ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado ponente

SC005-2021
Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01
(Aprobado y discutido en sesión de cinco de septiembre de dos mil
diecioho, y, ratificado en sesión de tres de septiembre de dos mil veinte)

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil

veinituno (2021).-

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el

demandado JAIME DE GREIFF HERNÁNDEZ, frente a la
sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el
Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, en el proceso
ordinario que en su contra adelantó CLARA VICTORIA
MESA OCHOA.

ANTECEDENTES

1. En el libelo con el que se dio inicio al litigio, que

milita en los folios 5 a 10 del cuaderno No. 1, se solicitó
declarar que entre los litigantes existió tanto una unión
marital de hecho, como la consecuente sociedad patrimonial
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entre compañeros permanentes, desde abril de 2006 y hasta

finales del mes de julio de 2012; decretar la disolución y
liquidación de la última; y condenar en costas al convocado.

2. En sustento de dichos pedimentos se adujo, en

resumen, la convivencia singular y permanente de las partes,
durante el tiempo comprendido entre las fechas atrás
indicadas, al lado de los hijos de cada uno, conformando así
una familia; la inexistencia de descendencia común; el
compañero, desde un año atrás, disolvió y liquidó la sociedad
conyugal que tenía conformada con quien fue su cónyuge;
ninguno efectuó, con anterioridad al inicio de la unión
marital de hecho, renuncia a sus gananciales.

3. La demanda fue admitida con auto del 20 de

febrero de 2013 (fl. 11, cd. 1), que se notificó personalmente
el 12 de abril siguiente, al apoderado judicial que De Greiff
Hernández designó para que lo representara (fl. 18 vto, c. 1).

4. En tiempo, dicho profesional replicó, y en tal

virtud se opuso a las pretensiones, se pronunció de distinta
manera sobre los hechos y formuló las excepciones
meritorias que denominó “INEXISTENCIA DE UNIÓN MARITAL
DE HECHO” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER
Y LIQUIDAR CUALQUIER SOCIEDAD”, fincadas, básicamente,
en que la convivencia de las partes fue objeto de varias y
prolongadas interrupciones y en que los convivientes,
mediante escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008,

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otorgada en la Notaría Diecisiete de Medellín, pactaron

capitulaciones (fls. 28 a 35, cd. 1).

5. Agotado el trámite de la primera instancia, el

Juzgado Tercero de Familia de Medellín le puso fin con
sentencia del 24 de abril de 2014, en la que reconoció “la
existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compañeros
permanentes JAIME DE GREIFF HERNÁNDEZ y CLARA
VICTORIA MESA OCHOA en dos períodos (…) así: el primero que
va del 1º de abril de 2006, al 31 de julio de 2009; y el segundo
comprendido entre el primero de diciembre de 2009 y hasta el 31
de julio de 2012”; declaró la conformación de sociedad
patrimonial entre ellos, “pero s[ó]lo en el período comprendido
entre el primero de diciembre de 2009, al 31 de julio de 2012” ;
ordenó la disolución y liquidación de la misma; y condenó en
costas al demandado, en un 70% (fls. 189 a 195, cd. 1).

6. Apelado dicho fallo por las dos partes, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia,
mediante el suyo, que data del 30 de septiembre de 2014, lo
confirmó con los siguientes cambios: declaró que entre las
partes “sólo existió una unión marital de hecho que perduró hasta
julio treinta y uno (31) de dos mil doce (2012)” y que la sociedad
patrimonial “existió desde mayo treinta (30) de dos mil siete”;
corrigió “que la disolución de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes no se declara sino que se decreta” ; lo
adicionó para ordenar la inscripción del fallo; varió la
condena en costas, que asignó al demandado en un ciento
por ciento (100%); revocó el mandato de liquidar la referida

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sociedad patrimonial; e impuso las costas de segunda

instancia al accionado (fls. 34 a 57 vuelto, cd. 5).

LA SENTENCIA DEL AD QUEM

1. Como quiera que, según se verá, la discusión

propuesta en casación se circunscribió a la existencia de la
sociedad patrimonial declarada en el fallo de segunda
instancia, basta aquí con señalar, en cuanto hace a la unión
marital de hecho deprecada, que el Tribunal halló cumplidos
todos los requisitos que eran propios para reconocerla, en los
precisos términos en que lo hizo.

2. Determinada la existencia de la referida unión por

espacio superior a dos años, esa autoridad dio aplicación al
literal b) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990 y, en tal virtud,
coligió, de un lado, que “hay base probatoria para presumir que
entre ellos existió sociedad patrimonial” y, de otro, que los
argumentos aducidos por el demandado relativos a la
inexistencia de la misma, no son de recibo, por las siguientes
razones:

2.1. El matrimonio de aquél con la señora Ángela

María Montoya Arbeláez, cuyos efectos civiles cesaron el 3 de
junio de 2008, por divorcio de mutuo acuerdo, no impidió la
configuración tanto de la unión marital de hecho
peticionada, como de la sociedad patrimonial igualmente
solicitada, pues así se deprende de la ley, en tanto que ella

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sólo exige, para el surgimiento de la segunda, que la sociedad

conyugal anterior de uno o ambos compañeros, se hubiere
disuelto.

2.2. La escritura pública 1886 del 29 de mayo de 2007,

conferida en la Notaría Diecisiete de Medellín, acredita que
la sociedad conyugal surgida con ocasión del matrimonio de
Jaime De Greiff Hernández y Ángela María Montoya Arbeláez
se disolvió en esa misma fecha, por lo que a partir del día
siguiente comenzó la sociedad patrimonial de hecho entre los
compañeros permanentes que integran el presente litigio.

2.3. No se comparte el argumento del a quo,

consistente en que el surgimiento de la mencionada sociedad
patrimonial sólo tuvo lugar un año después de la disolución
de la también señalada sociedad conyugal.

2.4. Las capitulaciones matrimoniales celebradas por

los señores Mesa Ochoa y De Greiff Hernández, contenidas
en la escritura 370 del 8 de febrero de 2008 de la misma
Notaría Diecisiete de Medellín, son “inexistentes”, pues se
confirieron luego de iniciada la unión marital y, por ende,
contradicen frontalmente el mandato de los artículos 1771 y
1774 del Código Civil, aplicables por la remisión contemplada
en el artículo 7º de la Ley 54 de 1990.

2.5. Tampoco hay lugar a entender que operó “renuncia

recíproca a gananciales”, toda vez que el envío normativo atrás
indicado también comprende el artículo 1775 del Código Civil

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que, considerada la modificación que le introdujo el artículo

61 del Decreto 2820 de 1974, reza: “Cualquiera de los cónyuges
siempre que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que
resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de
terceros”, el cual debe aplicarse en concordancia con el
artículo 1837 de la misma obra, sin que, entonces, en el caso
sub lite, se cumplan las condiciones impuestas por el
legislador, pues “dicha renuncia es procedente después de que la
sociedad aludida se disuelva, fenómeno que no había acaecido
cuando se concertó el acuerdo aludido y antes de que se liquide
porque cuando esto se hace ya no existe derecho a gananciales
para renunciar, sólo derechos individuales de cada uno de los
cónyuges o compañeros permanentes”, tesis que el Tribunal
respaldó con una sentencia de esta Corte, que reprodujo en
lo pertinente.

LA DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO

Refirió la infracción directa de los artículos 2º y 5º a 8º

de la Ley 54 de 1990, consideradas las modificaciones que
les introdujo la Ley 979 de 2005; 1502, 1602 y 1771 a 1774
del Código Civil; 37 de la Ley 962 de 2005; y 42 de la
Constitución Política.

1. De entrada, el censor precisó que con la acusación

“cuestiona la decisión del Tribunal de declarar la existencia de una
sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su consecuente
liquidación, al negarle eficacia a las capitulaciones extra
matrimoniales celebradas por ellas mediante la escritura pública

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No. 370 del 8 de febrero de 2008 de la Notaría Diecisiete del

Círculo de Medellín, cuando ya se había formado la unión marital
de hecho”.

2. Luego de memorar lo que a ese respecto expuso el

ad quem, de extractar los puntos centrales de su
razonamiento y de detallar los aspectos del fallo impugnado
con los que el impugnante está de acuerdo, éste aseveró que
“las capitulaciones extramatrimoniales celebradas por las
partes -en las cuales manifestaron su intención de excluir entre
ellos el nacimiento de la sociedad patrimonial; supuesto fáctico
reconocido por el Tribunal- son eficaces y están llamadas a
producir plenos efectos jurídicos”, por las razones que enseguida
dilucidó y que a continuación se compendian:

2.1. Pese a la proximidad del matrimonio y la unión

marital de hecho, se trata de instituciones jurídicas distintas
e independientes, diferenciadas principalmente por la forma
de su constitución y por el efectos económicos que de uno y
otra se derivan, toda vez que “el legislador reguló de manera
disímil la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial, tal y como
lo evidencia el artículo 180 del Código Civil y las disposiciones de
la Ley 45 (sic) de 1990”.

Precisamente, esa falta de identidad, traduce que para

hacer efectiva la protección igualitaria de la familia que
ordena la Constitución, se impongan ciertas “medidas de
discriminación positiva, siempre y cuando esas diferencias sean
justificables, y atiendan razones objetivas, como la que atañe a la

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

naturaleza de la relación (jurídica formal vs. de hecho)”, como lo

han predicado esta Corporación y la Corte Constitucional.

2.2. Así las cosas, no es admisible, como lo aseveró el

Tribunal, la aplicación analógica del artículo 1774 del Código
Civil a la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, pues el artículo 7º de la Ley 54 de 1990 hace
remisión expresa a los Capítulos I a VI del Título XXII del
Libro 4º del Código Civil, donde ella se encuentra, por lo que
su operancia deriva de este precepto.

2.3. Con todo, ese envío “debe interpretarse de

conformidad con la regla jurisprudencial que indica que la
protección igualitaria al matrimonio y a la unión marital de hecho,
implica la prohibición de discriminación normativa entre una y otra;
pero en el sentido de impedir que se restrinja o excluya el ejercicio
de los derechos y libertades de los cónyuges o compañeros o de
cualquier miembro de estas familias, sin que exista una
justificación constitucionalmente válida”.

Por lo tanto, la aplicación de las normas de una

institución a otra exige evaluar “si existe una diferencia que sea
objetiva y constitucionalmente justificable”, de lo que se sigue
que en el caso del artículo 1771 del Código Civil, cuando
ordena que las capitulaciones deben pactarse antes de la
celebración del matrimonio, se impone entender que, en este
contexto, dicha “regla resulta lógica en la medida en que se
plantea la celebración de un contrato dependiente (capitulaciones)
cuya eficacia jurídica depende de que el otro acto (matrimonio) se
celebre; pero tal estructura no es susceptible de ser trasladada a

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

una situación de hecho, donde las personas que participan de ésta

no están previendo con anticipación a la relación fáctica aspectos
que atienden a la órbita meramente jurídica. Sin que se consolide la
unión marital de hecho, resulta contrario a la realidad -esencia de
las relaciones de hecho- que quienes van a ser compañeros deban
prever con antelación el régimen económico que regiría una relación
que no tienen prevista”.

De allí el desacierto de la conclusión a que arribó el ad

quem, relativa a que “las capitulaciones maritales sólo son
eficaces si se pactan antes de comenzar la unión marital”, pues
“[e]xtrapolar la aplicación de todas las normas, sin ninguna
distinción, y sin agotar ese juicio de igualdad, sería tanto como
estimar, que entre cónyuges y compañeros permanentes, y entre
sociedad conyugal y sociedad patrimonial, no existe diferencia
alguna”.

2.4. Siendo claro que en Colombia, quienes se unen

maritalmente de hecho, pueden estipular capitulaciones, no
existe igual certeza sobre el momento en el que pueden hacer
efectiva esa prerrogativa, por lo que para definir este aspecto
debe tenerse de presente que ellas, las capitulaciones, son “el
estatuto normativo que los cónyuges o compañeros elaboran” para
regular los efectos económicos del vínculo personal que
establecen y que si bien “son accesorias al matrimonio o a la
unión marital de hecho”, producen efectos “independientes y
autónomos”, por lo que la evaluación de “su validez y eficacia”
debe efectuarse “en consideración al momento del surgimiento de
la sociedad conyugal y de la sociedad patrimonial”.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

En ese orden de ideas, es lógico que las capitulaciones,

en el caso del matrimonio, deban otorgarse antes de la
celebración de dicho vínculo, pues a partir de él surge,
indefectiblemente, la sociedad conyugal entre los casados.

Otra es la situación de la unión marital de hecho. “La

conformación de la sociedad patrimonial es contingente, ya que no
tiene lugar por el simple surgimiento de la unión marital, dado que
se necesita la confluencia de los demás supuestos, exigidos por el
legislador, como por ejemplo, el trabajo y la ayuda mutua que
confluyen en la adquisición de bienes”.

2.5. En estrecha conexión con lo anterior, el recurrente

destacó la importancia de determinar cuándo surge la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y, con
ese propósito, concentró su atención en el artículo 2º de la
Ley 54 de 1990, del que, dijo, debe desentrañarse si las
exigencias que contempla son presupuestos “de una simple
presunción de hecho como medio de prueba indirecto, que se puede
desvirtuar; o si, por el contrario, se trata de unos requisitos de
existencia de la sociedad patrimonial, sin el lleno de los cuales ésta
no existe a pesar de acreditarse la unión marital de hecho”.

Con pie de apoyo en esas dos posturas interpretativas,

coligió que el Tribunal adoptó la primera y, adicionalmente,
que ese criterio riñe con la hermenéutica que del comentado
precepto han efectuado tanto esta Corte, como la
Constitucional, entidades que propugnan por la segunda
tesis, aseveración que el censor sustentó con la transcripción

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de pasajes de distintos fallos emitidos por estas

Corporaciones.

2.6. Con tal entendimiento de la cuestión, el

impugnante, en relación con la celebración de capitulaciones
por parte de quienes se vinculan maritalmente de hecho,
propuso tres momentos diferentes: previamente al inicio de la
unión; luego de su comienzo, pero antes de la configuración
de la sociedad patrimonial; y luego de haber surgido ésta.

Así las cosas, reconoció que las celebradas en las dos

primeras oportunidades advertidas, “surtirá[n] efectos una vez
se constituya la sociedad patrimonial, pero deberá[n], al igual que
ésta, tener efectos retroactivos, esto es, desde el momento de la
convivencia. (…). En caso de que no se alcance a cumplir el término
de los dos años requeridos por el artículo 2º de la Ley 45 (sic) de
1990, para la formación de aquella, las capitulaciones perderán
sus efectos y los bienes adquiridos por cada uno de ellos quedarán
en el mismo estado en que se encontraban, como si aquellas no se
hubieran celebrado”.

Y que las concertadas en el último momento no son

atendibles, puesto que atentan contra la “seguridad jurídica” y
porque no sería aplicable “la retroactividad que se predica de las
dos soluciones anteriores, porque los bienes adquiridos a título
oneroso desde el inicio de la unión hasta la celebración capitular se
considerarán como sociales”.

Añadió que “como las consecuencias de las capitulaciones

son las mismas, tanto si se celebran antes, como si se otorgan

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después del inicio de la unión de hecho, pero antes de formarse la

sociedad patrimonial, porque sus designios comenzarán cuando
surja aquélla pero con efectos retroactivos, ni los derechos de los
compañeros permanentes ni los de los miembros de dicha familia,
se verán vulnerados; así como tampoco se afectarán los derechos
de terceros; y se conservará, en todo caso, la seguridad jurídica;
porque la inmutabilidad de las capitulaciones sólo operará a partir
del momento en que se conformaría la sociedad patrimonial”.

Al respecto, enfatizó que reconocerle efectos jurídicos a

las capitulaciones celebradas antes de la consolidación de la
sociedad patrimonial, “guarda coherencia con la ratio normativa
y ontológica de la unión marital” y “encuentra apoyo en sectores de
la doctrina colombiana”.

2.7. Por último, el censor destacó que la tesis por él

propuesta acompasa con el principio de la “autonomía
privada”, el cual, por el contrario, resulta desconocido con la
que aplicó el Tribunal, toda vez que le restó eficacia, sin
justificación para ello, “a un convenio que no contraviene las
normas imperativas, el orden público, las buenas costumbres ni la
seguridad jurídica”.

3. Al cierre, el impugnante explicó en qué forma se

vulneraron las normas sustanciales que al inicio del cargo
enlistó como quebrantadas.

CONSIDERACIONES

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1. Como en muchas ocasiones lo ha señalado la

Corte, atendiendo la realidad social, que evidenciaba el
incremento de la conformación de familias constituidas por
parejas que sin haberse casado, bien sea porque así lo
decidían, ora porque tenían impedimento para ello, tomaban
la decisión de vivir juntas y de hacer de esa unión todo un
proyecto de vida, el legislador colombiano optó por brindarles
protección, lo que hizo mediante la Ley 54 de 1990,
modificada luego por la Ley 979 de 2005, en la que estableció
las figuras de la unión marital de hecho y de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes.

Esa protección fue bifronte: comprendió la relación

personal de la pareja y todos los efectos que de ella se
desprenden, en particular, el surgimiento de una familia
unida por lazos naturales, con todo lo que eso supone; y se
extendió al ámbito patrimonial, de modo que previó el
régimen económico que regiría los bienes y deudas de los
compañeros permanentes.

2. Ahora bien, tanto la familia derivada del

matrimonio, como la que tiene génesis en la unión marital,
fue expresamente reconocida en el artículo 42 de la
Constitución Política de 1991, precepto que la declaró como
“el núcleo fundamental de la sociedad” y en el que se precisó
que puede constituirse “por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla”.

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Adicionalmente, el comentado mandato superior

impuso al Estado y a la sociedad toda, el deber de garantizar
“la protección integral de la familia”, sin hacer distingos sobre
su origen.

3. En líneas generales, dos fueron los ámbitos de que

se ocupó el legislador:

3.1. Las relaciones personales de familia, aspecto éste

en torno del cual consagró que la unión marital de hecho
exige para quienes pretenden su surgimiento, la
conformación de “una comunidad de vida permanente y singular”
(art. 1º, Ley 54 de 1990), vínculo que, como lo tiene dicho
esta Corporación, supone para ellos, entre muchos otros
comportamientos, “residir bajo un mismo techo, brindarse
afecto, socorro, ayuda y respeto mutuos, colaborarse en su
desarrollo personal, social, laboral y/o profesional, mantener
relaciones sexuales, proveer los medios para su mejor
subsistencia y decidir si tienen o no descendencia, caso en el cual
les corresponderá definir el número hijos que procreen y los
parámetros para educarlos, así como velar por su sostenimiento”
(CSJ, SC del 12 de diciembre de 2011, Rad. n.° 2003-
01261-01).

Dentro de esas relaciones y, más precisamente, de los

efectos que se desprenden de la unión marital de hecho,
destacan los concernientes con el estado civil, pues los
miembros de la pareja, en virtud de ella, adquieren el
estatus de compañeros permanentes (auto de 18 de junio
de 2008, Rad. n.° 2004-00205-01); y los hijos habidos

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durante su vigencia, tienen la condición de legítimos (Ley

1060 de 2006).

Cabe añadir que las normas concernientes con este

tópico son de orden público, pues como viene de
observarse, versan sobre las relaciones que dan lugar al
surgimiento de la familia constituida por “vínculos naturales”,
para usar los términos de la Constitución Política, cuestión
en la que, según ese mismo ordenamiento, tienen interés el
Estado y la sociedad, habida cuenta que “la familia”, en
general, constituye su núcleo esencial y es merecedora de
“protección integral”.

De suyo, entonces, que las normas disciplinantes de la

unión marital en lo tocante con los requisitos para su
configuración, los derechos y deberes que en razón de ella
surgen para los compañeros permanentes entre sí y
respecto de los hijos que procreen, su incidencia en el
estado civil de sus miembros y su extinción, son del
advertido linaje y, por lo mismo, no está al arbitrio de los
particulares sustraerse de esas reglas, ni variarlas.

3.2. En cuanto hace al aspecto económico, que es

sobre el que versa este asunto, es del caso señalar que de él
se ocuparon los artículos 2º, 3º y 5º a 8º de la precitada ley,
actualmente con las modificaciones que a algunos de ellos
les introdujo la Ley 979 de 2005.

De dichos preceptos se extracta:

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

- El “patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y

socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos compañeros
permanentes” (art. 3º).

No obstante, es necesario aclarar que, como esta norma

se contradice con otra del mismo estatuto, el artículo 7º de la
ley 54 de 1990, prima el segundo mandato para señalar que
el contenido de la sociedad patrimonial en lo económico es
exactamente igual al de la sociedad conyugal, pues la norma
posterior remite a los capítulos I a VI del título 2XXII del
código civil, y allí está el contenido económico de la sociedad,
luego, son lo mismo.

- Se “presume sociedad patrimonial entre compañeros

permanentes y hay lugar a declararla judicialmente”, cuando
existe unión marital por dos años o más y, por una parte, los
compañeros no tienen impedimento para contraer
matrimonio o, por otra, de tenerlo, se encuentra disuelta la
sociedad conyugal que con anterioridad, ellos constituyeron
con otras personas (art. 2º).

- No son “parte del haber social los bienes adquiridos en

virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren
adquirido antes de iniciar la unión marital de hecho, pero sí lo
serán los réditos, rentas, frutos o mayor valor que produzcan estos
bienes durante la unión marital de hecho” (par., art. 3º).

Aquí es válido el mismo comentario que se hizo para el

artículo 3º de la ley 54 de 1990, es decir que por haber

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remisión legal por una norma posterior, /(7º de la ley 54 de

1990) es esta la que se aplica.

- La sociedad patrimonial entre compañeros

permanentes se disuelve “por mutuo consentimiento” o “común
acuerdo” de éstos, expresado en “[e]scritura [p]ública ante
[n]otario” o en “acta suscrita ante un [c]entro de [c]onciliación
legalmente reconocido”; por sentencia judicial; y/o por muerte
de uno o ambos compañeros (art. 5º).
- La “declaración, disolución y liquidación” de la sociedad
patrimonial, así como la “adjudicación de bienes”, puede ser
pedida por cualquiera de los compañeros y/o sus herederos
(inc. 1º, art. 6º).

- Si la causa de la disolución es la muerte de uno o

ambos compañeros, la liquidación de la sociedad patrimonial
puede efectuarse en el interior del correspondiente proceso
sucesoral, “siempre y cuando previamente se haya logrado su
declaración conforme a lo dispuesto en la presente ley” (inc. 2º,
art. 6º).

- Son aplicables a la liquidación de la sociedad

patrimonial, “las normas contenidas en el Libro 4º Título XXII,
Capítulos I a VI del Código Civil” (art. 7º). O sea que su
contenido es el mismo.

- Las acciones dirigidas a “obtener la disolución y

liquidación” de la sociedad patrimonial prescriben en un año,
contado a partir de la “separación física y definitiva de los
compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de uno o

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

ambos compañeros”, término que se interrumpirá con la

presentación de la correspondiente demanda (art. 8º)
aplicando claro está las normas procesales pertinentes para
determinar ese momento.

Como se aprecia, la conformación de una unión marital

de hecho puede dar lugar al surgimiento de una sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, siempre y
cuando la existencia de aquélla sobrepase el término de dos
años y los convivientes no estén impedidos para contraer
matrimonio o, en el supuesto de estarlo, hayan disuelto, o
disuelvan, la sociedad conyugal que hubieren constituido con
quienes fueron sus cónyuges, caso en el cual la sociedad
patrimonial emergerá una vez realicen esta gestión.

Es ostensible, entonces, que la unión marital y la

sociedad patrimonial no tienen que coexistir necesariamente,
en tanto que la primera aflora con total independencia de la
segunda y que ésta puede o no consolidarse, lo que de
ocurrir, acaece siempre después del comienzo de aquélla,
como mínimo dos años, así sus efectos se retrotraigan a la
fecha de inicio de la unión o de disolución de la sociedad
conyugal, en tratándose de compañeros impedidos para
contraer matrimonio, como ya se explicó.

Por su parte, las normas regulativas de la sociedad

patrimonial, por esencia, miran el interés particular, en tanto
que se encargan, como se infiere del compendio atrás
consignado, de establecer las reglas a que quedan sometidos

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

los bienes adquiridos y las deudas contraídas por los

compañeros permanentes durante la vigencia de la unión
marital, régimen al que ellos pueden renunciar o que pueden
modificar de mutuo acuerdo, como más adelante se verá.

4. En punto de las comentadas diferencias, cabe

memorar:

Como con facilidad se avizora, es ostensible la autonomía

de las referidas figuras jurídicas, toda vez que cada una
disciplina aspectos diversos de la familia constituida por
lazos meramente naturales y responde a distintos
requisitos:

a) La unión marital de hecho, concierne con la vida en

común de los compañeros permanentes y exige para su
configuración la decisión consciente de la pareja de unirse
para conformar una familia y de que, como consecuencia de
esa determinación, convivan en una relación singular y
permanente.

b) La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente

en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la
existencia de una unión marital de hecho….(…)

En el punto, cabe destacar que ‘[l]a sociedad patrimonial

entre compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2°
de la misma Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista
la ‘unión marital de hecho’, corresponde a una figura con
entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de
la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y
cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la
norma’ (Cas. Civ., sentencia de 15 de noviembre de 2012,
expediente No. 7300131100022008-00322-01) (CSJ, SC
del 11 de septiembre de 2013, Rad. n.° 2001-00011-
01).

19
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

5. Atrás se enfatizó que a voces del artículo 7º de la

Ley 54 de 1990, son aplicables a la “liquidación de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes (…) las normas
contenidas en el Libro 4º Título XXII, Capítulos I a VI del Código
Civil”.

Se trata, pues, de los preceptos relativos a “LAS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL”, comprensivos de las “Reglas generales”
(Capítulo I), en el que se desarrolló la primera de esas
temáticas; “Del haber de la sociedad conyugal y sus cargas”
(Capítulo II); “De la administración ordinaria de los bienes
de la sociedad conyugal” (Capítulo III); “De la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal”
(Capítulo IV); “De la disolución de la sociedad conyugal y
partición de gananciales” (Capítulo V); y “De la renuncia de
los gananciales hecho por parte de la mujer, después de la
disolución de la sociedad” (Capítulo VI).

La aplicación del primero de esos capítulos a la

sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, deja en
claro que ellos, en cuanto hace a dicha sociedad, están
facultados para celebrar capitulaciones y que el otorgamiento
de las mismas está sometido a las reglas previstas para el
caso de quienes se van a casar (Capítulo I).

6. Dispone el artículo 1771 del Código Civil:

Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales

las convenciones que celebran los esposos antes de contraer

20
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y las

donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro,
de presente o de futuro.

Para decirlo con extrema concreción, las capitulaciones

matrimoniales corresponden al régimen particular que
acuerdan los esposos, para regular todos los aspectos
económicos concernientes con ellos, una vez se casen.

En palabras de un autorizado expositor:

Debe advertirse, ante todo, que mientras las reglas que

gobiernan la sociedad de personas (derecho personal
matrimonial o derecho de familia puro) tienden a ser de orden
público, por no poderse derogar mediante la voluntad de los
contrayentes, las que rigen la sociedad de bienes son de
orden privado, pues los contrayentes pueden, antes del
matrimonio, regular por su propia voluntad la situación
jurídica de los bienes que tengan antes de celebrar las
nupcias, así como de los bienes que por cualquier causa
adquieran durante él; también pueden decidir acerca de su
distribución, una vez disuelto el matrimonio.

La ley, empero, consultando costumbres y especialmente el

modo de sentir y de pensar de las familias colombianas, ha
establecido un estatuto de régimen de bienes en el
matrimonio por el cual se regirán todos los cónyuges que de
manera expresa quieran someterse a él y para todos aquellos
que no acordaron ninguno. Como este estatuto es de derecho
común o régimen legal, los contrayentes que quieran
someterse a él no necesitan pactarlo; sucede en este caso
algo semejante a lo que ocurre cuando una persona se
encuentra conforme con la distribución que haría la ley de
sus bienes por causa de muerte, y por ello no hace
testamento.

El estatuto que los cónyuges acuerdan antes del matrimonio

en relación con los bienes que aportan, como los que

21
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

adquieren durante el matrimonio, como su distribución, como

las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al
otro de presente o futuro, recibe el nombre de ‘capitulaciones
matrimoniales’ (C. C., art. 1171) o simplemente de pacto
matrimonial de bienes.

Estos acuerdos o pactos no obedecen en sentido riguroso al

concepto de contrato, pues este tiene por función esencial
establecer obligaciones entre quienes lo celebran (C. C., art.
1495), y los pactos o capitulaciones matrimoniales son un
estatuto o forma de organización de una sociedad de bienes
entre los cónyuges, en algunos casos, y en otros llegan a ser
hasta convenciones que eliminan esa asociación de bienes.
De ahí que tales pactos matrimoniales se los debe llamar
convenciones matrimoniales, o pactos matrimoniales, o, como
las denomina el Código, capitulaciones matrimoniales”
(subrayas fuera del texto)1.

7. Sin perder de vista las precisiones anteriores,

síguese a desentrañar la genuina razón de la exigencia
temporal contemplada en la comentada norma.

Al respecto, debe notarse que con ella el legislador, en

esencia, buscó que las capitulaciones matrimoniales
antecedan al surgimiento de la sociedad conyugal, que es su
objeto, en el entendido que ésta es consecuencia del
matrimonio y que nace automáticamente con la celebración
del mismo, en tanto que el artículo 180 del Código Civil prevé
que “[p]or el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes
entre los cónyuges” y el canon 1774 de la misma obra
establece que, salvo pacto escrito en contrario, “se entenderá,
por el mero hecho del matrimonio, contraída sociedad conyugal con
arreglo a las disposiciones de este título”.

1
Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo V. Derecho de familia. Bogotá, Temis,
1970, págs. 155 y 156.

22
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

De suyo, si el matrimonio es causa jurídica y suficiente

de la sociedad conyugal, se colige que cuando los esposos
tienen el propósito de que dicha sociedad no surja o de que
no opere, respecto de ellos, el régimen de gananciales que a
través de esa figura estructuró el legislador, sino un régimen
especial, deben así manifestarlo antes de la celebración del
primero, en la medida que la realización de este acto, según
viene de verse, trae consigo, indefectiblemente, la
configuración de la segunda.

Ahora bien, si como ya se dijo, las capitulaciones son el

instrumento previsto por el legislador para que quienes
pretenden casarse, sustraigan el vínculo que han de
conformar del sistema económico legal, resulta lógico que
tratándose del matrimonio, la oportunidad para el
otorgamiento de aquellas sea antes de su celebración, pues
de lo contrario el régimen patrimonial que operaría, sería el
de la sociedad conyugal.

8. En el caso de la unión marital de hecho y la

sociedad patrimonial entre compañeros permanentes la
situación, como ya se registró, es bien diferente.

8.1. La existencia de la primera no es suficiente para el

surgimiento de la segunda, por lo que las dos no afloran al
mismo tiempo.

En reciente fallo, la Sala puntualizó:

23
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Se consagraron, de esta forma, cinco (5) requisitos para que,

en el curso de la unión marital, se genere una sociedad
patrimonial:

(a) comunidad de vida entre los compañeros, quienes deciden

unirse con la finalidad de alcanzar objetivos comunes y
desarrollar un proyecto de vida compartido2;

(b) singularidad, que se traduce en que los consortes no

pueden establecer compromisos similares con otras personas,
‘porque si alguno de ellos, o los dos, sostienen además
uniones con otros sujetos o un vínculo matrimonial en el que
no estén separados de cuerpos los cónyuges, esa
circunstancia impide la configuración del fenómeno’3;

(c) permanencia, entendida como la conjunción de acciones y

decisiones proyectadas establemente en el tiempo, que
permitan inferir la decisión de conformar un hogar y no
simplemente de sostener encuentros esporádicos4;

(d) inexistencia de impedimentos legales que hagan ilícita la

unión, como sucede, por ejemplo, con el incesto5; y

(e) convivencia ininterrumpida por dos (2) años, que hace

presumir la conformación de la sociedad patrimonial6.

La ausencia de cualquiera de estos requerimientos dará al

traste la pretensión declarativa, siendo una carga del
demandante su demostración, para lo cual cuenta con
libertad probatoria (CSJ, SC-128 del 12 de febrero de
2018, Rad. n.° 2008-00331-01).

Es evidente que la mera existencia de la unión marital

de hecho, no da lugar al florecimiento de la sociedad
patrimonial. Ésta requiere la concurrencia de los demás
2
CSJ, SC del 12 diciembre de 2012, Rad. n.° 2003-01261-01.
3
CSJ, SC 11294 del 17 agosto de 2016, Rad. n.° 2008-00162-01.
4
CSJ, SC del 20 septiembre de 2000, Rad. n.° 6117.
5
CSJ, SC del 25 marzo de 2009, Rad. n.° 2002-00079-01.
6
CSJ, SC 268 del 28 de octubre de 2005, Rad. n.° 2000-00591-01.

24
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

requisitos anotados, en particular, la permanencia de dicho

vínculo personal, por espacio superior a dos años.

De ello se sigue que mientras transcurre ese lapso de

tiempo, la unión marital existe como tal, sin que la sociedad
patrimonial se haya configurado jurídicamente.

Solamente cuando el aludido nexo familiar supera el

indicado período, siempre y cuando los convivientes no
tengan impedimento para contraer matrimonio, se
materializará entre ellos la referida comunidad de bienes.

Pero si en relación con uno o con ambos compañeros,

subsiste una sociedad conyugal anterior, pese la satisfacción
de esas otras exigencias, la sociedad patrimonial no se
constituirá.

Su conformación solamente sobrevendrá, como

consecuencia de la disolución de la correspondiente sociedad
conyugal y a partir del día siguiente a cuando ello acontezca,
independientemente del tiempo de existencia de la unión
marital.

Y si dicha disolución no se produce, la sociedad

patrimonial entre compañeros permanentes no nacerá en el
mundo de lo jurídico.

8.2. Se agrega a lo expuesto, que los efectos de una y

otra figura, la unión marital y la sociedad patrimonial,

25
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

tampoco, necesariamente, se producen en un mismo

momento.

Si bien es verdad que una vez satisfechos los requisitos

atrás advertidos, la sociedad patrimonial se consolida,
también lo es que ella tiene efectos retroactivos al día del
inicio de la unión marital, en el caso de compañeros
permanentes sin obstáculo para casarse.

Empero si existe “impedimento legal para contraer

matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes”,
la sociedad patrimonial se concretará “siempre y cuando la
sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas
(…)” (literal b del inciso 1º del artículo 2º de la Ley 54 de
1990, modificado por el artículo 1º de la Ley 979 de 2005)7.

En tal hipótesis, la retroactividad de los efectos

patrimoniales se remontará solamente al día siguiente de la
disolución de la sociedad conyugal preexistente.

7
En relación con dicha norma, esta Corporación, mediante sentencia del 10 de
septiembre de 2003 (Radicación n.° 7603), concluyó en torno de la exigencia de
liquidación de la sociedad conyugal que ella contemplaba, que “no tiene justificación
(…), razón que conduce a afirmar que por causa del tránsito normativo esa parte de la
ley 54 deviene insubsistente”, puesto que “toda disposición legal ‘anterior a la
constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará
como insubsistente’ (art. 9° de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor énfasis
ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se define como ‘norma de
normas’ (art. 4°)”.

A su turno, la Corte Constitucional declaró “inexequible la expresión ‘y liquidadas’

contenida en el literal b) del numeral 2° de la Ley 54 de 1990 modificado por el
artículo 1° de la Ley 979 de 2005”, fincada en razones similares a las que adujo esta
colegiatura para predicar su insubsistencia (sentencia C-700 del 16 de octubre de
2013).

26
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Como consecuencia de lo anterior, uno será el día en el

que la unión marital de hecho empiece a producir efectos; y
otro, muy distinto y posterior, aquél a partir del cual debe
entenderse operante la sociedad patrimonial.

9. Esas diferencias impiden aplicar el artículo 1711

del Código Civil en frente de la sociedad conyugal y de la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de
idéntica manera, en tanto que, como viene de analizarse,
mientras que la primera surge por virtud de la celebración
del matrimonio, que es su causa jurídica, la segunda aflora
tiempo después del inicio de la unión marital de hecho,
puesto que requiere para su debida configuración, la
existencia de ese vínculo y la satisfacción de otros
requisitos.

Así las cosas, propio es que las capitulaciones que

realicen quienes pretender contraer nupcias, antecedan al
matrimonio; y que las que procuren para sí los compañeros
permanentes, se otorguen antes de cuando confluyan todas
las condiciones propias para la constitución de la sociedad
patrimonial.

Se cumple de esta manera, el principio deducido de la

norma en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben
celebrarse antes del surgimiento de la sociedad de bienes
que corresponda a su objeto y a que ellas se refieran, de
modo que en el caso de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, la convención capitular deba

27
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

realizarse antes de que se cumplan los requisitos necesarios

para su consolidación, independientemente de que ya exista
la unión marital de hecho.

10. Síguese de lo expuesto, que las capitulaciones

acordadas por los compañeros permanentes luego de
iniciada la unión marital de hecho, pero antes de que entre
ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son
oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de
inexistentes.

11. De esa conclusión, emerge el yerro jurídico en

que incurrió el Tribunal, cual lo denunció el recurrente,
cuando sostuvo que para que las capitulaciones “tengan el
efecto de impedir la formación de la sociedad patrimonial entre
los compañeros permanentes (…) deben celebrarse antes de que
se forme la unión marital de hecho” , toda vez que “no se ve
ninguna razón para afirmar que no deba ser así y como entre
demandante y demandado se formó en abril 1º de 2006 y las
celebraron en febrero 8 de 2008, veintidós meses y siete días
después, se deben reputar inexistentes, máxime que los dos años
de duración de unión marital de hecho que establece el artículo 2º
de la Ley 54 de 1990 no constituyen presupuesto para que dicha
sociedad exista sino para que, como establece el artículo 66 del
C.C., se presuma que existe (..)”.

12. Se avizora, pues, la prosperidad del cargo, cuyo

alcance es meramente parcial, como quiera que únicamente
comprende la estimación de “inexistentes” que el Tribunal
hizo de las capitulaciones convenidas por las partes en la

28
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008, otorgada

en la Notaría Diecisiete de Medellín, y el reconocimiento
que, como consecuencia de esa calificación, se hizo de
haberse conformado entre las partes una sociedad
patrimonial desde el 30 de mayo de 2007 hasta el 31 de
julio de 2012.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. El restringido efecto del recurso de casación atrás

examinado sobre el fallo de segunda instancia, deja en claro
que el único aspecto de la apelación que debe revisarse,
concierne al de la incidencia de las capitulaciones
celebradas por las partes en frente de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes deprecada en la
demanda.

2. Siendo ello así, se establece que en el proceso se

probó, con la copia auténtica del mencionado instrumento
público que milita en los folios 36 a 38 del cuaderno
principal, que los litigantes celebraron capitulaciones, que
para el caso pueden llamarse, “capitulaciones maritales o
extramatrimoniales”, pero en todo caso no matrimoniales,
mediante las cuales pactaron que era “su intención que entre
ellos no se formara sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, es decir, que excluyen el nacimiento del régimen de
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes” , de modo
que las rentas y bienes propios, así como “los frutos, réditos,
plusvalías, valorizaciones, capitalizaciones o incrementos” de los
mismos, al igual que las que percibieran en el futuro o los

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

activos que llegaren a tener, seguirían siendo, o serían, de

cada uno de ellos.

3. Debiéndose reconocer validez a esa convención,

toda vez que se ajusta a los parámetros legales, no
contradice el orden público ni las buenas costumbres y se
realizó antes de configurarse la sociedad patrimonial cuyo
nacimiento previene o impide, se colige que no había, ni
hay, lugar al reconocimiento de la existencia de la sociedad
patrimonial peticionada en el libelo con que se dio inicio al
litigio, súplica que, por consiguiente, habrá de denegarse.

4. En lo restante, el fallo del Tribunal habrá de

reproducirse.

5. Las costas en ambas instancias correrán a cargo

del demandado, pero sólo en un 50%. En las de segundo
grado, inclúyase como agencias en derecho la suma fijada
por el ad quem ($1.232.000.oo).

Sin costas en casación por la prosperidad del recurso

extraordinario.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal

30
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Superior de Medellín, Sala de Familia, en el proceso que se

dejó plenamente identificado en los comienzos de este
proveído y, en sede de segunda instancia, RESUELVE:

Primero: “CONFIRMA[R] PARCIALMENTE la sentencia

proferida, en abril veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014),
por el [J]uez [T]ercero de [F]amilia de [Medellín], en proceso
ordinario iniciado por Clara Victoria Mesa Ochoa contra Jaime
de Greiff Hernández, en cuanto declaró la existencia de la
unión marital de hecho entre [ellos] desde abril primero (1º) de
dos mil seis (2006) (…), así:

“MODIFICÁNDOLA en que entre Clara Victoria Mesa

Ochoa y Jaime de Greiff Hernández sólo existió una unión
marital de hecho que perduró hasta julio treinta y uno (31) de
julio de dos mil doce (2012) (…).

“(…).

“ADICIONÁNDOLA para ORDENAR que se inscriba en

los folios de registro civil de nacimiento de Clara Victoria Mesa
Ochoa y Jaime de Greiff Hernández y en el libro de registro de
varios de la [N]otaría [D]iecisiete del círculo de Medellín,
Antioquia[,] y (…) se cancel[a]” la inscripción de la demanda
“sin afectar la de otras demandas”.

Segundo: Negar que entre las partes se hubiera

conformado sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes.

31
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Tercero: Condenar en las costas de ambas instancias

al demandado, pero sólo en un 50%. “FIJA[R] un millón
doscientos treinta y dos mil peos ($1.232.000) como agencias
en derecho a incluir en la liquidación de costas de segunda
instancia”.

Cuarto: Sin costas en casación, por la prosperidad

del recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad,

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala
Con Aclaración de Voto

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Con Aclaración de Voto

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Con Aclaración de Voto

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Con relación a la sentencia proferida con ocasión del

recurso de casación que interpuso el demandado JAIME DE
GREIFF HERNÁNDEZ, frente a la decisión del 30 de
septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Superior de
Medellín, Sala de Familia, en el proceso ordinario que en su
contra adelantó CLARA VICTORIA MESA OCHOA, me
permito, aclarar el voto en lo relativo a las capitulaciones o
convenciones maritales al interior de una unión marital de
hecho, plasmando mis razonamientos de la siguiente forma:

1. El petitum y la causa petendi. Se solicitó declarar

que entre los litigantes existió una unión marital de hecho y
la consecuente sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, desde abril de 2006 y hasta finales de julio de
2012, con las consecuencias del caso.

2. La demanda fue admitida y notificada

personalmente al demandado en tiempo. En lo que concierne
con mi disenso, excepcionó, “INEXISTENCIA DE UNIÓN
MARITAL DE HECHO” e “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE
DISOLVER Y LIQUIDAR CUALQUIER SOCIEDAD”, resistencia
fincada, entre otras cosas, en que los convivientes, mediante

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008, otorgada

en la Notaría Diecisiete de Medellín, pactaron capitulaciones.

3. Agotado el trámite de la primera instancia, el

Juzgado Tercero de Familia de Medellín le puso fin con
sentencia del 24 de abril de 2014, en la que reconoció “la
existencia de dos uniones maritales de hecho entre los compañeros
permanentes Jaime de Greiff Hernández y Clara Victoria Mesa
Ochoa en dos períodos (…) así: el primero que va del 1º de abril de
2006, al 31 de julio de 2009; y el segundo comprendido entre el
primero de diciembre de 2009 y hasta el 31 de julio de 2012” ;
declaró la conformación de la sociedad patrimonial entre
ellos, “pero s[ó]lo en el período comprendido entre el primero de
diciembre de 2009, al 31 de julio de 2012”. El fallo fue apelado por
las dos partes.

4. El Tribunal lo confirmó con los siguientes

cambios: declaró que entre las partes “sólo existió una unión
marital de hecho que perduró hasta julio treinta y uno (31) de dos
mil doce (2012)” y que la sociedad patrimonial “existió desde
mayo treinta (30) de dos mil siete” ; y corrigió “que la disolución de
la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes no se
declara sino que se decreta”.

Desechó los argumentos tocantes con la inexistencia de

la sociedad patrimonial, para declararla. Primero, por
haberse disuelto por la escritura pública 1886 del 29 de
mayo de 2007, la sociedad conyugal antecedente, surgida
con ocasión del matrimonio de Jaime De Greiff Hernández y
Ángela María Montoya Arbeláez ese día, y a partir del día

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

siguiente comenzó la sociedad patrimonial de hecho entre los

compañeros permanentes, y no un año después. Segundo,
porque las capitulaciones matrimoniales celebradas por los
señores Mesa Ochoa y De Greiff Hernández, contenidas en la
escritura 370 del 8 de febrero de 2008 son “inexistentes”,
pues se confirieron luego de iniciada la unión marital y, por
ende, contradicen frontalmente el mandato de los artículos
1771 y 1774 del Código Civil, aplicables por la remisión
contemplada en el artículo 7º de la Ley 54 de 1990.

Tampoco hubo “renuncia recíproca a gananciales”, porque

el envío normativo indicado también comprende el artículo
1775 del Código Civil y, considerada la modificación que le
introdujo el artículo 61 del Decreto 2820 de 1974, al señalar:
“Cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz, podrá
renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros”, la declinación es
procedente, únicamente, cuando se haya disuelto la
sociedad, pues la regla 1837 ejúsdem dispone que “dicha
renuncia es procedente después de que la sociedad aludida se
disuelva, fenómeno que no había acaecido cuando se concertó el
acuerdo aludido y antes de que se liquide porque cuando esto se
hace ya no existe derecho a gananciales para renunciar, sólo
derechos individuales de cada uno de los cónyuges o compañeros
permanentes”.

5. El cargo en casación es único y “cuestiona la

decisión del Tribunal de declarar la existencia de una
sociedad patrimonial entre las partes y de decretar su
consecuente liquidación, al negarle eficacia a las

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

capitulaciones extra matrimoniales celebradas por ellas

mediante la escritura pública No. 370 del 8 de febrero de 2008
de la Notaría Diecisiete del Círculo de Medellín, cuando ya se
había formado la unión marital de hecho”. Señala que éstas
son eficaces.

6. La decisión de la Corte, expone las similitudes y

diferencias entre el matrimonio y la unión marital. Asienta
que la unión marital y la sociedad patrimonial no tienen que
coexistir necesariamente, en tanto que la primera aflora con
total independencia de la segunda y que ésta puede o no
consolidarse. Expone que ésta requiere como mínimo dos
años, así sus efectos se retrotraigan a la fecha de inicio de la
unión o de disolución de la sociedad conyugal. Siguiendo un
antecedente de la Sala, reseña que “(…)es ostensible la
autonomía de las referidas figuras jurídicas, toda vez que cada
una disciplina aspectos diversos de la familia constituida por
lazos meramente naturales y responde a distintos requisitos:

“a) La unión marital de hecho, concierne con la vida en común

de los compañeros permanentes y exige para su configuración la
decisión consciente de la pareja de unirse para conformar una
familia y de que, como consecuencia de esa determinación,
convivan en una relación singular y permanente.

“b) La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en

el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de
una unión marital de hecho…(…).

“En el punto, cabe destacar que ‘[l]a sociedad patrimonial entre

compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2° de la misma
Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la ‘unión marital
de hecho’, corresponde a una figura con entidad propia que
puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su
inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los
demás presupuestos que señala la norma” (Cas. Civ.,

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente No.

7300131100022008-00322-01) (CSJ, SC del 11 de
septiembre de 2013, Rad. n.° 2001-00011-01).

Anuncia que a voces del artículo 7º de la Ley 54 de

1990, son aplicables a la “liquidación de la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes (…) las normas contenidas en el
Libro 4º Título XXII, Capítulos I a VI del Código Civil”.

“Se trata, pues, de los preceptos relativos a “LAS CAPITULACIONES

MATRIMONIALES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGAL”, comprensivos de las
“Reglas generales” (Capítulo I), en el que se desarrolló la primera de esas
temáticas; “Del haber de la sociedad conyugal y sus cargas” (Capítulo II); “De la
administración ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal” (Capítulo III);
“De la administración extraordinaria de la sociedad conyugal” (Capítulo IV); “De
la disolución de la sociedad conyugal y partición de gananciales” (Capítulo V); y
“De la renuncia de los gananciales hecho por parte de la mujer, después de la
disolución de la sociedad” (Capítulo VI)”.

Concluye entonces que se pueden celebrar entre los

compañeros permanentes, capitulaciones sometidas al C.C.,
siguiendo las reglas previstas para el caso de quienes se van
a casar (Capítulo I), como el art. 1771 del Código Civil, según
el cual “Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que
aportan a él, y las donaciones y concesiones que se quieran
hacer el uno al otro, de presente o de futuro”. Luego expresa:

“Al respecto, debe notarse que con ella el legislador, en

esencia, buscó que las capitulaciones matrimoniales
antecedan al surgimiento de la sociedad conyugal, que es su
objeto, en el entendido que ésta es consecuencia del
matrimonio y que nace automáticamente con la celebración del

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

mismo, en tanto que el artículo 180 del Código Civil prevé que
“[p]or el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre
los cónyuges” y el canon 1774 de la misma obra establece
que, salvo pacto escrito en contrario, “se entenderá, por el mero
hecho del matrimonio, contraída sociedad conyugal con arreglo a
las disposiciones de este título”.

Deben ser anteriores a la “(…) celebración [del

matrimonio], pues de lo contrario el régimen patrimonial que
operaría, sería el de la sociedad conyugal”. Luego añade, “en
el caso de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes la situación, como ya se
registró, es bien diferente (…) la existencia de la primera no es
suficiente para el surgimiento de la segunda, por lo que las
dos no afloran al mismo tiempo”, por cuanto la sociedad
patrimonial requiere, la existencia de la unión marital,
además, “(…) la permanencia de dicho vínculo personal, por
espacio superior a dos años”, de tal manera que mientras no
transcurra ese lapso no se cofigura jurídicamente. Y añade,
así por ejemplo, “(…) si en relación con uno o con ambos
compañeros, subsiste una sociedad conyugal anterior, pese la
satisfacción de esas otras exigencias, la sociedad patrimonial
no se constituirá” porque entonces requerirá la disolución de
la sociedad conyugal.

Agrega a lo expuesto, que “(…) los efectos de una y otra

figura, la unión marital y la sociedad patrimonial, tampoco,
necesariamente, se producen en un mismo momento.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

“Si bien es verdad que una vez satisfechos los requisitos atrás advertidos, la
sociedad patrimonial se consolida, también lo es que ella tiene efectos
retroactivos al día del inicio de la unión marital, en el caso de compañeros
permanentes sin obstáculo para casarse”. Y en punto de las capitulaciones
para la sociedad patrimonial expresa: “Esas diferencias impiden aplicar el
artículo 1711 del Código Civil en frente de la sociedad conyugal y de la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes de idéntica manera, en
tanto que, como viene de analizarse, mientras que la primera surge por
virtud de la celebración del matrimonio, que es su causa jurídica, la segunda
aflora tiempo después del inicio de la unión marital de hecho, puesto que
requiere para su debida configuración, la existencia de ese vínculo y la
satisfacción de otros requisitos.

“Así las cosas, propio es que las capitulaciones que realicen

quienes pretenden contraer nupcias, antecedan al matrimonio;
y que las que procuren para sí los compañeros permanentes, se
otorguen antes de cuando confluyan todas las condiciones
propias para la constitución de la sociedad patrimonial”.

“Se cumple de esta manera, el principio deducido de la norma

en cuestión, relativo a que las capitulaciones deben celebrarse
antes del surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda
a su objeto y a que ellas se refieran, de modo que, en el caso de
la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la
convención capitular deba realizarse antes de que se cumplan
los requisitos necesarios para su consolidación,
independientemente de que ya exista la unión marital de
hecho”. Entonces, culmina: “Síguese de lo expuesto, que las
capitulaciones acordadas por los compañeros permanentes
luego de iniciada la unión marital de hecho, pero antes de que
entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, son
oportunas y que, por lo mismo, mal pueden calificarse de
inexistentes”.

7. Debo disentir con relación al criterio que defiende

la sentencia, expresa e implícitamente, relacionado con la
interpretación restrictiva de la regla 1771 del C.C., según la
cual, “[s]e conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que
aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”; por

cuanto limita la autonomía de la voluntad de la pareja al
estimar, que las capitulaciones o cualquier otro pacto
económico entre los consortes, debe ejcutarse previamente
a la solemnización del acto jurídico matrimonial o al
emergimento de la sociedad patrimonial.

Esa hermenéutica de la cual difiero, brilla cuando la

Sala adoctrina reiteradamente que deben celebrarse con
antelación a la celebración del matrimonio.

8. Disido de ese criterio que limita o restringe la

celebración de pactos o convenciones entre la pareja,
fincando su validez y existencia a los otorgados con
antelación al acto jurídico matrimonial o a la fase previa de
iniciación de la unión marital. Ello riñe con principios
básicos del ordenamiento, con los tiempos que hoy corren,
con las nuevas realidades de la familia, con el creciente
reconocimieto de los derechos de la mujer para participar
en condiciones de igualdad en todas las actividades
humanas y el hecho relevante demostrado y aceptado por
las partes, en el asunto objeto de sentencia.

9. Matrimonio-sociedad conyugal y Unión marital de

hecho-Sociedad patrimonial. Régimen de igualdad. Sin
duda conforme al art. 7 de la Ley 54 de 1990 a la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes le son
aplicables las normas del Libro 4, Título XXII, Capítulos I a
VI del C.C., de modo que resulta inaceptable resistir el
gobierno y eficacia de las disposiciones del matrimonio de la

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

sociedad conyugal a la sociedad patrimonial de los

compañeros en un todo. No se puede rehusar la
adjudicación de normas sobre las capitulaciones del
matrimonio a la sociedad patrimonial.

Se debió reivindicar con pleno vigor el derecho de una

pareja para autoregular y determinar su vida económica, no
solamente antes de la convivencia, con capitulaciones o
actos jurídicos similares a esa estirpe, cohetáneamente con
su iniciación o celebración, inclusive durante la ejecución y
desarrollo de la vida de la institución familiar, en cualquier
intante, mientras convivan como pareja, esto es, también
con posterioridad al surgimieto de la unidad familiar.

El Estado Constitucional y Social de derecho, previsto

en la Carta, tanto en su preámbulo, como en los artículos 2,
42, 58 y 335 entre otros, sumados a la regla 13 edifican un
conjunto de principios, valores que abogan por la plena
igualdad entre el matrimonio y la sociedad patrimonial,
esencialmente en lo tocante con el régimen patrimonial. Lo
antelado, salvo algunas especificidades, como la relativa a
la presunción legal para la formación de la sociedad
patrimonial cuando han transcurrido dos años de
existencia de unión marital prevista en el literal b del art. 2
de la Ley 54 de 1990, para predicar la sociedad patrimonial,
o las concernientes a las solemnidades especiales para el
contrato matrimonial. No obstante, en su sustancialidad,
unión marital y matrimonio deben estar plenamente
equiparados, y el régimen de bienes como entidad propia de

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

las formas de familia, cuando las personas son plenamente

capaces, debe cimentarse en la soberana voluntad de los
cónyuges o compañeros.

9.1. La sentencia debió haber abogado por la

aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en
forma plena y con total libertad para una y otra institución.

9.1.1 Las normas que gobiernan el estatuto personal

en el matrimonio o en las uniones maritales típicas o
atipicas, son de orden público. Las disposiciones que rigen
el régimen de bienes en el mtrimonio o en las uniones
maritales típicas o atípicas son de orden privado.

El Código Civil en el art. 113 precisa que “El

matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer (interprétese, dos sujetos de derecho, sin distingo
de sexo, religión o color, autorizados por el ordenamiento)
se unen con el fin de vivir juntos, de procrear (no
necesariamente, apenas es posibilidad, pero no obligación)
y de auxiliarse mutuamente”, y en sentido semejante la Ley
54 de 1990, en coherencia con el art. 42 de la Carta, son
dos formas de familia que generan efectos jurídicos
patrimoniales y personales.

Los efectos personales no son exclusivamente para el

matrimonio, sino también para la unión marital, pero
mediados por una fuerte intervención del Estado, porque
las dos son formas institucionales de familia, son unidades

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

sociológicas y políticas básicas, que revisten un basamento

angular para la construcción del tejido social y del propio
Estado y, en general, de la propia humanidad. Estas dos
formas, al mismo tiempo que las uniones familiares de
hecho, civiles, concubinatos o uniones maritales de hecho
irregulares -no previstas en la Ley 54 de 1990-, o unión
marital atípica, constituyen, además, de auténticos
negocios jurídicos, verdaderas declaraciones de voluntad
que se exteriorizan para producir efectos jurídicos en forma
solemne o no, creando, modificando o extinguiendo
relaciones jurídicas; en este sentido, es innegable,
contienen declaraciones deliberadas que deben cumplir las
condiciones de los negocios jurídicos, tanto de validez como
de existencia.

Por regla general, los aspectos personales, incumben

a lo público, por su incidencia en el todo social o político,
por estructurar la base y esencia de la sociedad, porque son
instituciones familiares neurales, por ejemplo, para
incorporar, educar y forjar nuevos individuos para la
prolongación y futuro de la sociedad o para transmitir la
cultura, la nacionalidad, el lenguaje, la idiosincracia, el
ethos, etc. Constituyen, por excelencia, fuente central para
la sociedad y el Estado, y a ellas, vale sumar la escuela. Por
ello, los aspectos personales, casi todos, son de orden
público, intervenidos y reglados estatalmente de modo
imperativo, como por ejemplo, la naturaleza jurídica de esas
formas de familia, el estado civil, los alimentos, las guardas,
las adopciones, la postestad parental, la violencia

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

intrafamiliar, las acciones positivas y negativas del estado

civil, la restitución internacional de menores, etc. Incluso,
algunos aspectos excepcionales económicos que por
repercutir en el espacio socio-político y por ligarse con
derechos constitucionales, como lo tocante con el
patrimonio de familia o la afectación a vivienda familiar,
también son auscultados e intervenidos, porque se
relacionan con el derecho fundamental a la vivienda de los
compañeros o consortes, al ser la familia, la célula motor de
lo social y político, cuya desatención puede generar crisis
sociales o políticas. Muchos de estos aspectos personales se
regulan en el Libro I del C.C., en disposiciones especiales,
en el Código de la Infancia y Adolescencia, y en la propia
Constitución.

Empero, en la dimensión económica, regulada en

nuestro medio, especialmente en el Libro IV del C.C., de las
obligaciones y contratos, salvo, algunas restricciones,
reviste una visión particular. Los actos jurídicos de
gestación de las diferentes formas de familia y su ejecución
constituyen verdaderos negocios jurídicos, genuinos y
verdaderos conformados por declaraciones de estirpe
bilateral y principal, de ejecución permanente o sucesiva,
salvo la solemnidad de que está revestido el matrimonio, no
así la unión marital. Por consiguiente, el aspecto económico
en las distintas modalides de familia, implica una
dimensión que conlleva un sagrado respeto al principio de
la autonomía de la voluntad de la pareja sin distingos de

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

géneros, para determinar los contenidos de sus relaciones

económico-jurídicas.

El acto jurídico matrimonial o de los convivientes,

como negocio jurídico es acto principal, mientras las
capitulaciones matrimoniales o maritales o, los pactos para
determinar la forma de gobierno económico, son actos
jurídicos accesorios; y por lo mismo, en todo cuanto se
refieren a lo patrimonial, y a cuanto pacte la pareja entre sí,
debe brillar un absoluto respeto a la autonomía de la
voluntad, cuando se dan todas las condiciones de un
negocio jurídico válido; de modo que, cuando la pareja
decida libremente el régimen económico que se avenga al
sistema constitucional y al de los actos y negocios jurídicos
autorizados en el ordenamiento, debe privilegiar la voluntad
de los cónyuges o compañeros, ora en el modelo general
económico cuando adopte de separación patrimonial total,
ya la plena comunidad o cualesquiera otra clase de sistema
o forma, o ya en sus particularidades para la conformación,
integración, disolución, liquidación del haber social, etc. En
el punto, ni el Estado, ni el legislador o el juez, pueden ser
autoritarios para franquear y devertebrar el querer de las
partes. La autoridad del Estado, apenas llena vacíos o
ejerce facultades supletivas, y solamente puede
entrometerse cuando haya silencio o lesión grave en los
derechos de las partes, pero, excepcionalmente, con el fin
de hacer respetar el orden público, o los derechos
fundamentales agredidos o para restablecer derechos.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Los cónyuges o los compañeros gozan de plena

inteligencia, voluntad, albedrío o independencia para
escoger de consuno el régimen económico que pretendan de
acuerdo con el principio general según el cual los
particulares pueden disponer de sus bienes presentes y
futuros como expresión de la voluntad de
autodeterminación, siempre y cuando no afecten intereses
públicos o derechos de terceros. Los principios
constitucionales de libertad democrática de
audeterminación relacionados con los artículos 2, 13, 58 y
333; asimismo, los principios del C.C., avalan esta
posibilidad, como el art. 15, según el cual: “pueden
renunciarse derechos conferidos por las leyes, con tal que
solo miren al interés individual del renunciante (…)”, en
concordancia con los arts. 16 y 1602, ejúsdem.

En este sentido, ha dicho la doctrina

constitucional:

“Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar

contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y,
por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii)
determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los
derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera
general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las
buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en
principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son
partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual
corresponde al llamado efecto relativo de aquel.
 

“4. Dicha concepción casi absoluta del poder de la voluntad en el campo del
Derecho Privado fue moderada en la segunda mitad del siglo XIX y durante el
siglo XX como consecuencia de las conquistas de los movimientos sociales y
la consideración del interés social o público como una entidad política y
jurídica distinta e independiente de los intereses individuales y superior a
éstos, que inspiró la creación del Estado Social de Derecho y la intervención
del mismo, en múltiples modalidades, en el desarrollo de la vida económica y

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

social, para proteger dicho interés y especialmente el de los sectores más

necesitados de la población, lo cual ha limitado visiblemente el campo de
acción de los particulares en materia contractual. Por tanto, se puede afirmar
que en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad privada
mantiene su vigencia pero con restricciones o, visto de otro modo, se conserva
como regla general pero tiene excepciones.
 
“5. En lo que concierne al Estado colombiano, el Código Civil, sancionado el 26
de Mayo de 1873, consagró la concepción original de la autonomía de la
voluntad privada, como se desprende principalmente de los Arts. 16, en virtud
del cual ‘no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya
observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’, y 1602,
según el cual ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales ”8.

En los términos expresados, la autonomía, en

consecuencia, en el punto, al menos permite advertir, dos
efectos concretos

9.1.2 De un lado, la prevalencia de la regla 1774, al

señalar: “A falta de pacto escrito se entenderá, por el mero
hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con
arreglo a las disposiciones de este título”, es un precepto que
impone al Estado y a los jueces, respetar la libertad
contractual y su ingerencia es apenas supletiva. El texto al
hallarse en el Libro Cuarto de nuestro código civil de las
obligaciones y de los contratos, y en el régimen económico,
dispone en forma contundente y explícita que la regla
general es la autonomía de la voluntad, y no precisamente
el régimen de gananciales. Los compañeros o cónyuges
pueden celebrar la clase de actos jurídicos, o las
convenciones o negocio que deseen para regular su régimen
económico y, por lo mismo, tanto el régimen de gananciales
como el de la sociedad patrimonial es meramente

8
COLOMBIA, CCONST. C-341 de mayo 3 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

subsidiario o supletivo ante el silencio de los cónyuges o

compañeros.

Pero, además, la regla en cuestión no establece

oportunidad o temporalidad alguna para la celebración de
pactos, ni obsta, para que de haber surgido sociedad de
gananciales o sociedad patrimonial la pareja renuncie a la
celebración de acuerdo o a los ejercicios personalísimos de
pensar, de la libertad negocial, de decidir o de celebrar
pactos. Y es, en este contexto, como puede interpretarse el
art. 198 del C.C., y no de la forma como lo expone la
doctrina inserta en la decisión.

El texto 1774 es compatible con el art. 1775 ejúsdem,

cuando expresa que “Cualquiera de los cónyuges siempre
que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que
resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio
de terceros”, significa complementariamente que cónyuges o
compañeros o esposos como futuros cónyuges o quienes
opten por la unión marital, cuando son plenamente
capaces, no pueden tener barrera u obstáculo alguno, para
renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal o a la
sociedad patrimonial en cualquier momento, salvo cuando
pretendan afectar los derechos de terceros. La única
censura es la mala fe, el fraude o los pactos amañados para
perjudicar a terceros.

9.2. La segunda consecuencia tiene que ver con la

necesaria interpretación que, desde el ángulo constitucional

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

y convencional (Convención Interamericana o Pacto de San

José), debe darse a la regla 1771 del C.C., cuando dispone,
que “[s]e conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que
aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se
quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro”. La
disposición al estar referida a las convenciones otorgadas
con antelación a la celebración, ha sido fuente para que
interpretaciones restrictivas digan que se prohíbe la
celebración simultánea o posterior.

En el punto, entonces, la sentencia es sumamente

temerosa, y se adentra en una exégesis restringida,
desentendida de la historia actual, porque fue la acuñada
con antelación a la Ley 28 de 1932, porque como adelante
lo demuestro, el gobierno del visionario Olaya Herrera, por
medio de quien luego fuera Magistrado de esta Sala, Luis
Felipe Latorre, defendió el criterio diferente y contrario.

La Sala entonces, adopta una posición enteramente

conservadora, a pesar de los debates que hubo en Sala de
discusión de esta sentencia y sobre el particular. Las
capitulaciones, o los pactos entre cónyuges o compañeros,
tendientes a regular el régimen de bienes, pueden
celebrarse no exclusivamente antes, como con criterio
condicionado se interpreta, sino simultánea o
posteriormente a la celebración del matrimonio, o a la
iniciación de la convivencia entre los compañeros.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

En este último caso, antes, durante el período de los

dos años al que da lugar al emergimiento de la presunción
contenida en el literal b del artículo 2 de la Ley 54 de 1990,
sino también posteriormente, luego de transcurridos esos
dos años de convivencia, o con posterioridad a la
celebración del matrimonio, pueden otorgarse
capitulaciones o actos análogos para determinar lo
conducente con la vida económica de la pareja.

En el caso que se discurre, con relación a la sociedad

patrimonial surgida con ocasión de la unión marital,
entonces, yerra la decisión mayoritaria, cuando expone que
deben otorgarse con antelación al emergimiento de la
sociedad patrimonial, y que por lo tanto, si se otorgan,
luego de los dos años, devienen en ineficaces, es una tesis
que carece de fundamento. En consecuencia, constituye
error hermeneúlitco postular que: “Se cumple de esta
manera, el principio deducido de la norma en cuestión,
relativo a que las capitulaciones deben celebrarse antes del
surgimiento de la sociedad de bienes que corresponda a su
objeto y a que ellas se refieran, de modo que en el caso de la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la
convención capitular deba realizarse antes de que se
cumplan los requisitos necesarios para su consolidación,
independientemente de que ya exista la unión marital de
hecho”. Persistiendo en el error, la sentencia concluye:
“Síguese de lo expuesto, que las capitulaciones acordadas
por los compañeros permanentes luego de iniciada la unión

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

marital de hecho, pero antes de que entre ellos surja la

consecuente sociedad patrimonial, son oportunas y que, por
lo mismo, mal pueden calificarse de inexistentes”.

En el punto advertido, la Corte debió interpretar la

historia para adoctrinar en la forma aquí señalada,
defendiendo la plena autonomía e igualdad, sin
consideración a dogmatismos ni a ideas de estirpe feudal o
sacral, ni a límites temporales de clase alguna, salvo, los
derechos de los discapacitados.

De tal modo que se impone una interpretación en el

marco de la democracia constitucional y de la autonomía de
la voluntad, de las reglas 1771 y 1774 del C.C. colombiano
a fin de clausurar el paso a hermenéuticas cerradas y
oscurantistas que impiden a los cónyuges o compañeros,
cuando son plenamente capaces, organizar, planear, decidir
su convivencia con absoluta claridad e independencia con
relación a la sociedad de bienes.

La Corte no debió dejar de lado el análisis histórico de

las capitulaciones matrimoniales, en particular el cambio de
paradigma que representó la Ley 28 de 1932 en el
reconocimiento de los derechos de la mujer casada,
encarando las capitulaciones matrimoniales como acto
dispositivo y de plena autonomía de los cónyuges o
compañeros que sin fracturar su convivencia pueden
celebrarlas o reformarlas, antes, simultáneamente o con
posterioridad a la celebración del matrimonio o a la

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

formación consensual de la unión marital con plena

soberanía y sin prohibiciones, siempre y cuando no
contravengan el orden público o las buenas costumbres.

9.3. La Ley 28 de 1932 y su importante

contribución para los derechos de la mujer casada

La consolidación de los derechos de la mujer, como

integrante de la familia y de la sociedad, como persona
capaz de manejar su propio patrimonio, únicamente puede
obtenerse mediante el otorgamiento y respeto de todos sus
derechos económicos y jurídicos en un plano de igualdad
con el hombre. Del mismo modo, esto se demanda para las
parejas homosexuales o de diferente orientación sexual en
pro de proteger la libre determinación de la personalidad, y
el patrimonio de cada integrante de la pareja. Una de tantas
formas de consecución de la igualdad es la autorización de
la celebración de capitulaciones, pactos o convenciones, en
forma previa, simultánea o posterior a la formación o
celebración de los actos jurídicos constitutivos de la familia,
porque permiten abrir espacios contra la violencia de género
y contra la intimidación económica y moral de la mujer, por
cuanto, sin independencia económica, no puede existir
plena satisfacción de las garantías personales.

La discriminación a la mujer casada o de la

compañera en la unión marital aún no termina; es
heredada de las fases esclavista y feudal. En el caso de la
mujer casada el C.C. colombiano heredó esos sistemas

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

jurídicos arcaicos frente a la mujer, y fueron transpolados a

los artículos 177 hasta el 211 del Código Civil, perpetuando
proyectos de discapacidad y explotación, cuando contraía
matrimonio, debiendo ser representada o autorizada por su
marido, diseño societario que se reflejaba en:

1. Sistema jurídico y político cosificante. 2. Potestad

marital, según la cual, el marido representaba los derechos
personales y económicos de la mujer casada. 3.
Admnistración unilateral del marido del total del patrimonio
de la mujer casada, de los bienes propios, de los bienes
sociales, y por supuesto, de los propios del marido. Era el
único administrador del todo. 4. Ausencia de capacidad
procesal de la mujer casada, salvo autorización del marido.
5. Ausencia de capacidad de obrar o de ejercicio para
celebrar o modificar contratos o para aceptar o repudiar la
herencia; con el agravante del requerimiento de licencia
judicial para realizar las subrogaciones del art. 1791 del
C.C., en el patrimonio personal y social. 6. Requerimiento
de autorización del marido para ejercer profesión. 7.
Intermediación del marido en la solicitud de la mujer
casada para pedir sepración de bienes. 8. Ausencia de
derechos políticos de las mujeres, etc.

Se trataba de un sistema económico déspota,

autoritario y arbitrario del marido sobre el patrimonio
propio de la mujer que avalaba el ordenamiento jurídico;
guiado por un nocivo y obsoleto esquema de universalidad
al que ingresaban los bienes propios de la mujer y los que,

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

ulteriormente, se obtenían como sociales, pero también los

propios, porque el hombre administraba y disponía a su
antojo, mientras que la mujer casada requería
autorizaciones del propio marido. Esa autoridad social y
ancestral era secundada y avalada por el legislador,
agravada por la carencia de la capacidad de obrar o de
ejercicio, así como de la capacidad procesal.

¿Quién le pedía cuentas al marido? Nadie. El

patrimonio se tornaba uno, con plena garantía para las
obligaciones contraídas por el único administrador frente a
los acreedores; pues de la gestión y del control estaba
excluída la mujer por la incapacidad legal que le otorgaba la
ley, equiparándola en forma similar a las de los niños y
niñas.
Es claro que el sistema inicial del C.C., subyugaba a la
mujer casada frente a terceros y frente al propio marido,
tachándola de incapaz, de modo que su marido era su
representante y responsable; pero también el único
administrador de la sociedad conyugal y de los derechos
económicos de la mujer.

Ese nefasto régimen fue advertido por las mujeres

colombianas en la década del veinte del siglo pasado, y por
algunos hombres quienes pusieron en tela de juicio el
sistema del C.C. en pos de aniquilar esa estirpe feudal y
esclavista de la dote y de la incapacidad de la mujer para
manejar su propio patrimonio. La Ley 28 de 1932 es la
expresión de esa voluntad y de las nuevas fuerzas de poder.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

El gobierno liberal de Enrique Olaya Herrera captó el

problema, atizado por el pensamiento de valerosas mujeres
como Amalia López de Mesa y Ofelia Uribe de Acosta; por
medio del abogado consultor de la Presidencia, Luis Felipe
Latorre, ante la Cámara de Representantes de 1932,
defendió el “Proyecto de ley sobre reformas civiles-régimen
patrimonial en el matrimonio”, que luego del trámite se
transformó en la Ley 28. En su exposición señala:

“En una forma u otra, casi todos los países han ido otorgando a la mujer
mayores garantías, más independencia, más medios defensivos, etc.
“La ley italiana del 17 de julio de 1919 abolió las restricciones a la
capacidad de la mujer casada, quien puede actualmente disponer de sus
bienes con toda libertad y sin control alguno […]
“En Alemania, el contrato de matrimonio puede hacerse antes o después de
este, modificarse en cualquier tiempo y con toda libertad […] De los mismos
bienes puede disponer con toda libertad la mujer casada, cuya incapacidad
desapareció con el Código alemán de 1900.
“El Código Civil suizo de 1907 consagra, en su artículo 179, el derecho de
celebrar el contrato de matrimonio antes o después de este, pudiendo así
modificarse el régimen matrimonial en cualquier tiempo.
“La leyes francesas de 1907 y 1919 establecen que […] la mujer tiene sobre
los productos de su trabajo personal y sobre las economías que provengan
de él, los derechos de administración y de disposición a título oneroso […]
“En los Países Bajos, la mujer casada puede disponer libremente de su
salario, conforme a una ley de 1907.
“En Austria, los bienes no constituidos en dote forman el patrimonio
personal de la mujer, la cual goza de la libre administración y disposición.
“En Rumania, por virtud de una ley sobre el contrato del trabajo, la mujer
casada goza de entera capacidad para contratar […] y puede disponer con
entera libertad no solamente de su salario, sino también de todas las
economías y adquisiciones que provengan de él.
“En Inglaterra […] la mujer casada goza de plenos poderes sobre su
patrimonio personal […]
“En los Estados Unidos la mujer casada goza de la plena capacidad civil.
“En el moderno Código de la República Turca […] la mujer que ejerce una
profesión lucrativa tiene el derecho de ejecutar todos los actos inherentes a
su ejercicio […]
“En Hungría […] las costumbres y la legislación desconocen el poder marital
y las desigualdades entre los esposos. La incapacidad jurídica de la mujer
no existe.
“[…]
“Si a la reseña precedente se añaden las modernas instituciones citadas al
principio, de países como Suecia, Finlandia, Noruega, Dinamarca y
Finlandia [sic], se comprenderá cómo no es posible que Colombia se
sustraiga al movimiento universal contemporáneo, que persigue la

56
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

emancipación económica de la mujer y el reconocimiento de su capacidad

civil, sin que esto haya ocasionado en ninguna parte del mundo los
trastornos que aquí se han tenido y que no podrían producirse sino en el
supuesto inadmisible de que las mujeres colombianas fueran inferiores
intelectual y moralmente a las de todos los países de la tierra en donde se
les han otorgado aquellos derechos.
“Es de creerse que el Congreso de 1932, que vendrá inspirado en las más
altas ideas de civilización y progreso, sabrá dar buena acogida al proyecto
de ley en referencia”9.

Esa reforma, dio paso a la administración dual de la

sociedad conyugal, pero no alcanzó su materialización, en
lo tocante con las capitulaciones matrimoniales, como
convención que pudiera celebrarse despues de contraído el
matrimonio.

10. Hoy, la Corte en pos de permitir la plena igualdad

en la pareja y el real ejercicio de la autonomía de la
voluntad, debe robustecer una hermeneútica constitucional,
que viabilice la igualdad de derechos económicos al interior
de la pareja. Bajo la observancia del respeto, la ayuda, el
socorro y solidaridad mutua, cada cual debe tener
independencia y libertad para que de consuno, los
consortes, los compañeros o cónyuges, administren sus
propios bienes sin interferencia o se les permita celebrar los
acuerdos o pactos que mejor estimen de conformidad con el
principio de la autonomía de la voluntad; ya para dar paso a
una auténtica sociedad de bienes, entre personas que

9
COLOMBIA, Anales de la Cámara de Representantes, Sesiones Extraordinarias de 1932:
serie 1ª (números 17, 18, 51 y 57), p. 74 Imprenta Nacional, Bogotá. También citado, por
Gómez Molina, P. M. (2015). Régimen patrimonial del matrimonio: contexto histórico que rodeó
la promulgación de la Ley 28 de 1932. Estudios Socio-Jurídicos, 17(1), 41-76. Doi:
dx.doi.org/10.12804/esj17.01.2014.02

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

comparten un destino, o para adquirir independencia con

respecto a sus propios patrimonios. Todo lo anterior sin
desquiciar los principios, valores y derechos de naturaleza
constitucional y observando los supremos fines de la familia
contemporánea.

Tales pactos o convenciones pueden celebrarse no solo

antes de la estructuración de la declaración de voluntad de
pareja, ora al momento de vertirla o con posterioridad, en
cualquier momento. La lucha por la igjualdad de género aún
no termina, y el Estado Constitucional, debe ser el sistema
sociojurídico y político para empoderar a las mujeres, a los
discriminados y a las personas de identidad de género u
orientación sexual diferente.

Hay otros aspectos que serían útiles aclarar. Me

refiero a la idea que se defiende de la disolución formal de la
sociedad conyugal que se tiene como la correcta, para
establecer el baremo del punto de nacimiento de la sociedad
patrimonial de los compañeros. Ese criterio desecha y
prescinde del realismo y de la verdad, al no contemplar, la
fecha cierta de la separación de hecho definitiva e
irrevocable de los cónyuges, como día que permite
contabilizar desde cuándo debe tenerse por disuelta la
sociedad conyugal, para el nacimiento de la sociedad
patrimonial, solucionando el problema del paralelismo
societario. De no ser así, se desconoce que la sentencia debe
tener efectos materiales, equitativos y declarativos y no
constitutivos del estado disolutorio de la sociedad conyugal,

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

teniendo en cuenta la data o fecha real de separación

efectiva, definitiva e irrevocable, como remedio para evitar
graves injusticias que se cometen por regla general contra
las mujeres como signo de violencia económica escondida en
una interpretación judicial errada. Por supuesto, este
aspecto, lo he defendido y explicado en otros salvamentos de
voto, razonamientos que aquí doy por reproducidos.

Finalmente, creo haber demostrado, conforme a lo

expuesto, que la presunta inaplicabilidad del art. 1771 del
C. C., para la sociedad patrimonial y defendido en la
sentencia, que aclaro, deviene inconsistente.

11. En los anteriores términos, dejo consignado mi

anunciada aclaración.

Fecha ut supra.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Con el acostumbrado respeto me permito manifestar

que, a pesar de compartir la parte resolutiva de la decisión
adoptada, discrepo de algunas de sus consideraciones, por
cuanto las mismas desconocen la deontología de las
capitulaciones maritales aplicables a la institución familiar
de la unión marital de hecho por remisión del artículo 7 de
la Ley 54 de 1990, como se explicará en lo sucesivo.

1. Precisión preliminar: de la Sala que acogió la

decisión.

De forma previa a plantear los puntos de disenso,

considero que resulta indispensable desvelar lo tocante al
procedimiento que sirvió para aprobar la decisión de forma
mayoritaria, esto debido a que en el proyecto no hizo
ninguna dilucidación sobre la materia.

1.1. El inciso segundo del artículo 16 de la ley 270 de

1996 establece que «[l]as Salas de Casación Civil y Agraria
Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como
Tribunal de Casación», para lo cual, por fuerza del canon
54, «las decisiones que… deban tomar, requerirán para su
deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la
mayoría de los miembros de la Corporación, sala o
sección» (negrilla fuera de texto).

60
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

El Capítulo VII del Acuerdo n.° 006 de 2002 de la Sala

Plena de la Corte Suprema de Justicia, relativo a las
sesiones de este órgano colegiado, prescribió que «[l]legado
el día y la hora de la reunión se llamará a lista, si hubiere
quórum se declarará abierta y se someterá a consideración y
aprobación el Orden del Día» (artículo 27); a continuación se
dará paso a las deliberaciones, para lo cual «el Presidente
concederá el uso de la palabra en el orden que hubiere sido
solicitada» (artículo 29); una vez terminada la lectura de un
determinado proyecto «se pondrá a consideración de la Sala
la ponencia para la deliberación correspondiente» (artículo
32), dando paso a la votación respectiva (artículo 33).

1.2. En el sub examine el proyecto originalmente

presentado por la doctora Margarita Cabello Blanco fue
derrotado y, en aplicación del artículo 33 del reglamento de
la Corporación, el asunto pasó a conocimiento del siguiente
magistrado en turno, siendo aprobada la ponencia de éste
en reunión de 5 de septiembre de 2018.

Sin embargo, con ocasión de las discusiones que se

suscitaron al momento de recolectar las firmas, que incluso
llevaron a una sucesión de magistrados sustanciadores, se
hizo necesaria una nueva reunión el 3 de septiembre de
2020, entre quienes participaron en la aprobación de la
ponencia y seguían ejerciendo funciones jurisdiccionales.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

En esta última sesión se ratificó el acuerdo mayoritario

en torno al sentido de la decisión, en observancia del
artículo 54 de la ley 270 de 1996, aunque no fue posible
auscultar a los sentenciadores que habían cesado en el
ejercicio de sus funciones en el interregno comprendido
entre 2018 y 2020.

1.3. En suma, la ponencia aprobada el 5 de

septiembre de 2018 fue convalidada en una nueva sesión,
la cual fue se adelantó con la participación de los
magistrados que conservaban su investidura, en
ratificación de las mayorías exigidas legal y reglamentaria
para tenerla por autorizada.

2. Las capitulaciones matrimoniales y su aplicación

a las uniones maritales de hecho.

2.1. Capitulaciones matrimoniales.

(i) El codificador patrio de mediados del siglo XIX, con

el fin de regular el régimen económico del matrimonio, se
inspiró en el derecho romano, pues son innegables las
similitudes de algunas de sus figuras.

Así, en aquel régimen, «el matrimonio en los primeros

siglos estuvo… siempre acompañado de la manus. Este
poder coloca[ba] a la mujer en la misma condición que una
hija de familia en relación con el marido: que se hace

62
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

entonces propietario de todos sus bienes»10; regla distintiva

de una visión paternalista de familia, en la que el pater era
el encargado del gobierno y dirección del hogar.

Para proteger a la esposa se permitieron, por

excepción, los pactos dotales, que podían celebrarse incluso
en vigencia de las nupcias, en virtud de los cuales se
imponía al esposo el deber de devolver la dote en caso de
disolución del vínculo (cfr. Digesto, Libro Vigésimo Tercero,
Título IV, artículos 1 y 2).

A su vez, con el fin de evitar que la manus sirviera

para defraudar a los acreedores de la esposa, «a través de la
actividad del pretor [se] les concedía [a los acreedores] una
in integrum restitutio por la que se tenía como no celebrada
la conventium in manu en lo referente a los bienes de la
mujer, de modo que los acreedores podían cobrarse en ellos»,
de esta forma se llegaba «a la situación de la separación de
los bienes en el matrimonio»11.

(ii) El Código Civil siguió esta tendencia, de allí que

radicara en el esposo la administración de la familia, por
medio de un «conjunto de derechos que las leyes [le]
conceden… sobre la persona y bienes de la mujer» (artículo
177), conocidos como potestad marital, en desarrollo de la
cual «[e]l marido debe protección a la mujer, y la mujer
obediencia al marido» (artículo 176) y «[e]l marido tiene
10
Eugène Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, 9ª Ed., Abogados Asociados
Editores, Buenos Aires, 1910, p. 106.
11
Antonio Silva Sánchez, El régimen económico en el matrimonio romano y su
relación con el régimen contemplado en el Fuero del Baylío. En Pensamiento Jurídico,
n.° 42, ISSN 0122 - 1108, julio-diciembre, Bogotá 2015, p. 208.

63
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirlo a

dondequiera que traslade su residencia… La mujer, por su
parte, tiene derecho a que su marido la reciba en su casa»
(artículo 178).

A su vez, se consagró que el «marido es jefe de la

sociedad conyugal y como tal administra libremente los
bienes sociales y los de su mujer» (artículo 1805),
reputándosele «dueño de los bienes sociales, como si ellos y
sus bienes propios, formasen un solo patrimonio, de manera
que durante la sociedad, los acreedores del marido podrán
perseguir tanto los bienes de este como los bienes sociales»
(artículo 1806). La mujer, por tanto, «por sí sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad» (artículo 1808), sin perjuicio de la protección
especial a los bienes aportados por ella -pacto dotal
romano-.

En suma, se estableció que el hombre fuera el

encargado de gestionar los activos -propios o sociales-, con
total desplazamiento de la voluntad de su consorte, pero
con el deber de liquidar la masa común por partes iguales a
la finalización del vínculo.

Para limitar las atribuciones del esposo, y

salvaguardar algunos activos de la esposa como propios, el
Código Civil permitió que los esponsales convinieran
capitulaciones, entendidas como «convenciones que
celebr[a]n los esposos antes de contraer matrimonio,

64
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y

concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente
o futuro» (artículo 1771).

Ahora bien, por requerir estas declaraciones del

consentimiento de todos los interesados, la única
posibilidad para su perfeccionamiento es que se hicieran
antes del casamiento, como lo consagró la norma en cita,
amén de que con posterioridad faltaría el elemento de la
capacidad de la mujer. Así lo expone la doctrina de la
época: «Las capitulaciones deben celebrarse por los esposos,
que son los que han contraído esponsales para casarse,
antes de contraer matrimonio, porque después de contraído
pierde la mujer su personería, puesto que la representa su
marido, y por lo mismo puede decirse que faltaría una de las
partes»12.

Con esta exigencia temporal, adicionalmente, se

pretendía salvaguardar a la mujer, con el fin de evitar que
fuera coaccionada después del casamiento, ante la
situación de subordinación a la que quedaba sometida, la
cual podía ser aprovechada por su esposo para obtener un
beneficio indebido.

Finalmente, se protegían los derechos de terceros, ya

que la confusión patrimonial que se producía en razón de la
sociedad conyugal, entre los activos del esposo, los sociales
y los de su consorte, podía verse afectada de forma

12
Fernando Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo VII, Paris
América, París, p. 6

65
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

maliciosa con la convención capitular; y es que, por la

mezcla de «los bienes de la sociedad conyugal con los bienes
del marido», quien tiene que «responder… de las deudas
sociales son sus bienes propios», rechazar cualquier
modificación sobreviniente «a más de lógico, [es]
indispensable»13.

(iii) En suma, fueron tres (3) las razones principales

para exigir que las capitulaciones se pactaran previamente
al matrimonio: las futuras restricciones a la capacidad que
afectarían a la mujer; la evitación de una coerción del
esposo para lograr un beneficio ilícito; y la protección del
patrimonio del esposo en favor de terceros acreedores.

2.2. Las reformas legislativas.

(i) La evolución de la sociedad concitó modificaciones

al régimen familiar, pues la aceptación de los derechos
humanos, la progresiva igualdad de las personas y la
influencia de los nuevos sistemas de producción, desvirtuó
las bases de la familia patriarcal, para dar paso a una más
democrática e incluyente.

No en vano, el 29 de julio de 1932, los legisladores

nacionales, con el fin de promover una nueva estructura
patrimonial al interior del hogar, aseguraron que:

El progreso moderno ha desvirtuado de una manera completa el

concepto de hordas enfrentadas. La verdad en las luchas

13
Jaime Rodríguez Fonnegra, De la sociedad conyugal, Tomo I, Lerner, 1964, p. 523.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

humanas ha hecho necesarias otras actitudes. La moral

reproductiva se ha modificado. Se lucha hoy francamente por los
mercados, y no por la preponderancia racial o religiosa… Ahora
se lucha directamente por el bienestar económico, único objetivo
real de los actos humanos, así individuales como colectivos…

Entre nosotros, cada día que pasa, la mujer casada se abre un

campo mayor en la actividad económica, hasta tal punto, que en
muchos lugares o en muchos campos de trabajo que en otro
tiempo estaban ocupados por los hombres, las mujeres les van
desalojando, y por su disciplina y consagración al trabajo y
estimuladas por un concepto más preciso del deber… Dadas
estas condiciones, no es posible sostener en el estatuto legal la
incapacidad legal de la mujer casada y su inferioridad en el
hogar ni ante la ley14.

(ii) La ley 28 de 12 de noviembre de 1932 fue el primer

hito de la revolución familiar porque, además de reconocer
algunos derechos civiles a la mujer, consagró que «[l]a mujer
casada, mayor de edad, …para la administración y
disposición de sus bienes no necesita autorización
marital ni licencia del Juez, ni tampoco el marido será su
representante legal» (negrilla fuera de texto, artículo 5°);
asimismo, estableció la libre administración y disposición
de los bienes personales y sociales por parte de los
cónyuges, al margen de la participación igualitaria al
momento de la liquidación de la sociedad conyugal:

Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre

administración y disposición tanto de los bienes que le
pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que
hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier
causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del
matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código
Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que

14
Luis F. Latorre U. Régimen patrimonial en el matrimonio. Proceso de la ley 28 de
1932, Imprenta Nacional, 1932, p. 28.

67
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del

matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación
(artículo 1°).

Claro está, para hacer efectiva esta prerrogativa se

estableció la independencia patrimonial frente a las
obligaciones adquiridas por cada uno de los consortes
(artículo 2°), evitándose una mixtura entre los activos
propios y los sociales, como se reseñó en los debates de esta
ley:

La sola ficción de la separación de bienes tiene por objeto que los

terceros con quienes cada cónyuge contrate no puedan por razón
de deudas de cada uno de ellos exigir que se les pague con el
patrimonio de la sociedad o que respondan de tales deudas los
bienes de aquel cónyuge que no intervino ni tuvo lucro en el
contrato. Por lo demás, la sociedad subsiste para los efectos de
las obligaciones familiares, recíprocas de los cónyuges, de las
establecidas por la ley a cargo de los mismos y a favor de los
hijos, de la constitución de un patrimonio común mediante los
esfuerzos de los cónyuges, de las obligaciones que a favor de
terceros contraiga la sociedad y de la participación de
gananciales que se obtenga con el esfuerzo común15.

(iii) El Decreto 2820 de 1974 puso punto final a la

primacía patriarcal, al consagrar que «[e]l marido y la mujer
tienen conjuntamente la dirección del hogar» (artículo 10) y
que «[l]os padres… ejercerán conjuntamente la patria
potestad sobre sus hijos menores de 21 años» (artículo 1°),
suprimiendo la exclusividad que en ataño detentaba el
hombre.

15
Luis F. Latorre U., op. cit., p. 102.

68
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

(iv) A su vez, los actos legislativos n.° 1 de 1936 y 3 de

1954, así como la adopción de la Convención de las
Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, constituyeron el andamiaje
para dar paso a la igualdad entre hombres y mujeres, por
medio de la supresión de distinciones indeseables, el
otorgamiento de prerrogativas equitativas y la consagración
del deber para el Estado de «[a]doptar medidas adecuadas,
legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la
mujer» (artículo 2° de la Convención).

Reglas que hunden sus raíces en el canon 2° de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagró
que «[t]oda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de…
sexo…». Mandato reiterado en los artículos 2° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(v) La Constitución Política de 1991 recogió esta

evolución, al prescribir que «[t]odas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo…», siendo deber del Estado promover «las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva»
(artículo 13).

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En adición, estableció que «[l]as relaciones

familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes» (negrilla fuera de texto), con
independencia de que se originen en «vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre… de contraer matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla» (artículo 42).

De allí que, en la actualidad, sea dable sostener que

«los cónyuges gozan… de los mismos derechos y deberes no
solo en el marco del matrimonio y de las relaciones
familiares, sino también en relación con la posibilidad de
administrar en igualdad de condiciones la sociedad conyugal
pudiendo disponer libremente tanto de sus propios bienes
como de los bienes comunes» (CC, C-278/14).

(vi) Estos ajustes normativos, a pesar de su innegable

importancia, tuvieron poca penetración en ciertas
instituciones matrimoniales, como sucedió con las
capitulaciones, que en lo sustancial mantuvieron el diseño
promovido desde 1873.

Las reglas sobre su contenido, momento, formalidad,

capacidad, inmutabilidad e irregularidades, han seguido
invariables, dando la espalda al restablecimiento de la
capacidad de la esposa, la supresión de la comunidad de
bienes con administración patriarcal y la igualdad entre los
consortes.

70
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

En particular, frente a la temporalidad, refulge que los

fundamentos que sirvieron para justificar que las
capitulaciones se otorgaran antes de las nupcias, han
desaparecido. Justamente, por el hecho del matrimonio la
capacidad de los consortes no se altera, de allí que puedan
obligarse libremente incluso con posterioridad; el hombre
perdió el gobierno exclusivo sobre el hogar para entregarlo
en hora buena a una coadministración con su esposa, lo
que descarta un poder prevalente de uno sobre el otro; y los
patrimonios propios y social, por regla general, se
mantienen separados, de donde se descarta una afectación
a la prenda general de garantía en desmedro de eventuales
accipiens.

La razón por la que, en nuestros días, podría

conservarse la exigencia de que el pacto capitular sea previo
al matrimonio, es la evitación de actos defraudatorios,
huelga decirlo, impedir que la modificación al régimen
patrimonial sea utilizada para que los cónyuges oculten sus
activos en perjuicios de terceros. Sin embargo, tal
entendimiento estaría soportado en una presunción de
mala fe, «lo que es tanto como dar por preestablecida la falta
de rectitud, lealtad y probidad… lo que resulta contrario a la
norma constitucional consagrada en el artículo 83 de la
Carta Política que, precisamente, dispone lo contrario cuando
en ella se instituye como deber el proceder conforme a los
postulados de la buena fe, sin que existan razones valederas
para que pueda subsistir en la ley la presunción de que los
contratantes, por ser casados entre sí actúan de mala fe,

71
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

como igualmente tampoco resulta admisible la suposición

implícita de que, en tal caso, los cónyuges dejan de lado el
cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el
artículo 95, numeral 1 que impone como deberes de la
persona y del ciudadano, entre otros, el de ‘respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios’» (CC, C-
068/99).

(vii) En resumen, los argumentos que sirvieron para

sustentar el principio de intangibilidad del acuerdo
capitular devienen anodinas, en el contexto de la igualdad
formal de hombre y mujer, con dirección conjunta del hogar
y libre administración de los bienes sociales, cánones que
sin duda alguna deberían ser considerados al momento de
interpretar las normas, pues es innegable que la
jurisprudencia tiene un rol actualizador del derecho.

(viii) En el derecho comparado la situación no ha

pasado inadvertida. Así, en el fallo de 28 de junio de 1983
del Tribunal Supremo de Puerto Rico -Luz H. Umpierre vs.
Pedro Torres Díaz-, se manifestó:

La razón del principio de inmutabilidad, que el legislador español

del 1975 adujo a la probabilidad de que ‘a través de los pactos
postnupciales, pudiera uno de los cónyuges, generalmente la
mujer, quedar sometido, en su perjuicio, al influjo psicológico del
otro, sin llegar a manifestar su voluntad en condiciones, de plena
libertad’, ha perdido virtualidad en nuestros tiempos. El
pensamiento moderno se orienta hacia reconocer la igualdad
entre las personas de sexos opuestos, sin que pueda señalarse
que ninguna es per se más fuerte o más débil de voluntad que la
otra. Además, de ser la persona de un sexo más débil que la
otra, ello sería razón de igual peso para desechar el principio de

72
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

inmutabilidad, en vez de afianzarlo, pues la falta de voluntad o

la voluntad viciada puede ocurrir antes del casamiento y no
necesariamente después.

En España, la ley 14 de 1975 fue la primera en

establecer que las capitulaciones podían otorgarse antes o
después de celebrarse el casamiento, siempre que se hiciera
por escritura pública y no contravinieran las normas de
orden público o las buenas costumbres.

La Ley Uniforme de Acuerdos Matrimoniales y

Prematrimoniales del año 2012, proferida por la Comisión
de Derecho Uniforme de Estados Unidos de América,
viabilizó los acuerdos entre los consortes -marital
agreements-, bien para regular el régimen patrimonial,
modificar las convenciones prenupciales, o para prever
reglas en casos de crisis.

El artículo 180 del Código Civil del Distrito Federal de

México, en idéntica orientación, establece que «[l]as
capitulaciones matrimoniales se otorgarán antes de la
celebración del matrimonio y durante éste. Podrán otorgarse
o modificarse durante el matrimonio, ante el Juez de lo
Familiar o ante notario, mediante escritura pública», con lo
cual ratificó lo señalado en la Ley Notarial de 1980, que
facultaba a los notarios para otorgar instrumentos públicos
modificatorios de las capitulaciones existentes.

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 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

En Perú únicamente se permite la capitulación para

pactar un régimen de separación patrimonial, que puede
darse «antes del matrimonio, y ya dentro de éste»16.

De este recorrido se extrae que existe una tendencia

hacia la flexibilización del régimen de capitulaciones, para
permitir que los esponsales o cónyuges puedan pactarlas o
modificarlas en cualquier momento, siempre que no se
afecten derechos de terceros, con lo cual se fomenta que los
interesados actúen libre y responsablemente en lo atinente
a su manejo patrimonial, lo que ha dado lugar a revaluar el
principio de inmutabilidad, para dar paso a la hipótesis
contraria.

La doctrina internacional ha llamado la atención sobre

el punto:

En los sistemas jurídicos en que se admite la elección de

regímenes matrimoniales convencionales, tradicionalmente se ha
establecido la inmutabilidad del régimen acordado, una vez el
matrimonio se celebra. Ello se ha fundado en exigencias del
orden público y en salvaguarda, sobre todo, de los derechos de
tercero. Pero la tendencia moderna es permitir, con mayor o
menos flexibilidad, la alteración de las convenciones
prematrimoniales después del matrimonio con la debida
publicidad para dejar a salvo los derechos de terceros.

En algunas legislaciones, como la francesa e italiana, se ha

sustituido el principio absoluto de inmutabilidad y se admite la
sustitución del régimen mediando acuerdo de ambos cónyuges o
sentencia judicial a pedido de uno de ellos si fuere conveniente a
los intereses de la familia17.

16
Benjamín Aguilar Llano, Régimen Patrimonial del Matrimonio. En Revista Derecho
PUCP, n.° 59, 2006, p. 318.
17
Eduardo A. Zannoni, Derecho Civil. Derecho Familia, 6ª Ed., Astrea, 2012, p. 411

74
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

2.3. Redimensión de las capitulaciones

matrimoniales.

(i) Las «capitulaciones matrimoniales… en cada

momento histórico… han tenido un contenido y desempeñado
funciones diferentes, hasta el punto de que a primera vista
parece que la única característica estable es que se trata de
pactos con ocasión del matrimonio, es decir, celebrados entre
cónyuges o futuros cónyuges en su calidad de tales»18.

En el contexto actual las capitulaciones, lejos de

consistir en un instrumento para salvaguardar las
expectativas económicas de la mujer, son una forma de
autorregulación de las relaciones económicas entre los
desposados, fruto de la autonomía de la voluntad, en donde
el elemento volitivo tiene prevalencia por la naturaleza de
los derechos en discusión:

La función estelar que tienen las capitulaciones matrimoniales es

permitir a los cónyuges la elección del régimen económico
matrimonial que quieren que regule sus relaciones económicas y
patrimoniales durante el matrimonio…

Por tanto… el ordenamiento admite como norma rectora la lex

privata, producto de la voluntad de los interesados porque se
considera que ello es lo más justo y lo más conveniente tanto
para los estipulantes como para el orden social en general: se
piensa que, siempre que actúen con libertad, son los interesados
quienes mejor pueden establecer la reglamentación de intereses
que haya de ajustar su posterior conducta. Además, en un
momento histórico en que no resultaba fácil, ni deseable, una
total uniformidad de los modelos familiares y de los
comportamientos personales dentro de la familia, el legislador

Maria Luisa Moreno-Torres Herrera, Contenido y Concepto de las Capitulaciones

18

Matrimoniales. En Revista C. de Derechos Inmobiliario, n.° 634, 1996, p. 849.

75
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

entendió que es prudente admitir el pluralismo y la libertad de

estipulación que es la fuente de aquél 19.

Así las cosas, estas convenciones son una forma de

autorregulación de los efectos del matrimonio, en temas
tales como los aportes, administración, concesiones
recíprocas, donaciones, reparto de activos, entre otros
aspectos tocantes a la sociedad de bienes; aunque nada
impide que se usen para impedir o extinguir su
conformación.

Esta Corporación, al interpretar el artículo 1774 del

Código Civil, manifestó que la pareja puede fijar libremente
la forma en que se conducirá el fondo común, siendo
supletorias las normas de dicha codificación:

Los artículos 180 -inciso 1º- y 1774 del Código Civil, dejan en
claro que, salvo pacto en contrario, el matrimonio genera
sociedad conyugal, esto es, que deja en manos de los miembros
de la pareja la posibilidad de pactar libremente, a través de las
capitulaciones, el régimen económico que más les convenga y, en
todo caso, presume que si nada dicen se entiende que entre ellos
se forma una comunidad de gananciales, cuyas inclusiones y
exclusiones aparecen establecidas en los artículos 1771 y s.s.
ibídem.

A diferencia de lo que sucede con los derechos derivados de las

relaciones de familia, en el régimen económico del matrimonio se
privilegia la voluntad de los contrayentes, de modo que la ley
sólo interviene subsidiariamente en caso de silencio, para no
dejar sin regulación cuestiones patrimoniales que pueden
suscitar incertidumbre entre el marido y la mujer después de las
nupcias. Dicho de otra manera, “mientras las reglas que
gobiernan la sociedad de personas (derecho personal
matrimonial o derecho de familia puro) tienden a ser de orden
19
Antonio Javier Pérez Martín, Tratado de Derecho de Familia, Pactos
prematrimoniales, Tomo II, Lex Nova, España, 2009. p, 52.

76
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

público, por no poderse derogar mediante la voluntad de los

contrayentes, las que rigen la sociedad de bienes son de orden
privado, pues los contrayentes pueden regular por su propia
voluntad la situación jurídica de los bienes que tengan antes de
celebrar las nupcias, así como de los bienes que por cualquier
causa adquieran durante él; también pueden decidir acerca de
su distribución durante el matrimonio o una vez disuelto (por
divorcio, nulidad)”.

Entonces, en dicha materia el Estado privilegia la voluntad de

las partes, como expresión de la libertad contractual, y por ello
no les impone imperativamente un régimen económico para el
matrimonio, sino que ellos pueden elegir el sustrato crematístico
que de modo usual acompaña la convivencia matrimonial. Por lo
mismo, el orden público no se expresa con el mismo énfasis en
las relaciones económicas propias del vínculo matrimonial… (SC,
29 jul. 2011, rad. n.° 2007-00152-01).

Se enfatiza, una vez superada la potestad marital y

consagrada la igualdad en las relaciones familiares, la
posibilidad de pactar regímenes convencionales diferentes a
la comunidad con administración separada, es expresión de
la autonomía privada en este ámbito.

(ii) Dentro de este nuevo entendimiento, las

restricciones legislativas vigentes, que eran fruto de una
visión patriarcal de la familia, deben releerse, considerando
la reasignación de roles al interior del hogar, con las
consecuencias personales y patrimoniales que puedan
derivarse de este proceder. Revisión que debe hacerse con
fundamento en el artículo 4° de la Carta Política, que se
constituye en norma de normas, con el fin de entender que
la restricción temporal que en otrora fue valiosa en materia
de capitulaciones matrimoniales, ahora deviene contraria a
la igualdad (artículo 13), equidad en las relaciones

77
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

familiares (artículo 42), presunción de buena fe (artículo 83)

y libertad económica (artículo 333), consideración que debió
ser tenida en cuenta en el proyecto aprobado por la Sala de
Casación, en atención a su relevancia para la resolución.

2.4. Uniones maritales de hecho y sociedad

patrimonial.

(i) Con la ley 54 de 1990 se reguló una situación que

había sido ignorada por el legislador patrio, y en cierto
sentido rechazada, como son las uniones maritales de hecho,
entendidas como vínculos formados «entre un hombre y una
mujer [o entre personas del mismo sexo], que sin estar
casados, hacen una comunidad de vida permanente y
singular» (artículo 1).

Huelga explicar que estos vínculos han pasado por dos

(2) etapas: la primera de rechazo u hostilidad, que le privó de
cualquier identidad; y la segunda de incorporación o social,
fundada en la necesidad de otorgarles derechos.

En lo que tiene que ver con la inicial, se tiene que por

muchos años, «guiado por razones de distinto orden
-religiosas, o sociales, o políticas, o económicas o culturales-, e
inspirado en la necesidad de fundar la sociedad únicamente
en la constitución de la familia legítima», el Estado «rechazó
con encono la familia espuria [y se] optó en principio por
repudiar paladinamente el concubinato, y luego, indiferente,
resolvió callar sobre él y le desconoció cualquier efecto jurídico»

78
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

(SC, 20 sep. 2000, exp. n.° 6117).

Esta indiferencia condujo a situaciones de profunda

injusticia, porque ante el escenario catastrófico de la
ruptura de la cohabitación y la inexistencia de mecanismos
que permitieran la distribución de bienes entre los
cohabitantes, el titular del derecho de dominio conservaba
inalterada su propiedad, sin ponderar el esfuerzo de su
consorte, quien debía acudir a mecanismos jurídicos de
difícil comprobación como la sociedad de hecho o el
enriquecimiento sin justa causa.

Recuérdese la posición de la Corte sobre la materia:

[Q]uienes sin casarse entre sí, se hayan unido para vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente, aunque convivan bajo un
mismo techo y de manera pública y estable, a la manera de los
legítimamente casados, carecen de derecho para reclamar,
fundados únicamente en que existe la unión concubinaria, que se
les otorgue participación en las utilidades que su compañero
haya obtenido durante el tiempo en que han cohabitado. Ni a la
concubina ni al concubinario, por el solo hecho de ser tales, les
confiere la ley derecho alguno sobre los bienes que su amante
haya adquirido durante el tiempo en que la unión natural se
haya desarrollado.

El concubinato, pues, no genera por sí ningún tipo de sociedad o

de comunidad de bienes entre concubinarios. La cohabitación,
per se, no da nacimiento a la compañía patrimonial (SC, 18 oct.
1973, G.J. CXLVII, n.° 2372-2377, p. 92).

La segunda etapa, soportada en un modelo social de

derechos, rechazó el hostigamiento social que impidió la
aceptación de esta institución, lo que condujo a que a

79
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

principios de los años 90 se reconociera que la familia podía

originarse por el simple hecho de la convivencia, sin las
formalidades propias del matrimonio, a condición de que la
pareja tenga un proyecto de vida común, en condiciones de
estabilidad y singularidad.

Reconocimiento que encontró eco en el texto

constitucional de 1991, el cual previó que la familia puede
conformarse «por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre… de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla» (artículo 42), imponiendo al
Estado y a la sociedad el deber de protegerla (SC, 7 nov.
2013, rad. n.° 2002-00364-01).

(ii) En adición, el mandato 2° de la ley 54 de 1990,

modificado por la ley 979 de 2005, dispuso que:

Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes

y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los
siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no

inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin
impedimento legal para contraer matrimonio;

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no

inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio
por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre
y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan
sido disueltas… antes de la fecha en que se inici[ó] la unión
marital de hecho.

De esta forma se permitió que, adicional a los vínculos

personales entre los compañeros permanentes, se

80
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

conformara una comunidad de bienes entre los mismos, para

lo cual se requiere, además de la existencia de la unión
marital, la «duración mínima de dos años, si no tienen
impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o ambos
lo tienen, ‘que la sociedad o sociedades conyugales
anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un
año antes de la fecha en que se inició la unión marital de
hecho’» (CSJ, SC, 20 sep. 2000, exp. n.° 6117); respecto a
esta última eventualidad, precísese que sólo se requiere la
disolución de la comunidad patrimonial y no la liquidación,
por haber sido excluido del ordenamiento este último
requerimiento (CC, C-700/2013), así como la exigencia de
un (1) año de anterioridad (CC, C-193/2016).

La conjunción de activos, a la sazón, es resultado

natural del proyecto colectivo que emprenden los
compañeros, el cual se expresa en el trabajo mancomunado
para adquirir bienes y contraer obligaciones, cuyo reparto
debe hacerse a la finalización.

(iii) Frente a la permanencia mínima de dos (2) años,

debe resaltarse que no es exigencia para el reconocimiento de
la unión marital de hecho, sino para la presunción de la
sociedad patrimonial, pues una vez se agota este lapso se
infiere que las partes han tenido la intención de conformar
un fondo común, lo cual habilita su declaración judicial,
notarial o por vía conciliatoria.

81
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Total que, si bien aquélla es una condición para la

existencia de la última, no por ello se confunden, como lo ha
reseñado esta Corporación:

La unión marital de hecho, concierne con la vida en común de los

compañeros permanentes y exige para su configuración la
decisión consciente de la pareja de unirse para conformar una
familia y de que, como consecuencia de esa determinación,
convivan en una relación singular y permanente…

La sociedad patrimonial irradia sus efectos solamente en el

plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de
una unión marital de hecho y, en segundo término, de que como
consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los
compañeros permanentes, se haya consolidado un ‘patrimonio o
capital’ común.

En el punto, cabe destacar que ‘[l]a sociedad patrimonial entre

compañeros permanentes, a que refiere el artículo 2° de la misma
Ley 54 de 1990, si bien depende de que exista la ‘unión marital
de hecho’, corresponde a una figura con entidad propia que
puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su
inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los
demás presupuestos que señala la norma’ (Cas. Civ., sentencia
de 15 de noviembre de 2012, expediente No.
7300131100022008-00322-01)… (SC, 11 sep. 2013, rad. n.°
2001-00011-01).

Razón por la que la Corte Constitucional manifestó:

[E]l mínimo temporal sólo se aplica a los efectos patrimoniales de

la unión marital, no implica que ésta se vea afectada o
condicionada en su existencia o en los efectos respecto de los
hijos. Las prerrogativas, ventajas, prestaciones y también las
cargas y responsabilidades que el ordenamiento jurídico
establezca a favor de las personas vinculadas por la unión
marital de hecho, siempre serán exigibles cuando ella se ha
reconocido (CC, C-257/15).

82
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

(iv) Esta temporalidad iterase, por expresa disposición

del artículo 2° de la ley 54 de 1990, opera como una
presunción, por demás, de «naturaleza legal[,] porque
además de corresponder a la regla general de las
presunciones cuyos hechos básicos o indicadores son fijados
por la ley, en su texto no incorpora denominación ‘de pleno
derecho o de derecho’ como para pensar que no admite
prueba en contrario (iuris et de jure) y que torna en
incontrovertible el hecho presumido» (CC, C-193/16); punto
frente al cual trazo una línea de distancia con la providencia
aprobada mayoritariamente.

Siguiendo la línea argumentativa y en aplicación del

artículo 66 del Código Civil20, los compañeros podrán
desvirtuar la conformación de la sociedad de bienes, para lo
cual bastará acreditar que no se cumplieron los requisitos
legales para su reconocimiento o que la voluntad de las
partes se encaminó a evitar su configuración.

Ahora bien, la recta hermenéutica de este precepto no

permite que los integrantes de la pareja puedan probar,
antes de que la convivencia haya alcanzado dos (2) años de
madurez, que existió el fondo crematístico, pues las uniones
esporádicas o efímeras carecen del elemento seriedad que
permita brotar la sociedad patrimonial (CSJ, SC, 20 sep.
2000, exp. n.° 6117, reiterada SC4829, 14 nov. 2018, rad.
n.° 2008-00129-01), caso en el cual, «sólo se declaran los

20
«…Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias…».

83
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

efectos personales pero sin lugar a reconocer los efectos

patrimoniales» (CC, C-193/16).

Para desvirtuar la presunción que se materializa

después del bienio, la parte interesada tendrá que acreditar
cualquier situación que impida el mencionado efecto, tales
como: a) inexistencia de los supuestos de la unión marital de
hecho; b) que no se alcanzaron los dos (2) años de
cohabitación para que surja la presunción; c) ausencia de
fondo común, por carecer de activos y pasivos durante la
unión marital de hecho; o d) celebración de una convención
entre los integrantes de la unión en que se haya pactado un
régimen de bienes diferentes al legal, como se explicará en lo
subsiguiente.

2.5. Capitulaciones extramatrimoniales y

oportunidad para su celebración.

(i) El artículo 7 de la ley 54 de 1990, al regular la

sociedad patrimonial, remitió a «las normas contenidas en el
Libro 4o, Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil», que
disciplinan, en su orden, las capitulaciones matrimoniales,
el haber de la sociedad conyugal y sus cargas,
administración de los bienes de la sociedad conyugal,
disolución de la sociedad conyugal y partición de
gananciales, y renuncia de los gananciales.

Trasluce, en el punto que interesa al litigio, que por

autorización expresa de la ley es posible que los compañeros

84
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

permanentes soslayen la comunidad de activos, bastando

una convención en ese sentido.

Al respecto, esta Corporación tiene dicho:

Cosa distinta la constituye, bueno es aclararlo, que

excepcionalmente las partes puedan derogar o modificar lo
dispuesto en algunas normas de la misma ley 54 de 1990 que
carezcan de la referida connotación de orden público, hipótesis
que en alguna medida acontece con las disposiciones
atinentes a la sociedad patrimonial que se presume en
cuanto se suscite una unión marital de hecho entre
compañeros permanentes, con apego a las pautas
comentadas a lo largo de esta providencia, la cual pueden
éstos, inclusive, llegar a sustituir, aunque de manera
limitada, de acuerdo con el régimen de las capitulaciones
matrimoniales, puesto que tales aspectos solo atañen al
interés particular de los compañeros… (negrilla fuera de
texto, SC, 2 sep. 2005, exp. n.° 7819).

Ahora bien, la aplicación del estatuto civil a las

capitulaciones extramatrimoniales tiene asidero en la
remisión normativa efectuada por el legislador, quien
ordenó que la sociedad patrimonial se gobernara por los
mandatos de la conyugal, en todo aquello que sea
compatible con su naturaleza, con lo cual pretendió la
unidad regulatoria entre ambos institutos y la evitación de
repeticiones innecesarias.

(ii) Entiéndase por capitulaciones extra o para-

matrimoniales los acuerdos realizados de forma libre y
voluntaria por los partícipes de un vínculo afectivo, por los
cuales disciplinan los aspectos relativos a la conjunción de
activos y pasivos sociales, y cuya finalidad es determinar la

85
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

propiedad y administración de los bienes adquiridos

durante la convivencia21; dicho en breve, son convenciones
por las que los miembros o futuros miembros organizan los
efectos patrimoniales de su unión22.

Sus efectos jurídicos están condicionados a que se

observen, como en toda declaración de voluntad, los
requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil,
así como las reglas especiales sobre formalidad (artículo
1772) y estipulaciones prohibidas (artículo 1773). Por tanto,
entre otras, estas convenciones deben emanar de personas
capaces, que manifiesten su voluntad sin vicio alguno,
recaer sobre derechos patrimoniales familiares disponibles,
celebrarse sin intención defraudatoria, no contener
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o las
leyes, ni atentar contra la igualdad en las relaciones
familiares, y estar contenidas en escritura pública.

(iii) Nota especial merece la temporalidad del acuerdo,

en tanto la exigencia del artículo 1771 del Código Civil, en
el sentido en que deben celebrarse «antes de contraer
matrimonio», resulta inaplicable a las uniones maritales de
hecho, no sólo por la futilidad de este requerimiento en la
actualidad, el cual incluso contraviene mandatos
constitucionales, como ya se anotó, sino por la forma en
que se manifiesta la voluntad en este tipo de ligazones.

21
Cfr. Manuel Gitrama González, Notas sobre la problemática jurídica de la pareja no
casada. En Estudio de derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrán de Heredia y
Castaño, Universidad de Salamanca, 1984, p. 227.
22
Cfr. artículo 3° del Reglamento 2016/1104 de la Unión Europea.

86
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

a. Rememórese que, descartada la idea de que la

capacidad se mengüe por la pertenencia a un núcleo
familiar, de que haya un poder jurídico de un consorte
sobre el otro, o de que los patrimonios individual y conjunto
se confundan por el hecho de la cohabitación, se queda sin
andamiaje la idea de que las capitulaciones sirven para la
protección del consorte débil, por lo que, dada su
naturaleza convencional, debe darse prevalencia a la idea
de que son un instrumento contractual, que puede
celebrarse siempre que exista voluntad de todos los
interesados, incluso con posterioridad al inicio de la
convivencia.

Pretender que se aplique de forma literal una

restricción normativa, que se hizo en un momento histórico
superado y que se encuentra de espaldas al reconocimiento
constitucional de la igualdad, equidad en las relaciones
familiares, presunción de buena fe y libertad económica, es
dejar de lado el deber de interpretar las normas pre-
constitucionales de acuerdo con la nueva carta
fundamental23.

Luego, la hermenéutica que debe prevalecer es aquella

que permita a los compañeros definir el régimen económico
de su vínculo en cualquier momento, siempre que sea fruto
del acuerdo y no se afecten los derechos de terceros, como
garantía de la prevalencia de la autodeterminación en

23
Riccardo Guastini, La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el caso
italiano. En Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, 2005, p. 57.

87
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

asuntos de libre disposición, frente a personas que se

encuentran en un plano de igualdad.

b. Conclusión que se reafirma porque la exigencia de

la estabilidad resulta relevante para que se reconozcan
-judicial o voluntariamente- los efectos económicos de la
unión convivencial, en tanto la presunción de sociedad
patrimonial es inoperante tratándose de relaciones de poca
duración, como se explicó en precedencia.

Y es que en el matrimonio, según el canon 180 de la

codificación civil, por su celebración «se contrae sociedad de
bienes entre los cónyuges», máxima reiterada en el artículo
1774 al consagrar que «[a] falta de pacto escrito se
entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la
sociedad conyugal»; luego, una vez satisfecho el requisito de
la formalidad del casamiento, el fondo común produce
plenos efectos, sin más miramientos.

Diferente a lo que sucede en materia de sociedad

patrimonial, porque se requiere un mínimo de permanencia
para que pueda presumirse la intención de forjar la
comunidad de activos, de lo contrario no puede imponerse
«una sociedad de bienes a quienes voluntariamente se han
unido mediante un vínculo informal que hace razonable
pensar que por eso mismo no esperan que esa sociedad
surja intempestivamente» (CC, C-257/15).

88
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Por tanto, como la estabilidad es condición sine qua

non para inferir la «intención inmediata de los miembros de
la pareja de generar un patrimonio conjunto» (idem), nada se
opone a que por una manifestación expresa los compañeros
dejen en claro la ausencia de interés para que se
materialice, de lo cual podrá darse cuenta en cualquier
momento, pues no existe norma alguna que limite la
tempestividad para desvirtuar una presunción legal.

c. Se agrega que la unión marital de hecho exige una

voluntad constante de permanecer en convivencia, cuya
ausencia hace que decaiga el vínculo, sin ninguna
ritualidad. Justamente, para su iniciación basta la simple
intención de los compañeros de compartir un proyecto de
vida común, en condiciones de singularidad y estabilidad
(artículo 1° de la ley 54 de 1990), designio que debe
persistir en el tiempo, ya que la ausencia del mismo hace
que se trunque la cohabitación y, por tanto, se extinga la
relación, sin formalidades. La jurisprudencia ha reconocido
que la comunidad de vida sólo es dable cuando los
compañeros «deciden unirse con la finalidad de alcanzar
objetivos comunes y desarrollar un proyecto de vida
compartido» (negrilla fuera de texto, SC128, 12 feb. 2018,
rad. n.° 2008-00331-01); valga explicarlo, «refiere a esa
exteriorización de la voluntad de los integrantes de
conformar una familia, manifestado en la convivencia,
brindándose respeto, socorro y ayuda mutua, compartiendo
metas y asuntos esenciales de la vida» (negrilla fuera de
texto, SC4360, 9 oct. 2018, rad. n.° 2009-00599-01).

89
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

Como los compañeros deben expresar su voluntad de

forma continua, no hay razón para impedir que se
modifique con la misma regularidad, máxime cuando se
refiere a efectos eminentemente patrimoniales que sólo
afectan a la pareja. Dicho de otra forma, como la
permanencia en el proyecto común impone una decisión
constante desprovista de solemnidad, podrá ajustarse a
medida que se consolidan los objetivos comunes, sin que se
advierta objeción a la inclusión de disposiciones sobre el
régimen patrimonial, por medio de capitulaciones
extramatrimoniales.

Obviamente, el respeto a los derechos de terceros será

una barrera infranqueable para la pareja, pues la
modificación del régimen económico en la unión marital, o
la reintegración del fondo colectivo, no puede servir de
excusa para desmejorar la prenda general de garantía, de
allí que los efectos de las capitulaciones se proyecten hacia
el futuro. Así emana del efecto relativo del contrato, en
tanto el contenido contractual no puede «producir cualquier
efecto frente a tercero[s] que no era[n] parte de él (res inter
alios acta, aliis neque nocet neque potest)»24.

(iv) En resumen, ante la remisión normativa que

permite los pactos capitulares en las uniones maritales de
hecho, dable es concluir que es viable su estipulación por
los compañeros permanentes en cualquier momento, amén

24
Rogério Zuel Gómes, Nuevas Tendencias en Derecho de Contratos. En Revista de
Direito de Consumidor, n.° 58, Ed. Revista Dos Tribunais, 2006, p. 2.

90
 Radicación n.° 05001-31-10-003-2012-01335-01

de que la exigencia establecida para las capitulaciones

matrimoniales, de que sean previas al casamiento, resulta
inaplicable por su insubstancialidad, contrariedad con los
mandatos constitucionales y posibilidad de derruir la
presunción de sociedad patrimonial en cualquier momento.

En este sentido me permito tomar distancia de la tesis

planteada en el proyecto aprobado, en el sentido de que las
capitulaciones paramatrimoniales deben otorgarse dentro
de los dos (2) años siguiente al inicio de la convivencia, so
pena de ineficacia. Considero que este tipo de convenciones
son viables en cualquier momento, sin restricción temporal
alguna; hermenéutica que guarda armonía con las máximas
constitucionales que rigen a la familia y la libertad
económica.

3. En los anteriores términos dejo planteada la

aclaración de voto.

Fecha ut supra.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado

91