Villavicencio Meta, 17 de marzo de 2016
Señores:
Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación, ICFES
Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC
Ciudad
Asunto: Reclamación contra calificación de pruebas escritas concurso docente
presentadas el 11 de diciembre de 2016, publicado resultado el 11 de marzo de
2017 .
Referencia: Concursante DIANA PATRICIA MATIZ CANO, identificado
con CC. 40449113 de GRANADA, inscripción NIP 13709696 PIN 3071574894
Convocatoria 38132 CONVOCATORIA DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES
- META. Concurso Docente
DIANA PATRICIA MATIZ CANO, ciudadano Colombiano mayor de edad,
identificado con Cédula de Ciudadanía N° 40449113 expedida en la ciudad de
GRANADA META en mi calidad de concursante inscrito en el Concurso de Méritos
referido en el asunto, mediante el presente escrito manifiesto a ustedes que
interpongo Reclamación de Única Instancia frente al acto material de calificación
de pruebas escritas publicado el pasado 11 de marzo de 2017, teniendo como
fundamento los siguientes;
HECHOS
PRIMERO: El operador del Concurso (ICFES ) realizó publicación de resultados
de las pruebas escritas del concurso docente el pasado sábado 11 de marzo de
2017, sin haberse brindado la posibilidad de conocer las hojas de respuestas,
los cuadernillos de preguntas, las claves de calificación acertada de cada
pregunta, así como tampoco las formulas y los cálculos matemáticos utilizados
por el operador del concurso para la realización del acto material de calificación
de las pruebas escritas cuyo resultado fuera publicado el pasado 11 de marzo
de 2017.
SEGUNDO: Esta situación (impedimento del acceso a la documentación
precitada) constituye una violación a mis Derechos Fundamentales al aporte y
controversia de medios de prueba, así mismo, me imposibilita realizar actos
materiales y efectivos de defensa ante las decisiones de la administración
(operador del concurso), Derechos Fundamentales contenidos en el Artículo 29
Constitucional denominado Derecho al Debido Proceso, ya que estos dos
Derechos Fundamentales se constituyen en Garantías Procesales Mínimas que
no se garantizan con los procedimientos establecidos por el operador del
concurso (Administración).
TERCERO: El Principio de Transparencia se encuentra consagrado en la Ley 489
de 1998 (Artículo 3°) como uno de los pilares bajo los cuales se desarrolla la
Función Pública por parte del Estado, así mismo, se encuentra consagrado a
nivel Constitucional en el Artículo 209 Superior, como faro guía de las
actuaciones del Estado frente a sus ciudadanos.
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1712 de 06 de Marzo de 20141, (aplicable
al desarrollo del presente proceso de selección o concurso de meritos), se
observa claramente el amplio desarrollo por parte del Legislador de los
postulados que deberán seguirse en cada una de las actuaciones estatales a las
cuales se les deberá aplicar este principio de la función administrativa, definido
en los siguientes términos:
“Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda la información en poder de
los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo
cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en
los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al
efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones
constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta
ley...”
Así mismo, la precitada normativa establece en los artículos 18 y 19 lo siguiente:
“Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o
jurídicas. Corregido por el art. 2, Decreto Nacional 1494 de 2015. Es toda aquella
información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera
motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes
derechos:
a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone
la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado;
1
Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional y se dictan otras disposiciones.
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;
c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el
parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
Parágrafo. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse
cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos
personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como
parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.
Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella
información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera
motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso
estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
b) La seguridad pública;
c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias,
mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de
cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;
i) La salud pública.”
CUARTO: situaciones similares a las planteadas, han sido ya resueltas en
reiterada y decantada Jurisprudencia por parte de la H. Corte Constitucional,
donde en términos generales ha manifestado2:
“8.9 Ahora bien, en lo que respecta al acceso a los documentos públicos de la prueba
por parte de la peticionaria, en el expediente consta que la solicitud para que le
permitieran conocer el examen y sus calificaciones fue denegada por parte de la USBSM
con fundamento en la reserva de dichos documentos.
Tal limitación se halla consagrada en el artículo 313 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo
34.44 del Decreto Ley 765 de 2005, al tenor de los cuales las pruebas son reservadas
2
Corte Constitucional, Sentencia T-180 de 2015 (16 de Abril), Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio,
Radicado T-4416069; en el mismo sentido obsérvese las sentencias C-108 de 1995 de la misma corporación,
y la sentencia 13 de Septiembre de 2012 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón, Radicado 2500-23-42-000-2012-00233-01.
3
Ley 909 de 2004, artículo 31.3: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen
carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio
Civil en desarrollo de los procesos de reclamación”.
4
Decreto Ley 765 de 2005, artículo 34.4: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección
tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indiquen la Comisión Nacional del
Servicio Civil y la Comisión del Sistema Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de reclamación y
de acuerdo con las competencias de cada una”.
por regla general a excepción de las personas autorizadas por la CNSC en curso del
trámite de reclamación.
Esa restricción a la publicidad tiene como fundamento la protección del derecho
fundamental a la intimidad, así como la independencia y la autonomía que se debe
prever en virtud del principio de mérito. Sobre el particular, este Tribunal ha manifestado
que “las pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo
pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa distinta es que
los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes. (…) se trata de una medida
universalmente aceptada en los procesos de selección, y la reserva es apenas un mínimo
razonable de autonomía necesaria para la independencia de los seleccionadores y una
protección, también, a la intimidad de los aspirantes”5.
De ahí que para este Tribunal la excepción a la citada reserva deba aplicar para el
participante que presentó las pruebas y que se encuentra en curso de una reclamación,
aun sin mediar autorización de la CNSC u otra entidad competente.
Es evidente que con ello se garantiza el derecho de contradicción y defensa contenido
en el artículo 29 Superior, como lo refirió el juez de segunda instancia: “no permitírsele
a la reclamante conocer la evaluación y sus respuestas, equivale a impedirle controvertir
las pruebas con las cuales fundamenta su descontento a la calificación, y en
consecuencia la transgresión el debido proceso, pues no puede olvidarse que este último
es de rango Constitucional, y dicha prohibición establecida en un decreto no puede
vulnerarlo, pues de acuerdo con el artículo 4º de la Carta Constitucional se debe dar
prevalencia a la primera6”.
La reticencia de los organizadores de un proceso de selección a permitir el conocimiento
de las hojas de respuestas y las pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente
desconoce las mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide
que pueda corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y
extrajudiciales que considere necesarias.
En consecuencia, esta Corporación colige que las entidades accionadas transgredieron
los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a los documentos
públicos de la señora Zorayda Martínez Yepes al impedirle el conocimiento del examen
presentado y su resultado. En esa medida, se confirmará el amparo concedido en la
decisión de segunda instancia.
No obstante, se revocará el ordinal segundo7 de esa providencia en el cual se declaró la
existencia de un daño consumado, y en su lugar, se dispondrá que la CNSC permita que
la señora Martínez conozca el contenido de los exámenes que presentó y los respectivos
resultados, si es que aún no lo hubiere hecho, a fin de que pueda ejercer sus derechos
a la defensa y de contradicción, conservando la reserva so pena de hacerse acreedora
de las sanciones legales o administrativas correspondientes.
5
Sentencia C-108 de 1995.
6
Sentencia de 13 de Septiembre de 2012. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, C. P.: Alfonso Vargas Rincón. Rad. 2500-23-42-000-2012-00233-01.
7
“SEGUNDO: No obstante lo anterior, se DECLARA LA EXISTENCIA DE UN DAÑO CONSUMADO, que
impide la adopción de medidas concretas dirigidas a garantizar el pleno goce de estos derechos por parte de
la demandante.”
8.10 La Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de
selección por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los pilares
fundamentales del principio del mérito.
En esa medida, con la finalidad de maximizar la relevancia de la reserva documental
establecida en los concursos de méritos, con respeto del derecho de contradicción y
defensa de los postulantes, se adicionará el ordinal cuarto 8 de la sentencia objeto de
revisión.
Para tal efecto, el mecanismo diseñado por la CNSC para garantizar que los inscritos en
las convocatorias puedan conocer directamente el contenido de las pruebas que les
hayan sido aplicadas y sus calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a través
de otra institución pública que tenga presencia en el lugar de presentación del examen,
el aspirante pueda consultar personalmente los documentos reseñados, ante un
funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia. En ningún
caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía,
documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva respecto de terceros.
En caso de que el participante requiera dichos documentos para tramitar la reclamación
administrativa o judicial, deberá solicitar a la autoridad que conozca de la misma, que
ordene el traslado de esos elementos probatorios bajo custodia del CNSC o la institución
educativa autorizada. En este caso, dicho servidor público estará obligado a guardar la
cadena de custodia y la reserva frente a terceros.”
QUINTO: De igual forma, esta posición ha tenido acogida también en el seno
del H. Consejo de Estado, alto tribunal que en reiteradas ocasiones frente a
hechos similares ha expresado al respecto9:
“En criterio de la Sala, con las respuestas antes descritas se resuelve de manera
totalmente evasiva a la petición del accionante consistente en que se revise la validez
una de las preguntas del cuestionario, pues simplemente se le informa que no es posible
acceder a su solicitud porque las pruebas tienen carácter reservado, es decir, no le
expuso como se esperaría de una respuesta de fondo y congruente con lo solicitado, las
razones por las cuales dicho interrogante está o no correctamente formulado.
Se aclara que en garantía del derecho de petición no significa que la parte accionada
debía acceder sin mayor análisis a la petición de rectificar una de las preguntas del
cuestionario, pero sí pronunciarse de fondo frente a los presuntos errores que se
cometieron, exponiendo las razones por las cuales acepta o rechaza los argumentos
expuesto por el actor, y no simplemente manifestando que no puede resolver dicha
petición, invocando una reserva legal frente a la cual esta Sección se ha pronunciado en
8
“CUARTO: PREVENIR a la CNSC sobre el derecho que asiste a los participantes en los procesos de selección
de personal que adelanta en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales para consultar, en los
términos en que ella misma defina en virtud de lo dispuesto en el numeral anterior de esta providencia, las
hojas de respuesta de las pruebas y los cuestionarios respectivos, de modo que no se repitan episodios como el
ventilado en esta sentencia.”
9
Consejo de Estado, Sentencia de 23 de Mayo de 2013, radicado 25000-23-42-000-2013-01114-01(AC),
Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
anteriores oportunidades, considerado que no es oponible a los concursantes que
presentan reclamaciones.
Aunado a lo anterior, y frente a la reserva establecida en los artículos 31 de la Ley 909
de 2004 y 34 del Decreto 765 de 2005, se reitera que la Subsección A de esta Sección,
en la sentencia del 13 de septiembre de 2012, señaló que los concursantes tienen acceso
a su propia prueba, más no respecto a las pruebas de los demás aspirantes, en otras
palabras, que la reserva consagrada es oponible solamente a terceros.
En similares términos se pronunció esta Subsección en la sentencia del 23 de octubre
de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, citada previamente:
“Para la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, el
demandante no puede tener acceso a las pruebas practicadas, en atención a que los
artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 34 del Decreto 760 de 2005, establecen que dichos
documentos son reservados.
Sobre el particular, la Sala también acoge la interpretación establecida por la Subsección
A de esta Sección, en la sentencia del 13 de septiembre de 2012, respecto a los artículos
31 de la Ley 909 de 2004 y 34 del Decreto 765 de 2005, en la que se señaló que los
concursantes tienen acceso a su propia prueba, más no respecto a las pruebas de los
demás aspirantes, en otras palabras, que la reserva consagrada es oponible a terceros.
De conformidad con la anterior providencia, las disposiciones en comento, cuando
establecen que las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección sólo
serán de conocimiento de las personas que indiquen la Comisión Nacional del Servicio
Civil y la Comisión del Sistema Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de
reclamación, hacen referencia a los aspirantes respecto a sus propias pruebas, y sólo
cuando éstos pretenden reclamar frente a los resultados de las mismas.
Aunado a lo anterior, la Sala resalta que no autorizar el acceso de los concursantes a
sus propias pruebas, cuestionarios y respuestas, bajo la interpretación esbozada por la
CNSC y la Universidad de San Buenaventura, vulnera el derecho al debido proceso de
los interesados, pues al no permitírsele al aspirante que reclama tener acceso a las
preguntas y respuestas, se restringe considerablemente su derecho a controvertir las
pruebas que son materia de su inconformismo”
En conclusión, por las razones expuestas se evidencia que la parte accionada al resolver
la reclamación del accionante contra la decisión de excluirlo del proceso de selección,
vulneró sus derechos de petición y al debido proceso, pues respondió de forma evasiva
a sus solicitudes y motivos de inconformidad, y porque invocando el numeral 3° del
artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se negó a brindarle la oportunidad de conocer las
pruebas aplicadas y sus respuestas para ejercer en debida forma su derecho a la
defensa, aún cuando como lo ha establecido esta Sección, la norma antes señalada debe
entenderse en el sentido de que cada participante tiene derecho acceder a su propia
prueba, más no a la de los demás aspirantes.10”
10
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2012, expediente
2012-00492-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido también puede apreciarse la sentencia
emitida por esta Subsección el 1° de noviembre de 2012, expediente 2012-00117-01, C.P. Gerardo Arenas
Monsalve
SEXTO: Impedir el acceso a las pruebas escritas del concurso docente, restringe
de manera irregular mis derechos fundamentales, dado a que como lo expuso
la Corte Constitucional en la sentencia aludida en anteriores páginas, no tiene
sustento interpretar impedir el acceso a los medios de prueba en forma particular
a cada participante, máxime si se consideran las Garantías Constitucionales
consagradas en el Artículo 29 Superior, aunado a la reciente Ley 1712 de 2014,
que regula el acceso a la información y documentos públicos.
Por tales razones, considero necesario y justificado además, el reclamar a
ustedes la garantía de acceso (tener a la vista los originales), y la posibilidad de
valoración y examen (mediante la expedición de copias de cada uno de estos
elementos, para estudio y valoración en forma independiente por parte del
suscrito) de los siguientes documentos:
1. Cuadernillo contentivo de las preguntas utilizadas durante la prueba
practicada al suscrito el pasado 11 de diciembre de 2016.
2. Original de hoja de respuestas diligenciada por el suscrito en dicha
oportunidad.
3. Claves de respuesta correcta para cada pregunta del cuestionario.
4. Valor otorgado a cada una de las preguntas utilizadas durante la prueba
practicada al suscrito el pasado 11 de diciembre de 2016.
5. Fórmula matemática desarrollada a través de la cual se obtuvo el puntaje
publicado el pasado 11 de diciembre de 2016, en la cual solamente se
aborden los cálculos matemáticos, estadísticos y en general los
procedimientos técnicos para obtener los resultados del suscrito.
Los cuales se requieren conocer, analizar, valorar y en general revisar por parte
del suscrito, como Garantía Real, Material y Efectiva del ejercicio del Derecho de
Defensa, para lo cual se deberá contar con un lapso no inferior a tres días
durante los cuales se podrá valorar y revisar la documentación solicitada, a
efectos de sustentar en debida forma la reclamación respectiva de fondo, frente
al acto de calificación publicado el pasado 11 de diciembre de 2016.
NOVENO: Así mismo, la precitada Resolución 043 de 2006, establece en su
artículo 2° los principios que rigen los procesos de selección de personal en la
Contraloría General del a República, entre los cuales se destaca el Debido
Proceso, como pilar fundamental, y faro guía en materia de interpretación para
la resolución de controversias, como las planteadas aquí, en torno a la exegética
y literal interpretación del artículo 37 ibídem, situación que resulta a todas luces
contraria a la Constitución Política, conforme se concluye de la lectura de los
artículos 4° “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” y 29
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”
Constitucionales, sobre Primacía de Normativa Constitucional y Debido Proceso.
SÉPTIMO: Téngase en cuenta, que la publicación realizada el pasado 11 de
MARZO de 2017, constituye un acto administrativo que expide la administración
(en este caso el operador del concurso –ICFES) quien actúa en tal calidad según
el contrato o convenio interadministrativo suscrito con la CNSC) , y en tal
sentido, frente a la decisión allí informada deberá garantizarse al suscrito el
Derecho Material de Defensa, así como la garantía Constitucional de Aporte y
Contradicción de los medios de prueba valorados por el operador del concurso
durante la expedición del acto de calificación publicado el pasado 11 de marzo
de 2017.
El no acatamiento de tal garantía procesal y constitucional, constituye una
flagrante violación al Derecho de Defensa, y al Derecho de Aportar y Controvertir
Medios de Prueba; Garantías Fundamentales, que forman parte de los principios
que se consagran en el artículo 29 Constitucional bajo el Denominado Derecho
al Debido Proceso de Raigambre Constitucional, que NUNCA PUEDE SER
DESCONOCIDO por ninguna autoridad administrativa o judicial de la Nación, o
por los particulares cuando desempeñen con arreglo a la Ley, las mismas, como
en el presente caso.
En virtud de lo anterior, me permito solicitar a ustedes, como operadores del
concurso e instancias contratantes del mismo, dispongan el despacho favorable
de las siguientes;
PETICIONES
PRIMERA: Permitir el acceso al suscrito, mediante la exposición a la vista
durante un tiempo prudencial, de los diferentes medios de prueba que se
consideran necesarios para la adecuada interposición y sustentación de la
Reclamación de Única Instancia, procedente frente al acto material de
calificación de pruebas escritas publicado el pasado 11 de marzo de 2017, tales
como los cuadernillos de preguntas, la hoja de respuestas diligenciada por el
suscrito, así como las claves de respuesta acertada para cada pregunta, los
cálculos aritméticos, matemáticos o estadísticos y/o en general cualquier
procedimiento técnico - científico que se haya realizado por el operador
encargado de realizar el acto de calificación con ocasión del mismo.
De igual forma, como petición primera, solicito se informe y suministre el valor
aritmético dado a cada pregunta durante el proceso de calificación, así como la
fórmula matemática utilizada para realizar el cómputo previo y final del suscrito
aspirante, desarrollada paso a paso y sin desarrollar.
Lo anterior, por cuanto no es posible realizar la sustentación en debida
forma de la respectiva reclamación en única instancia, ya que no se tiene
acceso a, la información necesaria para realizar los actos materiales de
Defensa y Contradicción, para de esta manera proceder en debida
forma, a controvertir los resultados publicados el pasado 11 de marzo
de 2017, si hay lugar a ello.
SEGUNDA: Una vez concedido el acceso a los anteriores medios de prueba e
información citados y solicitados, solicito se sirva ordenar la expedición de copia
auténtica o garantizar de manera efectiva que dicha información y medios de
prueba se encuentren a disposición del suscrito (puede ser en medio magnético),
por un término prudencial no inferior a cinco (03) días hábiles, para poder
realizar las evaluaciones, verificaciones y revisiones del caso por parte del
aspirante, las cuales resultan necesarias para la sustentación en debida forma
de la Reclamación, procedente frente al acto material de calificación de pruebas
escritas publicado el pasado 11 de marzo de 2017, ya que un término inferior,
impide una adecuada valoración y verificación de los diferentes documentos y
procedimiento realizados por el operados del concurso.
Sobre el particular, téngase en cuenta que la normativa general en materia de
procedimiento administrativo, contenida en la Ley 1437 de 2011 -CPACA,
establece en sus artículos 76 y 77 un término de diez (10) días hábiles para la
interposición de recursos frente a los actos administrativos.
TERCERA: Cumplido lo anterior, solicito otorgar nuevamente el término previsto
en la convocatoria para la presentación de la Reclamación de Única Instancia,
procedente frente al acto material de calificación de pruebas escritas publicado
el pasado 11 de marzo de 2017.
NOTIFICACIONES
Recibiré notificaciones en el correo electrónico [email protected]
Atentamente,
