Si no se subsana,
lo actuado es nulo. Si el defecto no se reduce a la falta de
presentación del poder, sino que los actos se realizaron sin la

Lección 8. Las partes en el proceso 13

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Curso 2018-19

intervención de un procurador no pueden subsanarse mediante una

designación tardía de un Procurador, por lo que deben considerarse
nulos.
• En el caso de que se trate del demandado:
• Examen de oficio: lo realizará el juez cuando el demandado intente
la comparecencia y deberá concederle un plazo para la subsanación
de la falta de presentación del poder. Evidentemente, la falta de
subsanación tendrá como consecuencia que su comparecencia no
se tenga por realizada con la posibilidad de que se le declare en
rebeldía.
• A instancia de parte: en el supuesto, rarísimo de que se le tuviese
por personado, el actor podrá suscitar esta cuestión al inicio de la
audiencia previa al juicio o, por analogía, del acto del juicio para que
se proceda a la subsanación mediante la presentación del poder. Si
no se subsana o si el defecto no se reduce a la falta de presentación
de Poder sino al intento de comparecencia sin Procurador, se
tendrán por nulos todos los actos que hasta el momento hubiera
realizado el demandado lo que puede comportar la declaración de
rebeldía si a la comparecencia intentada no se le da eficacia.
Pudiera suceder que la parte compareciera con Procurador y que este
presentase un poder, pero que este resultase ilegal o insuficiente.
• La ilegalidad del poder puede obedecer a que ha sido otorgado por
quien carece de la representación legal –de un menor o incapaz, por
ejemplo–, o necesaria –de una persona jurídica– de la parte por la que
comparece.
También puede obedecer a que ha sido otorgado por quien carece de
capacidad de obrar. El supuesto es muy improbable porque de la no
concurrencia de esta circunstancia debería cerciorarse el fedatario público
En tales supuestos, la parte contraria podrá denunciar en la contestación
no sólo la inexistencia de representación por el Procurador, sino también
defectos en la representación legal o necesaria. Si el juez advirtiera
estos defectos, podría apreciarlos de oficio.
• La insuficiencia del poder obedece a que exigiendo la ley un poder
especial o especialísimo para la realización de un acto, el Procurador se
persona en virtud de un poder general. En tal caso, deberá recurrirse
contra la resolución judicial en que el juez tenga por personado al
Procurador. En algunos casos la ley contiene previsiones específicas al
respecto que contemplan la posibilidad de control de oficio de la
suficiencia del poder.
Así, el artículo 414 LEC exige la personación de las partes por medio de
Procurador con poder especial a los efectos de renunciar, allanarse o
transigir. Si no concurrieren personalmente o no otorgasen tal poder, se
las tendrá por no comparecidas pudiendo llegar a sobreseerse el proceso.
Que el tribunal deba examinar estos requisitos aparece establecido en el
artículo 415 LEC.

Lección 8. Las partes en el proceso 14

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B) La defensa forense

a) Carácter preceptivo: supuestos

Establece el artículo 31 LEC que los litigantes serán dirigidos por abogados
habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto, de
modo que no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de
abogado. La falta de firma de abogado es determinante de la nulidad de
actuaciones (238.4 LEC).
Se exceptúan de la anterior previsión:
• Los juicios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de
la cuantía y esta no exceda de 2.000 euros y la petición inicial de los
procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley.
• Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar
medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión
urgente de vistas o actuaciones. Cuando la suspensión de vistas o
actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran
especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera
posible.
• Además, el artículo 23.3 LEC señala que el procurador legalmente
habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin
necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos efectos de oír y
recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de carácter no
personal de los representados que hayan sido solicitados por el Juez,
Tribunal o Secretario judicial. Al realizar dichos actos no podrá formular
solicitud alguna.
Aunque la designación de Abogado es libre, también cabe que se proceda a la
designación de oficio, en dos supuestos:
• cuando se tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 27 LAJG);
• cuando lo solicite la parte por ser preceptiva su intervención o
comparecer la parte contraria asistida de Abogado (art. 33.2 LEC).
Los Abogados están ligados a sus clientes por un contrato de arrendamiento de
servicios, de carácter verbal que se entiende celebrado cuando el abogado inicia
las gestiones procesales. Los abogados fijan libremente sus honorarios y podrán
reclamarlos de la parte mediante un procedimiento especial establecido en el
artículo 35 LEC.

b) Tratamiento procesal de la falta de la debida asistencia Letrada.

Para la nueva LEC la falta de intervención de Abogado, cuando sea preceptiva
su asistencia, determina la nulidad de actuaciones (arts. 238.4 LOPJ y 225
LEC). Los defectos pueden manifestarse en dos momentos:
• Falta de acreditación de la intervención de Abogado en las actuaciones
escritas. La acreditación de dicha intervención, en la redacción de
escritos, consistirá en la presencia de la firma del Letrado. El control es
doble:

Lección 8. Las partes en el proceso 15

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Curso 2018-19

• De oficio. El artículo 31.1 LEC señala que no podrá proveerse a

ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado. Que no pueda
proveerse no debe entenderse como sinónimo de inadmisión. Lo
que significa es que no podrá acordarse la admisión, sino que
deberá concederse un plazo para la subsanación de este defecto.
Así lo ha señalado el TC desde su sentencia 57/1984. Esta doctrina
se ha reiterado en numerosas ocasiones en relación con la
interposición de recursos en los que faltaba la firma de Abogado,
pero cuando resultaba evidente que la parte había estado asistida
por Abogado durante todo el proceso. Sólo si no se subsana podrá
acordarse la inadmisión del escrito.
• A instancia de parte. Si el tribunal no advirtiese la falta de firma,
podrá ser denunciado por la otra parte. El cauce dependerá del
escrito de que se trate. Si falta la firma en el escrito de demanda
podrá hacerse en la contestación; si falta la firma en el escrito de
contestación a la demanda o en cualquier otro escrito, habrá que
interponer un recurso frente a la resolución que la tenga por
presentada, etc. La apreciación de la concurrencia del defecto debe
conducir a la fijación de un plazo de subsanación. La falta de
subsanación determinará la nulidad del acto. Ahora bien, en el caso
del demandado, si el escrito era de personación, esta es válida, a
tenor de lo establecido en el art. 31.2.2º LEC, por lo que la nulidad
sólo afectará a las alegaciones realizadas y a las pretensiones
deducidas en dicho acto, con la posible consecuencia de su
preclusión.
• Falta de intervención de Abogado en las vistas y comparecencias.
Aunque la parte esté asistida por Abogado, su falta de asistencia a algún
concreto acto puede tener consecuencias desfavorables. Lo
estudiaremos en la audiencia previa al juicio y en el acto del juicio (arts.
414.4, 432 y 442 LEC).

C) Exclusividad de las profesiones de abogado y procurador

Sólo quien es abogado puede ejercer actividades de asistencia jurídica en el
proceso y sólo quien es Procurador puede realizar actividades de
representación causídica.
Es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y
procurador de los Tribunales (art. 23.3 LEC).
Como excepción a lo anterior y en relación con las Administraciones públicas,
su representación y defensa corresponde normalmente a los Abogados del
Estado o los Letrados de sus servicios jurídicos, en la forma establecida en la
Ley 52/1997 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y que
ahora se recoge también en el artículo 551 LOPJ. Abogados del Estado y
Letrados asumen simultáneamente las funciones de representación causídica –
es decir, representación en el proceso, en la causa– y defensa forense, por lo
que en tales casos no es necesaria la intervención de Procurador.

Lección 8. Las partes en el proceso 16

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Curso 2018-19

En el ámbito laboral, las funciones de asesoramiento jurídico y representación son

asumidas también por los graduados sociales.
Cuando no sea preceptiva la intervención del abogado y el procurador, las
partes pueden actuar sirviéndose de ellos, pero no puede encargárselo a otros
profesionales distintos de los abogados y procuradores –salvo en el orden
jurisdiccional social– porque estas funciones están reservadas a los abogados
(art. 542.1 LOPJ) y procuradores (art. 543.1 LOPJ).

D) Postulación y principio de igualdad

La posibilidad de que una parte se sirva de Abogado y Procurador, cuando la
otra no recurra a los mismos, en procesos en los que la intervención de
aquellos es facultativa, entraña un elemento de desigualdad. Por este motivo,
el artículo 32 de la LEC establece que cuando una de las partes comparezca
con Abogado o Procurador y no sea preceptiva su intervención deberá hacerlo
saber a la otra parte.
• Si el actor quiere hacerse valer de estos profesionales, aunque no sea
preceptiva su intervención, lo hará constar de forma expresa en la
demanda. Recibida la notificación de la demanda, si el demandado
también pretendiera valerse de estos profesionales, lo comunicará al
tribunal, en los tres días siguientes. Si además solicita el reconocimiento
del derecho a la asistencia jurídica gratuita, el tribunal podrá acordar la
suspensión del proceso hasta que se reconozca o deniegue tal derecho.
• Aunque el actor no se haya valido de Abogado ni Procurador, por no ser
preceptiva su intervención, el demandado podrá servirse de ellos, pero
deberá comunicarlo al tribunal en el plazo de tres días desde que se le
notificó la demanda. En tal caso, el tribunal deberá dar traslado al actor
del escrito en que se haya manifestado tal voluntad. Si en ese momento
el demandante quiere valerse de Abogado y Procurador, lo comunicará
también al tribunal en los tres días siguientes a la recepción de la
notificación.
Esta regulación parece que sólo establece una aparente igualdad, porque lo
cierto es que el actor ya habrá realizado sus principales actos de alegación.
En los casos en que pueda iniciarse un verbal por medio de una demanda
sucinta, es cierto que el actor puede completar sus actos de alegación en la
vista. A pesar de eso, también es cierto que sus alegaciones posteriores
deben guardar relación con el objeto del proceso tal y como quedó
delineado en la demanda sucinta.
La intervención de los profesionales, como no es preceptiva, debe ser
sufragada por la parte a la que asisten. Por ese motivo, de la eventual condena
en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos
profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los
mismos, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado
en costas o que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar
distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio, operando en este último caso
las limitaciones a que se refiere el artículo 394.3 LEC de esta ley.

Lección 8. Las partes en el proceso 17

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4. La legitimación de las partes

La legitimación es un concepto jurídico empleado en el Derecho privado para
hacer referencia a la juridicidad (validez y eficacia) de un comportamiento en
relación a un objeto. Actuar con legitimación no es tanto realizar un
comportamiento legal, como actuar con posibilidad de producir efectos jurídicos
y, por tanto, de modificar la configuración de las relaciones jurídicas existentes.
Se alude así a la legitimación para disponer, para administrar o para obligar un
patrimonio o un elemento patrimonial aislado. En tanto que la legitimación
califica la juridicidad de un acto, es una reflexión del Derecho que compara el
acto del sujeto, el objeto de dicho acto y la relación entre ambos. La
legitimación se define así como el “reconocimiento que hace el Derecho a una
persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando
dicha posibilidad de una determinada relación que existe entre el sujeto agente
y el objeto del acto mismo” (LADARIA CALDENTEY, Legitimación y apariencia jurídica,
Barcelona, 1952) .
En principio, quien es titular de un derecho tiene legitimación para realizar todo
tipo de actos en relación al objeto del mismo (no se dispone del derecho, sino del
bien objeto del mismo). Quien vende una cosa ajena, si bien queda obligado en
virtud del contrato, carece de legitimación para disponer del bien ajeno y por lo
tanto es incapaz de transmitir la propiedad. Esta incapacidad no es tanto una tara
del sujeto, como la inexistencia de una relación suficiente —legitimadora— entre el
sujeto y el objeto. Cuando se es titular de un derecho, la legitimación es un
concepto superfluo. Cuando se actúa por el no titular, cuando se actúa con validez
y eficacia en relación a un objeto sin ser titular del mismo, el concepto de
legitimación alcanza toda su importancia. Hay supuestos, en el Derecho Civil, en
los que se atribuye a un sujeto legitimación en relación a un determinado objeto
aunque no exista ninguna relación jurídica directa (titularidad) entre dicho sujeto y
tal objeto. En tales supuestos se habla de legitimación indirecta. Un supuesto
típico es la representación en virtud de la cual se legitima a un sujeto
(representante) para realizar los actos que impliquen ejercicio de un derecho o de
una facultad cuya titularidad corresponde a otra persona (representado).
El concepto de legitimación procesal no difiere del concepto de legitimación en
el ámbito del Derecho civil. Cabe considerarlo como aquella posición jurídica
que ocupa un sujeto que el ordenamiento jurídico considera suficiente para
instar con eficacia una tutela jurisdiccional.
Porque la tutela jurisdiccional se reclamar frente a un sujeto, la legitimación se
exige también respecto del demandado como cualidad que éste adquiere
cuando se encuentra dentro de una situación jurídica en una posición suficiente
desde el punto de vista el ordenamiento jurídico para exigirse respecto de él
una concreta tutela.
Vamos a centrar el estudio en la legitimación activa y más concretamente, en la
legitimación para la tutela de derechos individuales.
La Ley de Enjuiciamiento Civil contempla, en su artículo 11, supuestos de
legitimación para la tutela de derechos e intereses colectivos. Por su complejidad,
los abordaremos muy superficialmente.

Lección 8. Las partes en el proceso 18

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Curso 2018-19

A) Supuestos de legitimación del actor

a) La legitimación directa o propia: legitimación por razón
de la titularidad de un derecho o interés propios
En la medida en que el ordenamiento jurídico, tras prohibir la autotutela, otorga
tutelas jurisdiccionales concretas a quienes sean lesionados en sus derechos o
intereses propios, se puede afirmar que tales sujetos se encuentran
legitimados para el ejercicio de la acción, porque son titulares de un derecho
subjetivo privado. Se ha dicho así que la legitimación procesal es un “trasunto
procesal de la titularidad” (GÓMEZ ORBANEJA). De igual modo que la legitimación
directa se confunde con la titularidad del derecho, en el ámbito del Derecho
Civil, aquí la legitimación directa procesal se confunde con la titularidad de la
acción. Pero esta afirmación no debe conducir a errores porque:
• La legitimación no siempre obedece a la titularidad de la acción. Hay
supuesto en los que se permite el ejercicio de la acción a sujetos que no
son sus titulares. Se trata de supuestos de legitimación indirecta en el
ejercicio de la acción. Así sucede por ejemplo cuando se otorga
representación a un tercero (representación voluntaria) para que actúe
en el proceso en nombre del titular de la acción.
• La legitimación directa no siempre responde a la titularidad de un
derecho subjetivo privado, porque la acción como tutela concedida por el
Estado puede deberse a razones diversas de la existencia de un
derecho subjetivo: vgr. acciones constitutivas (divorcio: los cónyuges no
tienen un derecho subjetivo a divorciarse y, por lo tanto, no podrán
realizarlo privadamente; sólo tienen acción, un derecho subjetivo público
frente al Estado para solicitar el divorcio). En estos casos, debe
reconocerse que la acción se funda en la existencia de un interés propio
y exclusivo de quien insta la tutela jurisdiccional.
• El concepto de legitimación procesal abarca a su vez la legitimación
activa y pasiva; en tal caso, debe observarse que las situaciones de
legitimación pasiva nunca responden a una titularidad, sino a una
situación de deuda o de perturbación de una titularidad jurídico real o
incluso una mera situación posesoria. No obstante, si en el lado activo
puede distinguirse entre la legitimación directa y la indirecta, no sucede
lo mismo en el lado pasivo.
Podemos concluir que la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés
propio legitima para el ejercicio de la acción que los tutelan. En tanto que la
legitimación determina la posibilidad de ejercicio de la acción, el carácter
disponible del derecho exige que ese ejercicio resulte igualmente disponible, lo
que conduce a configurar ese ejercicio de la acción como un derecho subjetivo
a la tutela jurisdiccional que se proyecta sobre la propia configuración del
proceso mediante el que se alcanza la tutela jurisdiccional.
En el ámbito de las situaciones jurídicas disponibles (derechos subjetivos y
intereses propios) se otorga legitimación al titular del derecho subjetivo o
interés y, normalmente, de forma exclusiva, lo que conduce, de modo práctico,
a configurar el derecho a la tutela como un derecho subjetivo público.

Lección 8. Las partes en el proceso 19

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Curso 2018-19

b) La legitimación indirecta
Como hemos señalado, el ordenamiento en ocasiones concede legitimación a
sujetos que no son los titulares del derecho o interés que ha de tutelarse. La
razón a la que obedece esa ampliación de la legitimación puede ser diversa.
• Legitimación para la defensa de derechos ajenos en interés propio. Esta
forma de legitimación se da en dos situaciones de forma principal:
• Los supuestos de atribución de legitimación por sustitución que
entraña que un sujeto que no es el titular del derecho subjetivo o del
interés puede ejercitar la acción que en principio correspondería a su
titular debido a la titularidad que aquel ostenta de otro derecho
subjetivo o interés y al riesgo de su lesión por la inacción del titular
del derecho que se tutela por sustitución. El término «sustitución»
acuñado por CHIOVENDA más bien expresa el fenómeno mismo que
su causa jurídica que puede ser muy diversa.
• Un supuesto típico es la acción subrogatoria concedida por el artículo 1111
CC.
• El acreedor prendiario puede ejercitar las mismas acciones que
corresponderían al dueño de la cosa pignorada para reclamarlas o
defenderlas contra un tercero, 1869 CC.
• El ejercicio por el usufructuario de acciones fundadas en los créditos
vencidos que formen parte del usufructo, bajo la condición de prestar fianza,
507 CC.
• El usufructuario de una acción para reclamar un precio o derecho real o un
bien mueble tiene derecho a ejercitarla, art. 486 CC.
• El arrendador puede reclamar del subarrendatario el importe de la renta
convenida en el subarrendamiento, art. 1552 CC
• El acreedor hipotecario, en el supuesto de la hipoteca mobiliaria de
establecimiento mercantil, podrá ejercitar los derechos del arrendatario
enumerados en el art. 25 LHM.
• El art. 117.2 Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes atribuye al
licenciatario de una patente el ejercicio de las acciones que corresponden al
titular de la misma por violación de la patente.
El sustituto no es un representante. Tanto el representante como el
sustituto deducen un derecho que no es propio (la relación jurídica
deducida en juicio), pero mientras el representante actúa en nombre
e interés ajeno y por un derecho ajeno; el sustituto actúa en nombre
e interés propio.
No obstante actuar en nombre e interés propio, la acción que ejercita
es la del sustituido, porque estimada por el tribunal, la sentencia
tendrá efecto de cosa juzgada, de modo que el sustituido no podrá
ya ejercitar la acción.
De todos modos, la situación por la que actúa configura un derecho
propio a la tutela jurisdiccional que descansa sobre un derecho
ajeno. El legitimado por sustitución no se limita a ejercitar la acción
del sustituido, sino que ejercita una acción propia de la que puede

Lección 8. Las partes en el proceso 20

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Curso 2018-19

disponer (la acción subrogatoria), pero que entraña simultáneamente

el ejercicio de la acción del sustituido.
El ejercicio de la acción por un sustituto tiene las siguientes
consecuencias procesales:
• La parte procesal es el legitimado por sustitución.
• Hay determinados actos procesales que no pueden ser
realizados más que por el sustituido: vgr. la confesión judicial.
• El sustituto al ser parte no puede ser ni testigo ni perito y las
causas de recusación habrán de entenderse en relación a él.
• La condena en costas se impondrá al sustituto.
• El sustituto no puede beneficiarse en esa calidad del beneficio
de justicia gratuita.
• La sentencia producirá efecto de cosa juzgada material tanto
para el sustituto como para el sustituido.
• Los supuestos de legitimación del comunero. En los supuestos en
los que existe una comunidad jurídica entre varias personas
(copropietarios, coherederos) nuestros tribunales han venido
señalando que no es necesario que todos los comuneros actúen
conjuntamente. "En el régimen general de la comunidad de bienes o
derechos cualquiera de los comuneros está legitimado para accionar
en beneficio de la comunidad" (STS 25 enero 1990, RJ 1990/24).
Esta interpretación se sigue a partir de lo establecido en el artículo
394 CC que establece que "cada partícipe podrá servirse de las
cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni
impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".
La jurisprudencia ha establecido los siguientes requisitos para el
ejercicio individual de la acción en interés de la comunidad:
• El comunero debe actuar en beneficio de la comunidad. Como
con frecuencia ha dicho nuestro Tribunal Supremo, “la
legitimación activa del comunero, en cualquier clase de
comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho
material ejercitado y por el resultado provechoso pretendido"
(STS 21 junio 1989, RJ 1989/4769) por lo que se excluye cuando
se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor o de
una minoría de los comuneros.
• En principio se presume que el comunero actúa con el tácito
consentimiento del resto de comuneros. No se exige que se
acredite inicialmente que hay un acuerdo para actuar del modo
que hace el comunero que ejercita la acción, sino que basta con
que conste que no hay oposición de los mismos. La STS 28 julio
1995 (RJ 1995/6758) dice expresamente que no es exigible la
demostración del consentimiento de todos los demás
copropietarios, “siendo de notar que la Sentencia de 13
diciembre 1991 (RJ 1991/9005), invocada en el motivo, distingue
perfectamente entre el supuesto de que el copropietario actúe

Lección 8. Las partes en el proceso 21

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Curso 2018-19

«en beneficio de la comunidad» de aquel en que, sin darse esta

circunstancia, cuente con el consentimiento de los demás”.
• "La sentencia obtenida por uno de los comuneros, actuando en
beneficio de la comunidad, aprovecha a los demás en lo que les
resulte favorable, pero no en lo que les perjudica" (SSTS de 5 de
julio de 1954, RJ 1954/2005, 29 de septiembre de 1967, RJ
1967/3709, 24 de octubre de 1973, RJ 1973/3660)
En estos supuestos la legitimación del comunero es directa, en
cuanto defiende un interés propio, pero su actuación también
repercute en el resto de comuneros, en la medida en que actúa en
su beneficio. Por este motivo se ha considerado que el comunero
que ejercita una acción actúa con legitimación directa para defender
su interés y con una tácita representación del resto de los
comuneros (CORDÓN). En mi opinión, actúa con legitimación
indirecta, pues defiende un derecho ajeno –el de la comunidad, que
no es exclusivo del comunero– en interés propio –que no es sino la
utilidad que le proporciona su participación en la comunidad–. Tal
legitimación queda supeditada a la acreditación de que su actuación
es en interés de la comunidad.
• Legitimación para la defensa de derechos o intereses ajenos
en interés de su titular. Puede suceder que la ley atribuya a
determinados sujetos legitimación para el ejercicio de las acciones de un
tercero, no en interés del sujeto que efectivamente ejercita la acción –
como acabamos de ver– sino en interés del titular del derecho o interés
tutelado por la acción. Esta extensión de la legitimación se dirige a lograr
una tutela más eficaz de los sujetos cuyos derechos e intereses se
encuentran en una situación de especial riesgo o amenaza. Dado que el
legislador pretende reforzar la tutela jurisdiccional de estos sujetos, la
extensión de la legitimación a nuevos sujetos no entraña una sustitución
del sujeto que goza de legitimación propia o directa, sino un
reforzamiento de la tutela jurisdiccional. Podemos encontrar aquí tres
manifestaciones:
• Supuestos de legitimación de asociaciones para la defensa de los
derechos e intereses individuales de sus asociados,
• Las asociaciones de consumidores y usuarios tienen
legitimación para la defensa de los intereses de sus asociados
(art. 11.1 LEC).
• Los sindicatos y las asociaciones constituidas para la defensa
de la igualdad de trato entre mujeres y hombres están
legitimadas para la defensa del derecho de igualdad de trato de
sus asociados, conforme al art. 11 bis .1 LEC, que exigen
autorización del titular del derecho o interés afectado.
• Supuestos de legitimación de entidades para la tutela de los
intereses colectivos y difusos.

Lección 8. Las partes en el proceso 22

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• En materia de consumo, en el caso de los que la ley denomina

«intereses colectivos» (cuando los consumidores afectados
estén determinados o sean fácilmente determinables) la
legitimación se atribuye
• Art. 11.2 LEC: A las asociaciones de consumidores (con
independencia de que los afectados sean asociados o
no) y usuarios, a las entidades legalmente constituidas
para su protección, así como a los propios grupos de
afectados (constituidos conforme al artículo 6.1.7 LEC)
• Art. 11.4 LEC: A las entidades habilitadas conforme a la
normativa europea, pero sólo para el ejercicio de la
acción de cesación
• Art. 11.5 LEC: Al Ministerio Fiscal.
• En materia de consumo, en el caso de los que la ley denomina
«intereses difusos» (cuando los consumidores afectados sean
indeterminados o de difícil determinación) la legitimación se
atribuye
• Art. 11.4: A las asociaciones de consumidores y usuarios
que conforme a la ley sean representativas (con
independencia de que los consumidores sean asociados
o no). La legitimación se otorga con carácter exclusivo.
• Art. 11.4 LEC: A las entidades habilitadas conforme a la
normativa europea, pero sólo para el ejercicio de la
acción de cesación
• Art. 11.5 LEC: Al Ministerio Fiscal.
• En materia de defensa de igualdad de trato entre mujeres y
hombres, en el caso de los que la ley denomina «intereses
difusos» (cuando los afectados sean indeterminados o de difícil
determinación) la legitimación se atribuye exclusivamente a los
organismos públicos competentes, a los sindicatos más
representativos y a las asociaciones de ámbito estatal
constituidas con este fin. En ningún caso podrán asumir
legitimación en litigios sobre acoso (art. 11 bis 2 y 3 LEC)
• En materia de capacidad se atribuye legitimación a personas
distintas del presunto incapaz sin necesidad de contar con su
consentimiento.
• Los artículos 757.1 y 757.2 LEC atribuyen legitimación para
promover la declaración de incapacidad al cónyuge o a quien
se encuentre en una situación de hecho asimilable, los
descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto
incapaz. En su defecto, podrá promover la incapacitación el
Ministerio Fiscal.

Lección 8. Las partes en el proceso 23

Javier López Sánchez Apuntes de Derecho Procesal I
Curso 2018-19

• El art. 757.4 LEC en relación con la incapacitación de menores

atribuye legitimación sólo a quienes ejerzan la patria potestad o
la tutela.
En estos supuestos, los sujetos legitimados no actúan para integrar
la falta de capacidad, porque el sujeto cuya capacidad se insta es
perfectamente capaz –salvo que sea menor de edad– hasta el
momento en que se declare la incapacidad. Que esto es así se
advierte fácilmente si se tiene en cuenta que el artículo 758 admite
la personación del presunto incapaz incluso para oponerse a la
incapacitación. Los legitimados actúan siempre en interés del
presunto incapaz, aunque este comparezca y se oponga a su
incapacitación. Se trata no del interés subjetivo del presunto
incapaz, sino del interés objetivo en una mejor tutela de su situación
jurídica civil.

B) Tratamiento procesal de la falta de legitimación activa.

La cuestión relativa al tratamiento procesal de la falta de legitimación resulta
discutida en la doctrina, en función de la naturaleza de presupuesto de fondo o
de carácter procesal que se atribuya a este requisito.
Para abordar esta cuestión resulta adecuado analizar de forma separada los
distintos supuestos legitimantes para determinar cuál es el tratamiento procesal
más adecuado:
a) Supuestos de legitimación directa para la tutela de derechos e intereses propios
La situación legitimante es la misma titularidad del derecho subjetivo o el
carácter propio del interés que justifica la concesión de tutela jurisdiccional. Tal
situación legitimante no puede ser examinada in limine, sino en el momento en
que se atiende a la misma existencia del derecho. Por tal motivo, la falta de
legitimación activa debe ser impugnada en el escrito de contestación a la
demanda para que el juez se pronuncie en la sentencia sobre el fondo en
relación con esta cuestión.
No cabe hablar en estos casos de apreciación de oficio. En los procesos civiles
en los que rige el principio dispositivo, el juez debe resolver secundum allegata
et probata partium, es decir, de conformidad con lo alegado y probado de las
partes. La falta de acreditación de la legitimación por el actor, en razón de las
reglas de carga de la prueba, que estudiaremos más adelante, conducirá al
juez a desestimar en el fondo la pretensión del actor y a absolver al
demandado.
La decisión del juez tiene efecto de cosa juzgada, de modo que quien ha sido
absuelto por falta de legitimación del actor no podrá volver a ser demandado
por el actor en un proceso en el que se deduzca idéntico objeto al ya decidido.
Sucede que la literalidad del artículo 10 LEC ha complicado los términos del
problema. Al señalar que serán considerados "partes legítimas quienes
comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto
litigioso", se admite implícitamente que no son parte legítima quienes ni siquiera
comparecen como titulares de la relación jurídica. Es decir, si al interponer la
demanda, afirmo que reclamo la tutela jurisdiccional de un derecho subjetivo o

Lección 8. Las partes en el proceso 24

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Curso 2018-19

interés, del que no me declaro o afirmo titular, en tal caso, según el artículo 10
LEC es evidente que no puedo ser considerado parte legítima. En tales casos, no
hay interés en la tutela jurídica y por lo tanto no se puede tener por parte legítima
a quien no tiene un interés propio en la tutela. En estos supuestos parece que sí
que podría inadmitirse in limine la demanda, porque en los términos en que se
formula no se afirma la legitimación que permite el ejercicio de la acción porque la
legitimación directa comporta la afirmación de la titularidad del derecho o interés.
El actor para formular una pretensión debe afirmar su legitimación directa en razón
de la titularidad de un derecho o interés, o bien debe afirmar su legitimación
indirecta en razón de una situación que le legitima sin ser titular del derecho o
interés. Si no actúa de ese modo, la demanda debería ser inadmitida. En otro
caso, realiza una afirmación inconsistente. No se trata de que no exista la acción,
sino del hecho de que quien la afirma no puede ejercerla, no se encuentra en una
situación que le legitime para el ejercicio de la acción. En la práctica es muy
extraño que pueda producirse una situación así y por lo tanto tiene un interés más
académico que práctico. Pero de producirse, la inadmisión de plano podría
ocasionar indefensión, porque no se daría al actor oportunidad para probar la
posible concurrencia de una circunstancia legitimante, por lo que la falta de
consistencia no parece que pudiera ser apreciada de oficio y exigiría su denuncia
por el demandado y la decisión sobre la misma una vez celebrado el juicio.

b) Supuestos de legitimación indirecta

Hay que distinguir entre los dos supuestos que antes hemos estudiado:
• Supuestos de legitimación indirecta para el ejercicio de derechos ajenos
en interés propio: La razón jurídica que justifica el fenómeno de la
sustitución suele consistir también en la titularidad de un derecho
subjetivo, circunstancia que, por otra parte, suele guardar una estrecha
relación con el derecho subjetivo deducido en el proceso. Esta
circunstancia aconseja que la legitimación se examine juntamente con el
fondo del asunto. Evidentemente, la no concurrencia de la circunstancia
legitimante puede justificar una sentencia absolutoria en cuanto al fondo,
que sin embargo dejará imprejuzgada la fundamentación de la acción
del sustituido. En cambio, la estimación de la acción ejercitada por el
sustituto supondrá una sentencia de condena que juzgará la acción de
que era titular el sustituido.
Por lo tanto, si el demandado considera que el actor carece de
legitimación debe ponerlo de manifiesto en la contestación a la demanda
para que el juez se pronuncie en la sentencia sobre el fondo en relación
con esta cuestión.
• Si estima que no concurre la situación legitimante, absolverá al
demandado y la cosa juzgada –de producir tal efecto el proceso–
cerrará toda posible discusión posterior sobre la existencia de la
situación legitimante, si bien la existencia de la acción del sustituido
quedará imprejuzgada.
• Si estima que concurre la situación legitimante, entrará a conocer del
fondo de la acción del sustituido y, si la estima condenará al
demandado y si la desestima absolverá al demandado. Si la
sentencia tiene eficacia de cosa juzgada esta se proyectará tanto
sobre la acción del sustituto como sobre la del sustituido.

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Curso 2018-19

• Supuestos de legitimación indirecta para el ejercicio de derechos o

intereses ajenos en interés de su titular: La legitimación se establece de
forma expresa en la ley como condición de acceso al proceso. Por lo
tanto, para poder promover o intervenir en el proceso es necesario
acreditar in limine que el actor se encuentra en la situación legitimante
descrita en la norma procesal como condición de acceso al proceso para
instar la actuación del derecho.
En estos casos, la afirmación de la procedencia de la tutela jurídica no
responde a la tutela de un derecho o interés del sujeto que actúa sino a
la existencia de una condición subjetiva en quien ejercita la acción que le
legitima para el ejercicio de la acción que a otro corresponde. La tutela
del titular del derecho o del interés se plasma en una acción que puede
ser ejercitada por el titular de aquel derecho o interés, o por un tercero.
• Así, si los hermanos pueden instar la incapacitación del mayor de
edad (art. 757.1 LEC), aunque no pueden instar la del menor de
edad (art. 757.4 LEC). La acción de incapacitación tutela el interés
del presunto incapaz. La actuación de la acción se atribuye a quien
se encuentra en una concreta situación: ser hermano. Se desvincula
la prueba de la legitimación –ser hermano– de la prueba de los
hechos que determinan la fundamentación de la acción –padecer
una causa de incapacidad–. La legitimación además consiste en una
circunstancia puede ser apreciada al inicio del proceso. Desde este
punto de vista, la legitimación parece configurarse como un
presupuesto de carácter procesal.
• Si una asociación quiere ejercitar una acción para defender el
derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, en relación
con una de sus asociadas, deberá acreditar que está legalmente
constituidas para tal fin, que la acción se ejercita en interés de una
de sus asociadas y que cuenta con su autorización. Todas estas
circunstancias deben quedar acreditadas, in limine. Se trata además
de circunstancias que distintas de los hechos que han de probarse
para acreditar que se ha producido un trato discriminatorio por razón
del sexo.
El tratamiento procesal por tanto consistirá en ponerlo de manifiesto en
la contestación a la demanda, para que el juez lo resuelva como una
cuestión procesal que impide la válida prosecución del proceso. Las
cuestiones procesales, en el juicio ordinario se resuelven en la audiencia
previa al juicio. El artículo 416 LEC permite al juez resolver en la
audiencia sobre "cualesquiera circunstancias que puedan impedir la
válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el
fondo". De igual modo, en el juicio verbal el artículo 443.2 LEC permite
resolver en la vista cualquier "circunstancia que pueda obstar a la válida
prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo".
Quien no acredita una circunstancia que le otorga la debida legitimación
indirecta para poder acceder al proceso y afirmar la acción que tutela un
interés ajeno, carece de derecho al proceso. Si el juez considera que no

Lección 8. Las partes en el proceso 26

Javier López Sánchez Apuntes de Derecho Procesal I
Curso 2018-19

está legitimado, deberá dictar un auto de sobreseimiento, por el que

niega al actor el derecho al proceso. No absuelve al demandado, de
modo que la acción queda imprejuzgada y podrá ser interpuesta por
quien tuviere legitimación, porque nada se ha decidido.
Conviene advertir que en el caso de que se estime que un tercero está
legitimado, la posterior estimación o desestimación de la acción se hace
en interés del titular del derecho o interés protegido por la acción. Por lo
tanto, la eficacia de cosa juzgada impedirá que cualquier otro tercero
que pudiera estar legitimado o incluso el mismo titular del interés puedan
ejercitar la misma acción.
Así, por ejemplo, si el hermano de un presunto incapaz ejercita una acción
de incapacitación, el juez deberá admitir la demanda al ejercerse la acción
de incapacitación por quien está legitimado. Pero si se prueba que no
concurre una causa de incapacitación, la sentencia desestimará la acción
y producirá efecto de cosa juzgada. Si otro hermano quisiera ejercitar la
misma acción, se encontraría con la excepción de cosa juzgada, porque la
acción ya fue decidida en interés del presunto incapaz. Cuestión distinta
es que se haya producido una modificación del estado de salud psíquica
del presunto incapaz, pues la cosa juzgada sólo se mantiene en tanto que
subsistan las circunstancias conforme a las cuales se dictó sentencia.
De modo semejante, si una asociación para la defensa del derecho a la
igualdad de las mujeres ejercita una acción por trato discriminatorio a una
de sus asociadas, el juez deberá admitir la demanda al haber sido ejercida
la acción por una entidad legitimada. Si la acción se estima, la sentencia
producirá efecto de cosa juzgada y condenará al autor del trato
discriminatorio. Si posteriormente la mujer que fue discriminada ejercitase
una nueva acción por razón del mismo trato discriminatorio que ya fue
decidido en sentencia, podrá oponerse la excepción de cosa juzgada. La
acción ejercitada por la asociación lo fue en interés de su asociada y por lo
tanto el objeto del proceso estaba conformado por un petitum –una
indemnización, un cese–, una causa de pedir –los hechos
discriminatorios– y unos sujetos –la mujer discriminada y el autor de la
discriminación–. En esas identidades de la acción no influye que la acción
haya sido ejercitada por un tercero, porque su legitimación era indirecta.
Parece admisible que el tribunal pueda rechazar de oficio la demanda si
no se acredita inicialmente una circunstancia que otorgue la legitimación
indirecta para poder acceder al proceso y afirmar la acción que tutela un
interés ajeno. La razón es el carácter procesal de la legitimación y su
posibilidad de control como cuestión de orden público procesal. No
obstante, deberá conceder plazo para subsanar la falta de acreditación
de esa circunstancia (art. 11.3 LOPJ), pero si la circunstancia legitimante
no guardase ninguna relación con las establecidas en la ley, la demanda
debería inadmitirse.

C) La legitimación del demandado

Los problemas de legitimación se dan, principalmente, en la posición del actor.
Se trata de determinar quién está en condiciones de instar la tutela
jurisdiccional. Desde el punto de vista del demandado, las cuestiones de
legitimación revisten menor entidad.

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Corresponde al actor decidir contra quién ejercita la demanda. Esta debería

dirigirse contra quien se niega o resiste al cumplimiento de una obligación o
deber legal o frente a quien interfiere el disfrute de un derecho real o situación
en la que el sujeto tutelado por la acción tiene un interés jurídicamente
protegido.
Si el actor yerra en la determinación de quién es el obligado a la prestación o
de quién interfiere en el disfrute de aquel derecho real o situación, la sentencia
al apreciar que el demandado no estaba obligado a comportamiento alguno, ni
a pasar por la declaración o constitución de efectos de la sentencia, deberá
absolverlo. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada entre actor y
demandado, de modo que el actor no podrá reiterar la acción frente a ese
demandado. Ahora bien, esta eficacia de cosa juzgada no impedirá que el actor
pueda ejercitar la acción frente a otro sujeto.

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